第三方资助国际投资仲裁的仲裁费用分配

汤霞

内容提要：第三方资助者参与国际投资仲裁日渐增多，实践中对第三方资助费用是否构成国际投资仲裁费用产生了争议。投资仲裁庭通常根据争议当事方的行为对仲裁费用进行调整，以避免投资者利用第三方资助滥诉。近年来一些区域贸易协定和主要仲裁机构的仲裁规则等对仲裁费用分配的适用原则以及第三方资助费用进行了明确。投资仲裁庭也应增强其分配仲裁费用的可预见性，并通过费用分配的惩罚和指导功能来规范第三方资助者参与仲裁的行为，以维持投资者和东道国间的利益平衡。

国际投资仲裁高昂的仲裁费用对投资者和东道国而言都是一笔不小的开支，投资仲裁庭对仲裁费用的分配会对争议双方的纠纷解决结果产生重要影响。投资者提起投资仲裁之前，通常会评估可能产生的仲裁费用数额以及仲裁庭将如何分配这些费用。仲裁庭在作出费用裁决之前首先应确定哪一方应支付费用，然后应解决哪些费用是根据案件结果来分配的，胜诉方的哪些费用可从败诉方获得偿还。近年来，第三方资助在国际投资仲裁领域的适用日渐普遍，通常是指资助者为处于经济困境或意图分担风险、保持资金流动的当事方提供物质支持或资金资助，并在案件胜诉后获得约定资助回报的资助形式。第三方资助投资仲裁不仅可能影响仲裁程序，甚至还影响仲裁费用的责任承担。在第三方资助者参与的情况下，仲裁费用的类型和数额是否发生变化尤其值得关注。因国际投资仲裁规则对费用分配鲜有规定，实践中仲裁庭在分配费用时也没有明确的指导，对仲裁费用分配的做法也不同。从现有研究来看，国外有学者认为投资仲裁庭在分配费用时无法要求资助者承担费用责任，①Jonas Von Goeler,“Confidentiality in International Arbitration Proceedings and Third-Party Funding”,in Third-Party Funding in International Arbitration and Its Impact on Procedure,Kluwer Law International,2016,p.421.且仲裁庭在分配费用时不存在统一的费用分配原则可以适用。②Luis Fernando Rodriguez,“Allocating Costs to Foster Efficiency and Fairness”,International Arbitration,2018(40),pp.147-152.国内学者的研究很少涉及仲裁庭在第三方资助参与下的费用分配问题。鉴于国际投资仲裁费用对争议当事方而言数目不菲，为了增强投资仲裁费用的可预见性，明确第三方资助是否影响仲裁费用的分配极为必要。本文首先分析国际投资仲裁中仲裁庭分配仲裁费用的原则和标准，其次探讨第三方资助费用作为仲裁费用的依据及偿还范围，最后指出第三方资助参与下投资仲裁庭分配费用存在的不足，并提出可能的改进方案。

一、国际投资仲裁中仲裁庭分配仲裁费用的原则及标准

仲裁费用是指当事方产生的与投资仲裁程序有关的所有费用，包括各方当事人应支付仲裁庭和仲裁机构产生的与仲裁程序有关费用的预付金。根据解决投资争端国际中心（ICSID）《行政和财务条例》第14条的规定，投资仲裁的费用主要有两种：一是仲裁庭的费用，即仲裁程序本身产生的直接费用，包括仲裁员的报酬和开支、使用ICSID设施产生的费用、以及争议双方按相等份额支付的注册费等；③PatriciaŽivkovi＇c,“Security for Costs in International Arbitration:What’s Missing from the Discussion?”November 9,2016,http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/11/09/security-for-costs-in-international-arbitration-whats-missing-from-the-discussion/(Last visited on November 8,2020).二是当事方的费用，即当事方参与仲裁程序产生的费用，包括法律代理人的费用和专家或证人费用。④ICSID Convention,Art.59,60,61(2).仲裁庭在分配当事方的仲裁费用之前会要求当事方提交一份费用说明，在充分考虑当事方在仲裁程序中的行为、争议焦点的复杂性以及所请求费用的合理性等因素后，在最终裁决中根据相应的费用分配原则和标准对仲裁程序产生的费用进行分配。⑤Administrative and Financial Regulations：Regulation 14 Direct Costs of Individual Proceedings.

