论污染环境罪的罪过形式

贾学胜

内容提要：考察污染环境罪的罪过形式的观点嬗变，过失说缺乏“法律有规定”的依据，故意说有违反罪刑相适应原则之嫌，而混合说兼具过失说和故意说的“硬伤”。根据刑法基本原则、故意犯为原则过失犯为例外和刑法修正的精神等基本规则，基于“严重污染环境”的机能和性质，污染环境罪的罪过形式应为故意，但“严重污染环境”不是故意的认识和意志内容，也不需要行为人有预见可能性。

污染环境罪是环境犯罪中最重要的罪名，承担着规制环境污染、保护环境的重要使命，在污染环境罪的司法适用快速增加的背景下，关于污染环境罪的罪过形式却一直存在尖锐对立的歧见。甚至可以说，在我国的刑法学研究中，从未有一个罪名的罪过形式，像污染环境罪一样引起如此巨大的争议。理论上的莫衷一是也导致司法实务无所适从。在关于污染环境罪的判决中，有的判决将污染环境罪的罪过认定为故意，有的认定为过失，有的则回避对罪过的认定。毋庸讳言，对污染环境罪罪过形式的犹疑难决和混乱适用，已对罪刑法定原则构成挑战。为了该罪在司法实践中的准确适用，急需厘定其在罪过形式上的教义学结论。

一、污染环境罪罪过形式的观点嬗变及其评析

污染环境罪的罪过形式，经历了从过失说到故意说再到混合说的嬗变，迄今仍处于争论之中。

（一）过失说及其评析

过失说是传统通说的观点。①参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011 年版，第580 页。过失说似乎无视了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百三十八条罪状的变化，不过，过失说对此作了辩解：污染环境罪的危害性并不亚于故意危害公共安全犯罪，但法定最高刑却只有七年，如果将该罪的罪过认定为故意，将导致罪刑失衡，因此，应将该罪的罪过认定为过失。②参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第八版），北京大学出版社、高等教育出版社2017 年版，第585 页。坚持过失说并不会造成处罚上的漏洞，对于司法实践中存在的“故意犯”形态，应以投放危险物质罪定罪处罚。③参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012 年版，第865 页。

过失说的论据有一定的说服力。《刑法》 第三百三十八条的罪状虽然发生了变化，但法定刑没变，仍然保持了过失犯的法定刑设置；如果行为人对“严重污染环境”的后果可以持故意心态，确有违反罪刑相适应原则之嫌。而以投放危险物质罪来填补污染环境“故意犯”的缺位，又可以应对“惩罚过失犯却不惩罚故意犯”的质疑。

然而，过失说仍有未能解答的疑问。我国 《刑法》 第十五条规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”但第三百三十八条的条文表述中，看不到“法律有规定”的表达。认为污染环境罪是过失犯的法律依据何在？另外，污染环境罪是实践中的多发性犯罪，不难想象，不论是故意犯形态还是过失犯形态，在司法实践中都是大量存在的，在强调严惩环境污染犯罪的刑事政策背景下，为什么立法只规定污染环境罪的过失犯，却不规定故意犯？尽管对于实践中的“故意犯”形态，可依投放危险物质罪定罪处罚，但这种处理方式只能算作是一种司法适用上填补漏洞的权宜之计；此外，投放危险物质罪是危害公共安全的犯罪，对于故意污染环境却未危害到公共安全的行为，仍存在处罚上的漏洞。

（二）故意说及其评析

张明楷教授是最早提出故意说观点的学者。④参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011 年版，第995 页。关于故意说的理由，主要有三点：其一，过失说缺乏法条上的文理根据；其二，过失说主张对故意严重污染环境的行为定危害公共安全罪，这并不合适；第三，过失说导致否定实践中大量存在的污染环境的共同犯罪；最后，故意说不会形成处罚漏洞：对于过失严重污染环境行为危害公共安全的，可以认定为过失危害公共安全的犯罪。⑤参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016 年版，第1131 页。故意说的观点也受到了学界很多学者的支持。⑥参见赵天红：《浅析污染环境罪的成立条件与罪过形态》，载 《中国检察官》 2019 年第12 期；田宏杰：《立法演进与环境污染罪的罪过——以行政犯本质为核心》，载 《法学家》 2020 年第1 期，等等。