（一）投资仲裁庭分配仲裁费用的原则

国际投资仲裁实践中仲裁庭通常通过三种费用分配方式来分配费用：第一种即各自负担自己费用（pay your own）的原则，这种费用分配方式也被称为“美国规则”，是美国国内诉讼以及国际法院审理案件的默认立场。第二种是败诉方负担胜诉方费用（costs follow the event）的原则，当事一方在其胜诉时通常应收回其支付的合理费用。在英格兰和威尔士、法国、德国、意大利、新加坡等多个司法辖区的国内法院，败诉方通常至少要承担胜诉方的诉讼费用。⑥Matthew Hodgson,“Counting the Costs of Investment Treaty Arbitration”,Global Arbitration Online News,24 March 2014,http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/Counting_the_costs_of_investment_treaty.pdf(Last visited on November 13,2020).商事仲裁中也多采用这一原则来分配费用。⑦Ibid.第三种是以影响因素为依据的相对成功（relative success）原则，即根据申请人的主张和被申请人抗辩成功的程度来按比例分配。根据《ICSID公约》规定，仲裁员拥有决定适当转移费用的自由裁量权。⑧ICSID Convention,Art.61(2).

1.各方承担自己费用原则

各方承担自己费用的原则表明不存在任何费用分配以支持或反对任一方。这也是《国际法院规约》第64条⑨《国际法院规约》第64条规定：“除法院另有裁定外，诉讼费用由各造当事国自行担负。”和国际法实践中的默认方法。该原则强调争议当事方各自承担自己进行仲裁程序产生的费用，任何一方试图通过案件结果向另一方转移费用的意图会阻碍当事方实现其法律权利。2006年之前，各自负担自己费用的原则是国际投资仲裁中传统的费用分配方式，65%的仲裁庭拒绝调整当事方间的仲裁费用。⑩Matthew Hodgson,Elizabeth Evans,“Allocation of Costs in ICSID Arbitrations”,in Crina Baltag,ICSID Convention after 50 Years:Unsettled Issues,Kluwer Law International,2016,pp.458-459.在西门子公司诉阿根廷案中，Domingo Janeiro教授认为申请人既没有在所有的主张中获胜，也不存在例外情形，遂表达了其主张当事方各自负担自己费用的观点。⑪Siemens A.G.v.the Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/02/8,Separate Opinion from Professor Domingo Bello Janeiro of 30 January 2007,para.6.Anderson诉哥斯达黎加案中，仲裁庭认为投资仲裁中大多数仲裁庭认为各方应承担自己的费用，一小部分投资仲裁案件采纳的败诉者负担原则，背离了先前已确立的存在例外情形时才适用该原则的做法，如程序性不端行为、存在骚扰性主张、滥用投资条约或国际投资保护机制等。⑫Alasdair Ross Anderson et al.v.Republic of Costa Rica,ICSID Case No.ARB(AF)/07/3,Award of 19 May 2010,paras.62-63.然而，从2006年开始，这一数据下降到51%，败诉者负担原则和相对成功原则的适用比例上升。⑬See supra note⑩.

2.败诉者负担原则

败诉者负担的费用分配方式表明，一方在仲裁中成功地对其主张进行抗辩，应就其由此产生的仲裁费用获得偿还。相应地，败诉方应承担胜诉方的相关费用。“败诉者负担”原则的适用可能会鼓励各方尽早解决争议，以避免任何不利的费用决定。2010年《联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁规则》不再区分当事人费用与仲裁费用，并在第42条中规定，仲裁费用原则上应由败诉的当事人承担。⑭2010 UNCITRAL Arbitration Rules,Art.42.这一分配方式也已被一部分仲裁庭采用。在Libananco诉土耳其案中，仲裁庭采用了此种费用分配方式，并认为败诉者负担的目的是为了补偿胜诉方必要的法律费用，挫败无价值的主张和过度仲裁的行为。⑮Libananco Holdings Co.Limited v.Republic of Turkey,ICSID Case No.ARB/06/8,Award of 2 September 2011,para.563.

3.相对成功原则

相对成功原则表明，费用应根据各方在仲裁中主张的相对成功来分配。这一原则被视为是败诉者负担原则的一个变种，是上述两种路径的折中，也获得了一部分仲裁庭的支持。在这一原则的指导下，仲裁庭首先适用败诉者负担原则作为起点，然后对费用分配方式进行调整；其次，仲裁庭以争点（issue-by-issue）为依据来考虑各自胜诉的诉求。实践中，相对成功原则和败诉者负担原则可能会导致不同的结果，通常来说，一方可能希望仲裁庭适用相对成功原则对费用进行局部调整，因为当事一方可能仅在所提投资主张的某些方面胜诉。⑯Matthew Hodgson,“Cost Allocation in ICSID Arbitration:Theory and(Mis)application”,Columbia FDI Perspective,no.152,20 July 2015,p.2.这一费用分配方式之所以受仲裁庭欢迎，可能是仲裁庭简单地裁决所有的费用容易产生异议，尤其是败诉方在仲裁程序中表现合理，或者胜诉方存在不端行为时，败诉方完全负担胜诉方的费用有失公允。因而，越来越多的仲裁庭在分配仲裁费用时会考虑争议当事方的行为和各自胜诉的情况，适当调整各方承担的仲裁费用。如在PSEG诉土耳其案中，仲裁庭分析了当事方各自胜诉的部分，出于公平的考虑，裁决被申请人承担65%的仲裁费用，申请人承担35%的仲裁费用。⑰PSEG Global Inc.and Konya Ilgin Elektrik Uretim ve Ticaret Limited Sirketi v.Republic of Turkey,ICSID Case No.ARB/02/5,Award of 19 January 2007,para.352.