故意说最主要的依据是文理依据，即《刑法》 第三百三十八条的规定中没有表明污染环境罪是过失犯罪的“文理”表达，因而应是故意犯罪。至于其他论证，则并非无懈可击：既然将本罪确定为过失犯罪时，对于故意行为认定为危害公共安全罪并不合适，为什么将本罪确定为故意犯罪时，对于过失行为认定为过失危害公共安全的犯罪就是合适的？将本罪认定为过失犯罪时，尽管不能将实践中大量存在的共同犯罪认定为共犯形态，但根据《刑法》 第二十五条第二款的规定，仍然可以“按照他们所犯的罪分别处罚”。

尤其是，故意说的论证理由中，并未对过失说的“污染环境罪的法定最高刑只有七年，如果将该罪认定为故意犯，将导致罪刑失衡”的质疑作出回应。2021 年3 月1 日生效的《刑法修正案（十一）》 提高了污染环境罪的法定刑，即增加了一个“七年以上有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度，这次刑法修正一定程度上缓解了这种质疑，但这一量刑幅度是针对四种特定的污染环境行为而设的，对于污染环境罪的基本构成而言，“过失说”的这一质疑仍然是成立的。持“故意说”的张明楷教授认为：故意的内容只要求对污染环境罪的基本结果（即“严重污染环境”）持认识与希望或者放任态度，而不需要对人身或者财产损失持认识与希望或者放任态度。⑦参见张明楷：《污染环境罪的争议问题》，载 《法学评论》 2018 年第2 期。但“严重污染环境”不是抽象的概念，司法解释已对其进行了具体化的界定，其中包括了人身或者财产损失的结果，因此，在造成人身或者财产损失的污染环境案件中，对“严重污染环境”的认识与希望或者放任态度，就是对人身或者财产损失的认识与希望或者放任态度，在这种情况下，故意说仍难以回应罪刑失衡的质疑。申言之，根据2016 年最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境污染刑事案件解释》）第一条第十七项的规定，严重污染环境的具体情形中包括了“致使一人以上重伤”的后果。显然，在故意的情况，污染环境罪既污染环境又致人重伤情况下的法定刑（三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金）与故意伤害致人重伤的法定刑（三年以上十年以下有期徒刑）之间的关系，是严重失衡的。

故意说也不能回答如下疑问：《刑法》 第三百三十八条的修正是为了降低定罪门槛，⑧参见张军主编：《〈刑法修正案（八）〉 条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011 年版，第318 页；高铭暄、陈璐：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉 解读与思考》，中国人民大学出版社2011 年版，第124 页；王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》（第五版），中国方正出版社2013 年版，第1389 页。而将污染环境罪确定为故意犯，则明显是升高了入罪门槛。这与立法修正的精神不符。

（三）混合说及其评析

“混合说”是近年来在过失说和故意说的基础上提出的一种观点，其基本主张是：污染环境罪的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。论据有：（1）故意说抬高了污染环境行为入罪的门槛，有违降低入罪门槛的刑法修正精神；（2）过失说导致过失严重污染环境时即构成污染环境罪，而故意严重污染环境时还必须危害公共安全才按照故意危害公共安全的犯罪处理，故意污染环境比过失污染环境的入罪门槛更高；（3）实践中污染环境的案件并非是单纯的过失，不能排除故意；（4）《刑法》 第三百三十八条的法条并未表明是故意或者过失。⑨参见张铎：《污染环境罪罪过形式探究》，载 《湖北警官学院学报》 2014 年第1 期；喻海松：《污染环境罪若干争议问题之厘清》，载 《法律适用》 2017 年第23 期。有学者将这种情况称为“复合罪过说”或者“双重罪过说”；⑩参见付立庆：《中国 〈刑法〉 中的环境犯罪：梳理、评价与展望》，载 《法学杂志》 2018 年第4 期。有论者则认为对于具体案件的行为人而言，仍须证明其主观方面是出于故意还是过失，而不可能两者兼具，因此提出“选择罪过说”。11参见李玲：《污染环境罪“选择罪过”形式之提倡》，载 《北京政法职业学院学报》 2018 年第1 期。

有学者意图超越故意和过失，提出“模糊罪过说”。所谓模糊罪过，就是不必纠结于故意和过失，只要证明行为人对于“严重污染环境”的结果具有预见可能性即可。理由是：（1）只有采取模糊罪过，才能降低入罪门槛，实现刑法修正的初衷；（2）只要求具有预见可能性即具备责任要件，借鉴了严格责任的合理内核，具有实质合理性；（3）客观超过要素这一概念并未被学界普遍接受，模糊罪过说比将“严重污染环境”认定为客观超过要素更容易让人接受；（4）模糊罪过与司法实践中对污染环境罪按照故意犯、过失犯或者对罪过形式模糊处理的现实相符；（5）承认模糊罪过，不影响对多人参与环境污染犯罪行为的认定和处罚，对于故意的污染环境共同犯罪按照共同犯罪并案处理，过失的共同污染环境分别定罪并案处理；（6）将模糊罪过限定于法定最高刑不超过七年有期徒刑的法定犯，不违反责任主义和罪刑相适应原则。12参见陈洪兵：《解释论视野下的污染环境罪》，载 《政治与法律》 2015 年第7 期。

上述混合说的基本理由中，前三个理由可谓直击过失说和故意说的不足，但第四个理由难以成立，该观点忽视了我国刑法“以处罚故意犯为原则、以处罚过失犯为例外”的基本规则；如果据此观点，则强奸罪、绑架罪、抢劫罪、盗窃罪等都可以是过失犯罪，这是不可思议的。

复合罪过或者双重罪过的观点是不妥当的。在我国学界，复合罪过这一概念是用来表述故意和过失之外的第三种罪过形式，储槐植教授最早提出和使用这一概念，意指存在包括间接故意与过失的复合罪过形式。13参见储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析——刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》，载《法学研究》 1999 年第1 期。如果认为污染环境罪的罪过形式既可以是间接故意，也可以是过失，则将导致下述模糊罪过说的弊端。按照我国刑法总则关于罪过形式的规定，对于一个案件的具体行为人而言，其犯罪心态只能是故意或者过失，而不可能也不应该存在间接故意和过失并存的情况。

模糊罪过说从降低入罪门槛的角度，提出司法实践中办案机关只须证明行为人对“严重污染环境”这一结果的发生具有预见可能性即可。这一解释和适用确实有利于对污染环境犯罪的惩治。但是，罪名的司法适用不仅仅是证明犯罪成立就万事大吉了，涉及共同犯罪、累犯、缓刑、假释等制度的适用时，还是需要确定行为人在有预见可能性的基础之上，是基于过失心态还是故意心态实施了犯罪，否则就无法适用这些制度。质言之，污染环境罪的全面、准确的司法适用，仍不能规避故意犯和过失犯的认定。司法实践中，有的污染环境罪的罪过被认定为故意，有的被认定为过失，有的回避了对罪过的认定，这恰好说明理论上没有为司法实践提供明确的理论指引，才导致了司法适用的混乱，不能以这种混乱现象反证模糊罪过说的观点。模糊罪过说也难以找到总则关于罪过规定的法律依据。我国《刑法》 总则规定了故意和过失两种罪过形式，将模糊罪过作为故意、过失之外的第三种罪过形式，缺乏法律依据。总之，模糊罪过说并不是故意和过失之外的新的罪过形式，而只是一个“看起来很美”，但终究仍是故意或者过失犯罪心态涵摄和认定的问题。