目前这三种费用分配原则在国际投资仲裁中交替使用，但近年来仲裁庭倾向于根据案件结果适当调整仲裁费用。根据Matthew Hodgson的研究，2013年以前，56%的仲裁庭要求当事各方自己承担仲裁费用，10%的仲裁庭完全调整了仲裁费用，34%的仲裁庭对仲裁费用进行了部分调整。自2012年底以来，只有36%的仲裁庭要求各方承担其各自的仲裁费用，7%的仲裁庭命令败诉一方支付全部仲裁费用，57%的仲裁庭调整了当事方对仲裁费用的分担比例。⑱Matthew Hodgson,Alastair Campbell,“Damages and Costs in Investment Arbitration Revisited”,Global Arbitration Review,14 December 2017,http：//www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/14-12-17_Damages_and_costs_in_investment_treaty_arbitration_revisited_.pdf(Last visited on December 10,2020).上述数据表明投资仲裁庭日益倾向于适用相对成功原则来分配仲裁费用。不管适用何种费用分配原则，费用分配的最终目的都是使当事方能有效地控制时间和成本，营造一个公平的、运行良好的程序来满足当事方的期待。

（二）投资仲裁庭分配仲裁费用的考量因素

考察ICSID近年来的仲裁实践，仲裁庭通常要求当事方各自承担自己的律师费用，同时也会根据当事方各自胜诉的部分并考虑当事方的态度和合作程度来分配其他仲裁费用，⑲Jeenny Power,“Chapter V:Investment Arbitration-Summaries of ICSID Awards on Costs”,Austrian Yearbook on International Arbitration,2010,pp.353-429.即便一方负担的费用明显地高于另一方也是合理的。国际常设仲裁院（PCA）处理的投资仲裁案件中，仲裁庭多适用败诉者负担原则来分配律师的费用，但仅要求败诉方承担胜诉方律师的一部分合理费用。⑳Decisions on costs in International Arbitration,offprint from ICC Dispute Resolution Bulletin,2015(2),p.37.不同的投资仲裁庭根据具体案情采取不同的费用分配原则，通常来说，投资仲裁庭分配费用时主要考虑仲裁主张的法律根据和当事方要求的仲裁费用的合理性。

1.仲裁主张具有明显的法律根据

一些投资仲裁庭根据《ICSID仲裁规则》第41条第5款要求的仲裁主张须具有法律根据来行使自由裁量权分配费用。㉑See ICSID Arbitration Rules,Art.41(5).截至2021年3月，申请人根据《ICSID仲裁规则》第41条第5款提出早期驳回程序的案件主要有40起。㉒Trans-Global Petroleum,Inc.v.Jordan,Brandes Investment Partners,LP v.Venezuela,Global Trading v.Ukraine,RSM Prod.Corp.v.Grenada,MOL Hungarian Oil & Gas Co.Plc v.Croatia,Ansung Co.v.China,Accession Mezzanine v.Hungary,Emmis v.Hungary,Pan American Energy v.Bolivia,Vattenfall AB v.Germany,PNG v.Papua New Guinea,Venoklim v.Venezuela,Railroad v.Guatemala,Rafat v.Indonesia,Pac Rim v.El Salvador,Elsamex v.Honduras,and so on.以安城案为例，仲裁庭认为申请人提出的投资主张没有法律根据，超出了三年的时间限制，意味着该主张无法被提起，驳回了申请人的仲裁请求，并认为中国不应承担其在仲裁初始阶段适用《ICSID仲裁规则》第41条第5款成功抗辩的合理费用。㉓Ansung Housing Co.,Ltd.v.People’s Republic of China,ICSID Case No.ARB/14/25,Award on 9 May 2017,para.159.仲裁庭也可通过该条规定来惩罚提起无法律根据的主张的当事方及其代理人的不端行为。如在Kim诉乌兹别克斯坦案中，由于被申请人的律师复制了包含保密信息的政府文件，违反了律师的职业操守，仲裁庭认为其主张没有法律根据，并要求被申请人承担申请人全部的专家费用。仲裁庭驳回仲裁请求和要求败诉方承担大部分或全部仲裁费用的义务，已经成为对败诉方的“制裁”。仲裁当事方应积极利用《ICSID仲裁规则》第41条第5款，在节省时间和费用的需要与保证仲裁的正当程序之间取得平衡。㉔Shiyu Wang,“The Ansung Tribunal Gives Its Views on Allocation of Costs Under ICSID Arbitration Rule 41(5)”,http：//arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/05/16/reserved-for-april-6-ansung-v-prc-icsid-rule-415-costs-allocation-shiyu-wang/(Last visited on December 15,2020).