二、确定污染环境罪罪过形式的教义学规则

大陆法系刑法理论奉行责任主义的基本原则，英美法系刑法理论认为“具有犯意是英美刑法理论的基本规则，而不是例外”，14See United States v.U.S.Gypsum Co.，438 U.S.422，436 (1978) .我国刑法理论也将主客观相统一作为刑法的基本原则。可见，确定罪过形式是刑法理论和实务的基本问题。笔者认为，确定污染环境罪的罪过形式，应遵守以下三项基本规则。

（一）刑法基本原则

罪刑法定观念在学界已深入人心，任何一个刑法研习者都会甘做罪刑法定的信徒，不会以自己的解释和主张违背这一基本原则。

对污染环境罪罪过形式确定具有直接指导意义的是罪刑相适应原则，该原则要求构成要件所征表的法益侵害性要与该罪配置的法定刑相适应。《刑法》 第三百三十八条的罪状描述了污染环境罪的客观表现，其中结果要件是“严重污染环境”，其基本构成对应的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，站在罪刑相适应的立场，将污染环境罪的罪过确定为故意并且要求对所有的客观表现（包括“严重污染环境”的后果）持故意心态，导致较高社会危害性的犯罪构成对应了较低的法定刑。这显然违反了罪刑相适应的要求。

（二）故意犯为原则，过失犯为例外

《刑法》 第十四条和第十五条确立了刑法以处罚故意犯为原则、处罚过失犯为例外的规则。大部分犯罪的罪状中都没有表明是故意犯还是过失犯，但据此规则，那些没有明确表明罪过形式的犯罪，应是故意犯。问题是，过失犯“法律有规定”的表现形式是什么？

对于“法律有规定”的含义，学界形成了三种观点。“明文规定说”认为，“法律有规定”是指法律有明文规定，即法律使用了过失、疏忽、失火等明确表明罪过形式是过失的表达；“实质规定说”认为，“法律有规定”是指法律有实质规定，对于具有处罚必要性而又不宜确定为故意犯的犯罪，就应当认定是过失犯；“文理规定说”认为，“法律有规定”是有条文文理上的依据，即根据语词表达的通常含义和内在逻辑，能够合理确定为过失犯。15参见张明楷：《罪过形式的确定——刑法第15 条第2 款“法律有规定”的含义》，载 《法学研究》 2006 年第3 期。“实质规定说”架空了《刑法》 第十五条第二款的要求，使对过失犯的处罚失之过宽；如果按照“明文规定说”，又使过失犯的处罚失之过窄。按照文理规定说，可以合理确定过失犯的处罚范围，过失、疏忽、失火等明确表明罪过形式的犯罪是过失犯罪，事故类犯罪如交通肇事罪、重大责任事故罪等是过失犯罪，玩忽职守的犯罪是过失犯罪，使用了“严重不负责任”等表述的犯罪是过失犯罪。甚至尽管没有使用上述表述，但根据具体条文的前后表述、法定刑等文理关系，也应确定为过失犯罪。例如，《刑法》 第三百六十三条第二款前段规定的“为他人提供书号出版淫秽书刊罪”，尽管该罪名的罪状中完全没有过失的任何表达，但根据该罪较低的法定刑、该款后段故意犯的规定及其法定刑可知，该罪只能是过失犯。

有学者认为，我国《刑法》 中存在许多罪过形式不明的犯罪，如《刑法》 分则第二章中的铁路运营安全事故罪，第三章中的生产、销售假药罪，第九章中的滥用职权罪；还有的条文虽然区分了故意和过失，但却规定了相同的法定刑，这种规定除了在形式上体现区分故意与过失的意义外，在量刑上没有任何实际意义。因此，提出“刑法以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外”的原则存在例外，而污染环境罪也属这种“例外”的表现之一。16参见苏永生：《污染环境罪的罪过形式探究——兼论罪过形式的判断基准及区分故意与过失的例外》，载 《法商研究》 2016年第2 期。这种观点是不能成立的。首先，论者所例举的罪过不明的犯罪，要么是依文理规定可确定为过失犯，要么是理论和实务均没有争议的故意犯，所谓的罪过不明，不过是对法条错误解释的结果；其次，尽管刑法将有些故意犯和过失犯规定在一个条文中，并配置以相同的法定刑，有不合理之处，但这种不合理仍可通过刑法解释予以弥补，其罪过形式是明确的；最后，如果严格遵守《刑法》 第十五条第二款的要求，污染环境罪当然是故意犯；认为污染环境罪的罪过形式不明、是故意、过失的例外的观点是不能成立的。