2.当事方的仲裁费用要求存在合理性

国际投资仲裁中仲裁庭尚未对合理性达成一致，仲裁庭在确定当事方主张的合理性时可以参考商事仲裁中的考量因素，准确界定合理性的标准。尽管目前可适用的仲裁法或仲裁规则规定胜诉方有权获得合理费用的偿还，但实践中的投资仲裁裁决表明，仲裁庭在考虑费用负担时至少在一定程度上参照了当事方的胜诉或败诉比例。安城案中，仲裁庭在仔细考虑了案件情况之后，认为就被申请人根据第41条第5款提出的异议和为期一天的听证会而言，其要求的法律费用是不成比例的，裁定申请人承担被申请人75%的费用数额。㉕See supra note ㉓,para.163.在Global Trading诉乌克兰案中，仲裁庭认为当事双方的抗辩都存在合理性，仲裁庭采纳了各自负担自己费用原则来分配仲裁费用。㉖Global Trading Resource Corp.and Globex International,Inc.v.Ukraine,ICSID Case No.ARB/09/11,Award on 1 December 2010,para.59.然而，在一些涉及大规模侵权、反请求以及多重主体的复杂案件中，当事方最初主张的诉求和仲裁庭最终支持的往往不一致。㉗Decisions on costs in International Arbitration,offprint from ICC Dispute Resolution Bulletin,2015(2),p.11.仲裁庭在确定当事方的胜诉部分之后，还要考虑当事方产生的费用和其仲裁行为是否合理：首先，评估双方产生费用的实质和合理性。合理性是大多数仲裁规则分配费用的考量标准，然而国际仲裁机构或国内仲裁法对合理性都未给出明确的定义，通常是评估费用是否与争议财产的金额或价值成比例，或者费用是否成比例合理地发生。合理性的判断包括但不限于以下因素：（1）律师的收费在数额和程度上是否合理；（2）所涉争议的法律代表的法律资格、专家团队或成员的参与以及资历等是否合理；（3）各仲裁阶段时间花费是否合理；（4）考察合理性的一般指标而非单独因素本身所产生的费用之间的差异。㉘Ibid.p.12.其次，考虑当事方进行仲裁时的行为。双方是否导致仲裁程序任何不必要的延长和复杂、是否导致仲裁成本的增加以及提起仲裁是否善意。若当事方存在拖延仲裁程序、不适当提交证据以及隐瞒事实和法律等行为时，仲裁庭可通过费用转移的方式对恶意当事方进行惩罚，以保证仲裁的公正和高效。㉙Ibid.p.25.

二、第三方资助费用作为投资仲裁费用的依据及偿还范围

除了上述传统的仲裁费用以外，由于近年来第三方资助投资仲裁日盛，人们就第三方资助费用是否构成仲裁费用产生了争论。申请人依靠第三方资助者的资金提起投资仲裁，胜诉后给予资助者的补偿通常高于资助者提供的法律服务价值或资助数额，一般是资助费用的三倍或胜诉收益的30%。㉚Lisa Bench Nieuwveld,Victoria Shannon Sahini,Third-Party Funding in International Arbitration,Kluwer Law International,2017,p.33.申请人胜诉后有权从败诉方处获得合理费用的偿还，胜诉方可就其支出的仲裁费用获得偿还已经明确，但是否包括支付给第三方资助者的费用还存在争议。事实上，资助协议很少将资助收益仅限于仲裁费用，资助者通常要求获得胜诉收益份额来作为其资助风险的交换。当第三方资助者参与仲裁案件且受资助的申请人最终胜诉时，申请人获得偿还的数额仅限于资助者为其资助的仲裁费用，还是仲裁费用和支付给资助者的收益及案件评估费之和？若被申请人胜诉并遭受了抗辩费用的损失，资助者是否受制于仲裁庭作出的费用裁决？从仲裁实践来看，第三方资助者的参与不仅影响被申请人败诉时的费用责任，也会影响其胜诉时获得偿还的可能性。㉛Jonas Von Goeler,Awarding of Costs and Third-Party Funding,Kluwer Law International,2016,pp.367-368.仲裁庭在仲裁程序结束作出费用裁决之时应当决定胜诉方可获得偿还的费用范围和数额。

（一）第三方资助费用作为投资仲裁费用的依据

关于受资助者胜诉时实际由第三方资助者支付的费用，是否构成仲裁费用并有权要求仲裁相对方补偿的问题，2017年3月生效的《国际商会仲裁院（ICC）仲裁规则》第38条第1款规定，仲裁费用包括仲裁庭指定的专家的费用和开支，以及当事方为仲裁所产生的合理的法律费用和其他费用。㉜ICC Arbitration Rules,Art.38.1:The costs of the arbitration shall include the fees and expenses of the arbitrators and the ICC administrative expenses fixed by the court,in accordance with the scales in force at the time of the commencement of the arbitration,as well as the fees and expenses of any experts appointed by the arbitral tribunal and the reasonable legal and other costs incurred by the parties for the arbitration.从该规定来看，这些费用包括非当事方参与仲裁的相关成本，当然也包括第三方资助费用。新加坡国际仲裁中心（SIAC）2017年《投资仲裁规则》第33条第2款c项规定，仲裁费用包括仲裁庭任命专家的费用和仲裁庭要求的其他合理的援助费用；㉝SIAC Investment Arbitration Rules,Art.33.1(c):the costs of any expert appointed by the Tribunal and of any other assistance reasonably required by the Tribunal.2018年《香港国际仲裁中心机构（HKIAC）仲裁规则》第34条第1款d项认为，当事方产生的仲裁费用包括法律代理和协助产生的费用；㉞2018《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》第34.1.d条规定：“仲裁费用包括法律代理和其他协助所产生的合理费用，包括任何证人和专家的收费和开支。”2010年《联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁规则》第40条第2款c项规定了专家意见和仲裁庭要求的其他援助的合理费用涵盖在仲裁费用之中。㉟UNCITRAL Arbitration Rules，Art.40.2.c:The reasonable costs of expert advice and of other assistance required by the arbitral tribunal.因此，第三方资助费用可以作为援助或协助仲裁产生费用的一部分。除了上述常被当事方选择的国际仲裁中心仲裁规则之外，2016年《澳大利亚国际商事仲裁中心仲裁规则》第44条e款㊱澳大利亚国际商事仲裁中心仲裁规则，第44.e条：“仲裁费用包括胜诉方在仲裁中直接发生的律师费和其他费用，例如内部法务人员费用（如此类费用的追索在案件进行中被提出而且仅以仲裁庭认为合理的金额为准）。”以及2021年《瑞士国际仲裁规则》第38条e款㊲Swiss Rules of International Arbitration,Art.38.e：The legal and other costs incurred in connection with the arbitration,if such costs were claimed during the arbitral proceedings,and the arbitral tribunal determines that amount of such costs is reasonable.等也有类似规定。尽管不同的仲裁规则用语不同，但对仲裁费用的规定都相对宽泛，并未排除第三方资助者支付的相关费用。

实践中，投资仲裁庭在行使自由裁量权时也对这一问题进行了阐释。通常情况下仲裁庭认为败诉的被申请人应补偿资助者资助申请人的仲裁费用，但还会考虑资助者和受资助者在资助协议中的约定，避免给败诉的被申请人造成额外负担。如在Quasar诉俄罗斯案中，仲裁庭认为资助者资助的目的是为了获得有利的判例，是不同于典型第三方资助的策略性资助，资助协议中约定申请人胜诉时无须偿还这部分资助费用。即使受资助者胜诉，被申请人也无须向资助者偿还费用。㊳若仲裁庭裁定被申请人补偿申请人的这部分费用，则可能为申请人带来意外之财，这也与仲裁费用裁决补偿受损方的目的相悖。㊴Jonas Von Goeler,Third-Party Funding in International Arbitration and its Impact on Procedure,Kluwer Law International,2016,p.385.

（二）第三方资助费用作为仲裁费用的偿还范围

申请人胜诉时的补偿范围除了包括资助者资助申请人进行仲裁程序的费用之外，资助协议中约定的申请人胜诉时给予资助者的回报，以及申请人为寻求资助向资助者支付的案件评估费用是否属于仲裁费用，学者间莫衷一是。就资助者的胜诉回报是否属于仲裁费用而言，一小部分学者出于恢复原状的考虑，认为被申请人的违约行为使得处于资金困境的申请人不得不寻求第三方资助且要在胜诉时支付相应比例的回报，受资助者有权请求将合同关系恢复到双方正常履行合同的情形之下。㊵如Ashley Pigott,Martino Giaquinto,Thomas H.Webster.大多数学者认为受资助者给予资助者的回报是当事方之间意思自治的结果，而非因被申请人违约造成的直接和必然损失，所以不属于仲裁费用范围。㊶如Bernard Hanotiau,Jeff Waincymer,Michael W.Buhler等.笔者认同大多数学者的观点，认为申请人寻求第三方资助多是一种个人选择或者仲裁策略，通过让渡一部分金钱收益来获得资助者在仲裁策略或法律服务方面的指导，并根据案件风险的大小来决定资助者在胜诉时获得的回报。目前，第三方资助在国际仲裁领域适用较为普遍，若将申请人为了自身利益最大化而选择资助的代价转嫁给被申请人，对未受资助的被申请人来说是不公平的，甚至可能造成申请人在每一个案件中都选择第三方资助，不仅使仲裁程序变得拖延，也使得当事方的仲裁成本增加。