《刑法》 第四百零八条之一规定的食品、药品监管渎职罪将故意形态的滥用职权和过失形态的玩忽职守规定在一个罪名中，同样不能作为支持污染环境罪是“故意、过失例外说”的理由。司法解释在确定罪名时，将第三百九十七条规定的滥用职权和玩忽职守行为确定为故意犯的滥用职权罪和过失犯的玩忽职守罪两个罪名，但对采用相同立法模式的第四百零八条之一却规定为不区分故意和过失的食品、药品监管渎职罪，这不仅是对于采用相同立法模式的不同条款却表现出不同的罪名确定思路，自相矛盾，也使得食品、药品监管渎职罪在涉及累犯、共同犯罪等制度的适用时面临困境，如此明显错误的司法解释，当然不能用来作为“故意、过失例外说”的例证。

（三）修正《刑法》 第三百三十八条的立法精神

修正《刑法》 第三百三十八条的精神，首先在于确立生态学的人类中心主义法益观，其次在于降低环境污染行为的入罪门槛。降低入罪门槛的具体表现包括降低对结果要件的要求和降低因果关系证明的难度。在刑法规制环境污染的历史上，基于环境污染犯罪的潜伏性、长期性、间接性等特点，因果关系的证明历来是一个难题，因此，在大陆法系的因果关系理论上发展出了疫学因果关系理论，专门用来证明环境污染犯罪中的因果关系。在我国，因为司法鉴定的不成熟、不完善，环境污染犯罪中的因果关系证明尤为困难。司法解释将“严重污染环境”解释为十八种具体情形，其中包括很多危害结果与行为同时发生的情形，办案机关只须证明行为人实施了相关行为即可，并不需要特别证明因果关系，因此解决了因果关系的证明难题。依照这一立法精神，在确定污染环境罪的罪过形式时，不能提高对污染环境行为的入罪门槛。依本文观点，修正后的污染环境罪虽然变成了故意犯，但“严重污染环境”并非其认识和意志内容，换言之，表面上由过失犯变成了故意犯，但实质上并未提高对罪过的要求。下文对此将有详论。

三、“故意说”的新诠释

在目前学界关于污染环境罪罪过形式争论的基础上，根据上述确定罪责形式的基本规则，笔者认为应将污染环境罪的罪过形式确定为故意。具体理由如下。

（一）前述诸观点的“硬伤”

根据上述确定污染环境罪罪过形式的基本规则，前述关于污染环境罪罪过形式的诸观点，都存在难以弥合的“硬伤”。过失说的硬伤是不能在 《刑法》 第三百三十八条的罪状中找到“法律有规定”的文理依据；故意说的硬伤是对于污染环境罪的基本构成而言，对“严重污染环境”的后果（包括了污染环境和作为其表现的“致一人以上重伤”等后果）持故意心态时，对应的法定刑却只有“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，这违反了罪刑相适应的基本原则，而且，将污染环境罪的罪过形式确定为故意，也违背了刑法修正“降低入罪门槛”的立法精神；故意说和过失说的硬伤，混合说兼具，其中，模糊罪过说另辟蹊径，意图摆脱故意说和过失说的争论，但终究难以摆脱故意说和过失说的窠臼。