关于第三方资助案件评估费用由谁承担，存在不同的方式：（1）由于申请人处于资金困境，资助者通常自己承担案件评估费用，再将这部分费用涵盖到胜诉时的收益中由受资助者予以偿还。若资助者自愿支付案件评估费，那么受资助者无偿还义务。（2）受资助者支付部分或全部案件评估费用。通常来说案件评估费用是受资助者的个人选择而产生的费用，其主要目的是为了获得资助者的资助，不应受到补偿。申请人出于资金状况困难或分担风险的考虑而寻求第三方资助已成为国际仲裁中的普遍实践，且资助协议多是保密的，被申请人甚至无从知晓第三方资助者的存在，若要求其承担该费用有失公允。但若申请人的资金状况困难是被申请人的不当行为造成的，导致申请人只能通过第三方资助者的资助才能提起仲裁，如国际投资仲裁中投资者因东道国的征收行为而损失巨大，不得不借助第三方资助提起一个费用高昂的投资者—国家仲裁，此时受资助的申请人就可向被申请人要求补偿其因寻求第三方资助而支付的案件评估费用。此种情形之下，申请人支出的案件评估费用也须符合仲裁相对方的合理预期，即此部分费用应处于一个理性人合理预见的范围之内。

三、第三方资助下投资仲裁庭分配仲裁费用的问题及改进之策

在国际投资仲裁领域，投资仲裁规则通常未明确仲裁庭分配费用的原则，而是赋予仲裁庭自由裁量权。因此，实践中费用分配的方式因依赖于仲裁地或仲裁员的法律背景和意见而存在差异。这一现象也表明了为何费用分配有时被描述为“不一致”“不可预见”或“没有明显理由”。㊷See supra note②,p.147.投资仲裁实践表明，第三方资助者参与投资仲裁程序可能增加滥诉，损害东道国利益。㊸International Council for Commercial Arbitration,Report of the ICCA-Queen Mary Task Force on Third-Party Funding in International Arbitration,2018(4),pp.206-207.投资仲裁庭有必要通过费用分配对第三方资助者和受资助者的不当行为进行规制。

（一）存在的问题

1.透明度和可预测性不足

国际投资仲裁因其耗时较长、争议标的额大、案情复杂、影响巨大等特性，使当事方在仲裁费用的承担上面临不小的压力。尤其是第三方资助者参与投资仲裁程序的隐密性使得仲裁相对人无从知晓，甚至会产生利益冲突而使裁决最终无法被承认执行。在资助者的资助下，申请人可能故意拖延仲裁程序或采用与其自身实力不符的仲裁策略增加费用，以达到拖垮被申请人、迫使其让步的目的。而透明度的缺乏使得当事方难以预测仲裁庭作出的费用决定的范围和结果，如败诉方是否要承担胜诉方因第三方资助而产生的费用，资助协议约定的胜诉收益是否都由败诉者承担等，进而导致当事方如何要价以及如何控制仲裁程序费用的不确定性。

2.费用分配受限于仲裁员的背景和经验

仲裁员的不同背景和经验使其裁决复杂案件时易受先前经验或自身专业训练的影响，这也是ICSID仲裁中与费用分配有关的决定缺乏最好的实践和不确定性的重要原因。如果仲裁员来自美国，则其倾向于当事方各自承担自己费用的分配方式，而若仲裁员来自英格兰和威尔士，则可能采用败诉者负担的分配方式。若仲裁员和第三方资助者存在某种商业联系或为利益共同体，则其可能选择最有利于资助者的费用分配原则。在仲裁规则缺乏指导的情况下，仲裁员的背景和既往经验极有可能影响他们的费用分配决定。

（二）改进之策

1.明确国际投资仲裁费用分配的适用原则

国际投资仲裁中费用分配规定的不一致使得仲裁庭在实践中的做法大相径庭，也增加了仲裁当事方预先评估仲裁费用的困难。近年来签订或谈判的区域贸易协定通过采用更加合理和明确的费用分配规定来改变这一现状。欧盟和加拿大2016年签订的《综合性经济贸易协议》（CETA）第8.39条第5款引进了败诉者负担原则，并赋予仲裁庭根据投资主张的胜诉情况来调整仲裁费用的自由裁量权。㊹CETA,Art.8.39(5).这种费用分配方式有助于维持当事方间地位的对称性，减少第三方资助者资助的骚扰性主张的提起。欧盟和新加坡2018年达成的投资保护协定中的投资保护章第3.21条㊺EU-Singapore Investment Protection Agreement,Art.3.21.和《跨大西洋贸易与投资协定》（TTIP）投资章第28条第4款㊻Transatlantic Trade and Investment Partnership Trade in Services,Investment and E-Commerce，Art.28.4.在费用分配上的规定与CETA类似，同样是出于维护投资者和东道国间利益平衡的考量，惩罚败诉方。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）虽未对费用分配作出规定，但其第9.23条第6款规定了仲裁庭可在仲裁程序期间作出费用令。㊼See Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership,Art.9.23(6).这一规定一方面可以抑制当事方的拖延策略，另一方面可迫使当事方自动执行该费用令，否则就可能因违反费用令而给仲裁庭留下不好印象，进而影响仲裁庭的费用分配。尽管并非所有的区域贸易协定都对费用分配进行规定，但目前的改变表明了国际社会对投资仲裁机制的改革方向。

除此之外，国际上主要仲裁机构的仲裁规则和一些国家/地区的仲裁立法也明确规定了仲裁庭分配费用的原则。2010年《UNCITRAL仲裁规则》采纳败诉者负担作为默示原则对所有类型的费用进行分配，同时赋予仲裁庭在其认为适当的情况下采用相对成功原则的自由裁量权。这也为选择UNCITRAL仲裁规则的投资仲裁案件指明了费用分配的方向。2017年《SIAC投资仲裁规则》第35条明晰了第三方资助下的费用分配问题，即败诉方要承担胜诉方的部分或全部法律费用和其他费用。㊽Singapore International Arbitration Centre Investment Arbitration Rules,Art.35.为了解决被申请人胜诉时的仲裁费用获得偿还的问题，中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心颁布的《第三方资助仲裁指引》第2条第8款专门规定了第三方资助者的责任划分问题，即申请人败诉时资助者承担胜诉方的仲裁费用、保险费、仲裁费用保证金及其他费用，㊾Guidelines for Third Party Funding for Arbitration,Art.2.8.为仲裁庭确定资助者的责任承担提供了依据，也将吸引更多的投资者选择该仲裁机构解决投资争议。此外，仲裁庭分配仲裁费用的自由裁量权还应受到仲裁协议、国内法和机构仲裁规则的约束，适用的费用分配原则应具有一致性。如我国香港地区2019年2月1日生效的《实务守则》第2条第12款明确规定资助者应对受资助者负有法律责任，即资助者要承担不利费用、为取得费用保险而支付的保险费、提供费用担保以及承担任何其他法律责任。㊿Code of Practice for Third Party Funding of Arbitration,Art.2.12.这一规定极大地明确了资助者参与仲裁程序的费用承担问题，有利于维持投资者和东道国间的利益平衡。

实践中，仲裁庭在仲裁程序开始时就应向当事方明确其如何分配仲裁费用，在尽可能早的阶段和当事方进行对话并达成关于费用偿还范围、时间和顺序的一致意见。当事双方也可约定提起仲裁请求的一方在请求失败时是否承担另一方的仲裁费用。上述举措的最终目标是确保律师采取的仲裁策略遵循诚信原则，激励当事双方持续评估他们的仲裁策略的可接受性。这一行动已在大多数仲裁机构仲裁规则中获得支持，如《ICC仲裁规则》《伦敦国际仲裁院（LCIA）仲裁规则》以及《UNCITRAL仲裁规则》。〔51〕See,e.g.,Art.37 of the ICC Rules,Art.28 of the LCIA Arbitration Rules,Art.42 of the PCA Arbitration Rules,Art.42 of the UNCITRAL Arbitration Rules,among others.因此，仲裁庭在早期阶段解决费用分配问题可以规范当事方的行为，提高仲裁效率，提升仲裁员作出的费用决定的可预见性和统一性。

2.落实费用分配的惩罚和指导功能

费用分配是仲裁庭行使自由裁量权的重要表现，也是规范仲裁当事方行为的必要方式。仲裁庭可以通过费用分配来惩罚恶意拖延或阻碍仲裁程序的一方，也可以考虑当事方的积极行为，适当减轻其承担的费用义务。由于国际投资仲裁体系的碎片化，全球统一的费用分配规定很难达成，但仲裁庭依然可以发挥费用裁决的惩罚性和指导性功能。