（二）比较法视野的考察

将具体犯罪的某个客观要素认定为犯罪的成立条件，却不是故意的认识内容，是大陆法系和英美法系都存在的一种立法现象。在大陆法系的阶层犯罪论体系中，对有些犯罪而言，在不法、有责之后还存在客观处罚条件的独立阶层。客观处罚条件虽然是这些犯罪的成立条件，却与不法和有责无关，不是故意的认识内容。例如德国刑法第103 条规定的对外国机关代表和国家象征的犯罪，该罪“刑罚追究的前提”是德国与该外国保持有外交关系。显然，“外交关系”与该罪的不法和有责无关，不是故意的认识内容，学说上将这里的“外交关系”解释为该罪成立的客观处罚条件。客观处罚条件的设置减轻了追诉机关证明故意的压力，因而在“二战”后对抗经济犯罪的刑事政策背景下，受到德国立法者的青睐，得到普遍的承认。在英美法系，为了降低追诉机关对某些犯罪的罪过证明难度，出现了不要求控方证明犯意的严格责任制度。环境犯罪是严格责任存在的主要领域。制定法中虽然规定了环境犯罪的罪责要件，但判例法却免除了控方对部分行为要素的犯罪心态的证明责任。例如，根据制定法关于环境犯罪实害犯的规定，控方有责任证明行为人认识到了致人死亡或者严重身体伤害的“紧迫危险”，但法院却基于保护环境的现实需要，适用公共福利犯罪原则，17公共福利犯罪原则是一个用来保护公共健康、安全或者福利的规则。根据公共福利犯罪原则，当涉及的物质存在极高的内在危险时，政府不须证明被告对犯罪行为的部分要素具有犯罪心态。免除了控方对这一要素的犯罪心态的证明责任。但是，严格责任并不是不需要犯罪心态，因为控方仍须证明：行为人对自己的行为有认识；对废物的一般危险性质有认识；在一些许可证犯罪中，如果法条在许可证前有“明知”（knowing）的表述，则行为人也须对许可证地位有认识。总之，环境犯罪中的严格责任，并不是指环境犯罪的成立完全不要求罪责条件，而是不要求行为人对所有的行为要素都有认识。18参见贾学胜：《论美国环境犯罪的罪责要件》，载 《安徽大学学报（哲学社会科学版）》 2014 年第3 期。严格责任出于保护公共安全和福利的功利要求，降低了控方对犯罪心态的证明要求，尽管受到了一些学者的激烈批评，但仍成为一个颇具特色和影响广泛的制度。不过，如同大陆法系的客观处罚条件并没有否定责任主义一样，英美法系的严格责任也没有否定责任主义。

（三）“严重污染环境”的机能和性质

要满足前述三个确定污染环境罪罪过形式的规则，必须对“严重污染环境”的机能和性质有准确认识。从污染环境罪的罪状表述看，“严重污染环境”似乎是结果要件，但事实上，如此理解是不全面的。应该认为，违反国家规定，排放、倾倒或者处置污染物的行为，便必然已经污染了环境，侵犯了环境法益。此时，污染环境的后果与排放、倾倒、处置有害物质的行为是同时发生的，这个意义上的污染环境罪可谓行为犯（即结果与行为同时发生，不需要证明因果关系）。然而，此时的污染环境行为，虽然具有了应罚性，却由于缺乏需罚性，还不具备发动刑罚的充分理由。只有当排放、倾倒、处置有害物质“严重”污染环境时，才能发动刑罚权。污染环境罪罪状的这一表述逻辑，表明“严重污染环境”具有如下两个机能：

其一，体现了预防必要性的目的主义刑法思想和预防犯罪的刑事政策机能。从2016 年 《环境污染刑事案件解释》 对“严重污染环境”的解释看，许多情形都体现了预防必要性的刑法思想。如二年内曾因污染环境受过两次以上行政处罚的情况，就与行为人污染环境行为的不法和有责无关，但二年内反复实施污染环境行为，其预防必要性是很高的，为了预防犯罪，就有必要对行为人二年内因污染环境受过两次以上行政处罚后又污染环境的行为定罪处罚；19参见2016 年最高法、最高检 《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第六项。可见，“严重污染环境”作为污染环境行为构成犯罪的条件，有预防必要性、处罚必要性等刑事政策考量，并非均是关于不法和有责因素的规定。