首先，费用分配决定应被用来抵制不端行为。从目前的实践来看，投资仲裁庭的费用分配决定通常是最终裁决的一部分，仲裁员一般在最终裁决作出时才对仲裁费用进行分配。许多投资仲裁庭自动适用“各自负担自己费用”原则分配仲裁费用的做法，不利于通过费用分配来鼓励当事方合理行为以及促进仲裁庭更有效地监管仲裁程序的积极性。其实，费用分配可以作为挫败当事方不端行为的手段，惩罚当事方利用第三方资助滥用仲裁程序的行为。若委托人知晓其律师的策略失败，他将会承担自己和对方当事人直至仲裁程序结束的仲裁费用，就会对所采取的仲裁策略再三考虑；若受资助者不向对方当事人和仲裁庭披露资助协议导致利益冲突，则受资助者要承担加重责任的做法也可能使其尽早披露。仲裁庭可预先通知当事方关于费用分配的适用原则和当事方的不端行为对费用分配的影响，既要对当事方的不端行为起到威慑作用，也要保障惩罚措施的合理性。当事方及其律师应准确且系统地记录其具体动议的费用和报酬，不得恶意增加费用。〔52〕See supra note②,p.152.

有趣的是，要求仲裁庭通过费用分配对阻碍仲裁程序者作出惩罚的呼声更多来自仲裁实践者。伦敦玛丽女王大学和佛凯律师事务所的案例报告指出：“费用分配是仲裁最糟糕的特征，因为其对阻碍仲裁程序的一方缺乏有效惩罚。”〔53〕Queen Mary and White & Case 2015 International Arbitration Survey:Improvements and Innovations in International Arbitration,2015,p.7.仲裁庭应行使自由裁量权作出费用裁决，并对当事方的不端行为进行惩罚。这也是降低仲裁费用和避免仲裁程序延迟的一个可行方式。据统计，2013年之前，53%的胜诉申请人获得了调整的费用裁决，高于占比38%的胜诉被申请人。从2013年开始，约有65%的胜诉申请人获得了调整费用的裁决，63%的胜诉被申请人在同时期获得了调整费用裁决。〔54〕See supra note ⑱.这在一定程度上表明了仲裁庭日渐倾向于通过调整仲裁费用来惩罚提起骚扰性主张的申请人。如在Transglobal诉巴拿马案中，仲裁庭认为申请人滥用仲裁程序，批评了申请人的“傲慢态度”，并认为申请人诉状的“时断时续”可能增加了被申请人的成本。因此，仲裁庭裁定，申请人应承担被申请人的法律费用（与被申请人被驳回的申请有关的费用除外）。〔55〕Transglobal Green Energy,LLC and Transglobal Green Panama,S.A.v.Republic of Panama,ICSID Case No.ARB/13/28,Award of the Tribunal,June 2,2016,paras.126-127.

其次，费用分配应当理由充分且为当事方的费用问题提供有意义的指导。目前国际社会认为仲裁庭作出的费用分配决定过于随意且缺乏可预测性，更忽视说服力。〔56〕Luis Fernando Rodriguez,“Allocating Costs to Foster Efficiency and Fairness”,International Arbitration,2018(40),p.154.在大多数仲裁规则之下，仲裁庭要求当事方在听证阶段提交费用意见，并对对方所提仲裁费用的合理性进行质疑。仲裁庭首先应决定哪些是仲裁费用并计算费用总额，其次应评估哪些费用是合理的，最后应根据当事双方的费用意见，决定如何分配并给出理由。仲裁庭作出的有理据的费用分配决定是对仲裁程序公正性和正当性的重要监督和平衡，可以避免争议当事方在执行阶段对费用分配再产生争议。〔57〕See supra note 〔56〕,pp.156-157.随着第三方资助者参与国际投资仲裁的日益普遍，投资仲裁庭在第三方资助者参与仲裁程序的费用分配问题上的实践应具有指导意义，尤其是明晰第三方资助费用作为仲裁费用的偿还范围，增强仲裁费用分配的可预见性和指导性。

结论

第三方资助在国际投资仲裁领域的适用可能导致申请人的滥诉而损害被申请人利益。投资仲裁庭在实践中通常会考虑争议当事方的行为对仲裁费用分配进行调整，在一定程度上抑制了投资者利用第三方资助提起骚扰性主张。近年来一些具有代表性的区域贸易协定和主要仲裁机构的仲裁规则已明确了第三方资助者对受资助者的仲裁费用承担不利责任，仲裁庭在分配仲裁费用时也应明确适用的费用分配原则和费用偿还的范围，行使费用分配的自由裁量权来规范争议方的行为，避免投资者利用第三方资助滥诉而损害东道国的利益。