其二，体现了协调环境行政法和环境刑法关系的保障法秩序统一的机能。刑法作为一种必要的“恶”，不能用来应对一切违法行为，只有在其他法律的规制失效时，刑法才能介入干预。对于违反国家规定，排放、倾倒、处置有害物质的环境污染行为，首先当然应由环境行政法等非刑事法律进行规制，只有“严重”污染环境的行为，才需要刑罚予以制裁。“严重”这一罪量因素，具有界分环境行政违法和环境刑事犯罪的机能，借此协调了环境行政法与环境刑法之间的关系，保障了法秩序的统一。

如前所述，在大陆法系和英美法系，基于特定的政策理由，在一些犯罪中存在不是故意认识内容的客观要素或者犯罪成立条件，大陆法系称之为客观处罚条件，英美法系把这种现象称为严格责任。这种现象在我国《刑法》 中也是存在的。例如，丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”，20根据2008 年最高检、公安部 《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》 第六条的规定，“造成严重后果”是指丢失枪支被他人使用造成人员轻伤以上伤亡事故、丢失枪支被他人利用进行违法犯罪活动等情形。与丢失枪支不报行为的不法和有责无关，只是决定丢失枪支不报行为是否构成犯罪的条件，这一条件已超出了丢失枪支不报行为的控制和支配范围，行为人对之持有何种犯罪心态都不能提升行为人的有责性，因此，“造成严重后果”是客观处罚条件。“严重污染环境”所具有的上述机能，与客观处罚条件所具有的立法机能——刑事政策机能和保障法秩序统一的机能——相契合，21参见吴情树：《客观处罚条件研究——构成要件抑或处罚条件》，社会科学文献出版社2015 年版，第115 页以下。因此，将“严重污染环境”视为客观处罚条件，是妥当的。

对犯罪成立的某些要素，不需要犯罪心态，这是一种客观的立法现象，不论在大陆法系还是英美法系都是存在的。基于我国刑法具有大陆法系的技术和理论特点，笔者将这些要素称为客观处罚条件。22张明楷教授基于我国传统的四要件犯罪论体系，将这些要素称为客观超过要素。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版）上，中国人民大学出版社2011 年版，第473 页以下。不过，他并不认为污染环境罪中的“严重污染环境”是客观超过要素。参见前引⑦，张明楷文。客观处罚条件尽管与我国传统四要件犯罪论体系龃龉不合，但阶层犯罪论体系在我国逐渐深入人心，影响力日益增强，借“客观处罚条件”这一概念来解释客观存在的立法现象，应该也不算唐突吧。

（四）故意说的具体展开

笔者主张污染环境罪的罪过形式是故意。与前述故意说不同的是，故意的认识和意志内容针对的是“违反国家规定，排放、倾倒、处置污染物的行为和污染环境的结果”；“严重污染环境”是污染环境罪的成立条件，但却不是故意的认识和意志内容，行为人也不必对“严重污染环境”（包括致人重伤、公私财产损失、改变环境现状等）有认识可能性，只要具备了“严重污染环境”的条件，即对行为人定罪处罚，否则，就只能作为行政违法行为进行处理；如果有证据表明行为人对“严重污染环境”的某些情形持“故意或者过失”的心理态度且危害了公共安全时，则应按照污染环境罪与危害公共安全罪的想象竞合犯从一重处断。

首先，这一观点符合前述确定罪过的基本规则。对于污染环境罪的基本构成而言，“严重污染环境”并不是故意的认识和意志内容，只是客观处罚条件，因此，构成要件行为及其罪过与对应的法定刑符合罪刑相适应的要求，客观处罚条件的存在也不违背责任主义的要求。既然《刑法》 第三百三十八条的罪状中没有关于过失犯的文理表述，那么污染环境罪就应该是故意犯。在刑法修正前，“造成重大环境污染事故”是行为人主观认识的内容，行为人因为疏忽大意没有认识到时，成立疏忽大意的过失；行为人认识到而轻信能够避免时，成立过于自信的过失。刑法修正后，尽管罪过形式由过失变成了故意，但这并不意味着对罪过的要求提高了，因为对于“严重污染环境”的结果，既不需要行为人有过失心态，也不需要行为人有故意心态，这并没有提高认定犯罪的难度，反而是降低了对罪过的要求，符合降低入罪门槛的修法精神。

其次，这一观点也可以得到司法实践的印证。实证研究表明，大部分污染环境罪的判决均回避论述主观要件，分别只有2%左右的判决书中明确将该罪的主观要件认定为故意或者过失。23参见晋海、王颖芳：《污染环境罪实证研究——以中国裁判文书网198 份污染环境罪裁判文书为样本》，载 《吉首大学学报（社会科学版）》 2015 年第4 期。这表明，绝大部分判决都未对行为人对“严重污染环境”这一要素的心理态度进行证明，而是将其作为一个决定被告的污染行为是否构成犯罪的条件来对待，这符合本文将“严重污染环境”作为客观处罚条件的观点。从司法实践中污染环境罪的实际形态看，对“严重污染环境”既可能是故意心态也可能是过失心态，而按照本文观点，“严重污染环境”不是故意、过失的认识内容，则即便将污染环境罪确定为故意犯，但实质上包含了行为人对“严重污染环境”这一结果持故意和过失心态的情形。质言之，不论对“严重污染环境”持故意还是过失心态，均构成作为故意犯的污染环境罪。这避免了故意说和过失说导致的故意和过失污染环境时定不同罪名的尴尬。

第三，这一观点也符合司法解释对污染环境罪罪过形式的界定。尽管学界关于污染环境罪的罪过形式存在争议，但事实上司法解释已经将污染环境罪确定为故意犯罪。2016 年《环境刑事案件解释》 第七条规定了污染环境罪的共同犯罪，而根据《刑法》 第二十五条规定，只有故意犯罪才可能成立共同犯罪。2019 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》 第二条关于犯罪未遂的规定和第三条关于主观过错的认定，都表明司法解释也认为污染环境罪是故意犯。不过，司法解释并未表明污染环境罪的犯罪故意的认识内容是什么，而按照本文的观点，“严重污染环境”不是故意的认识内容。

最后，以这一观点为基础，应根据司法解释对“严重污染环境”的解释，对具体案件中的具体情形作出相应的处理。2016 年《环境刑事案件解释》 第一条对“严重污染环境”具体情形的解释，大致可分为两类：一类是与不法、有责无关的情形，这种情形不是故意的认识内容，即便行为人对此有认识，也不会升高不法、有责的程度，例如第五、六、七、八项规定情形；另一类是与不法、有责有关的情形，例如除第五、六、七、八项情形之外的其他情形，这些情形也不是故意的认识内容，但有证据证明行为人对此持故意、过失心态，且该行为危害公共安全时，则行为人的行为也触犯了投放危险物质罪或者过失投放危险物质罪，对此，应按照想象竞合犯的处断原则，从一重处断。

结语

法律“文本是一个开放的宇宙”，24参见[意] 安贝托·艾柯等：《诠释与过度诠释》，王宇根译，生活·读书·新知三联书店2005 年版，第41 页。但不是混乱的宇宙；文本中蕴含着许多可能性，教义学研究的任务就是依据一定的精神和逻辑将可能性变为确定性，以为司法实践提供明确的指引。污染环境罪罪过形式的理论研究和司法适用混乱，本文的研究明确了污染环境罪是故意犯，并进一步说明“严重污染环境”是客观处罚条件而不是故意的认识内容，行为人也不须对之有认识可能性。如此，司法机关可大大方方地将“故意”和“过失”（针对“严重污染环境”的心态）污染环境的行为按照故意犯的污染环境罪处理，进而终结污染环境罪罪过形式适用混乱的局面。