监察委初步核实程序的立法检视

拜荣静 孙晶晶

内容提要：刑事初查制度自形成以来，法律性质和地位就饱受争议，主要原因在于刑事诉讼法和司法解释并未对此作出明确规定，亦缺乏相应的刑事诉讼理论基础，立法和理论上的缺陷进一步导致初查制度在司法实践中的适用也较为随意。从初查制度在刑事诉讼中的发展历程来看，由于不同时期办案模式不同，初查制度的性质亦有所差异。职务犯罪案件职权转隶监察机关，初查制度这种性质上未达成共识的制度应该何去何从备受关注。《监察法》规定了监察委初步核实程序，这说明监察委在行使调查权过程中继受了刑事初查制度，但是《监察法》只是原则性的规定，仍然留存潜在隐忧。在分析监察委初步核实程序在实践中存在的缺陷和问题时，应肯定继受初查制度的积极作用，阐明该制度在我国监察体系中得以运行的原因及必要性，在当前监察体制的法治进程中，应当尽快规范和稳定监察委初步核实程序适用的理论基础，使其相关制度得到完善与发展。

引言

刑事初查①本文为行文方便，根据《监察法》对“初步核查”的规定是对《刑事诉讼》“初查”的承继认识，在表述检察机关职能时，使用“初查”；表述监察委职能时，使用“初步核查”或“初核”。制度是在特定历史时期，检察机关在总结自侦案件经验教训的基础上形成的特殊产物。随着自侦案件举报线索的增多，为了“提高立案质量，把好立案关”，检察机关在确认有犯罪事实存在的前提下才能立案。初查即“初步调查”，是在刑事诉讼立案前对案件是否满足诉讼条件从而开启刑事诉讼程序所作的基础审查。初查制度最初是由检察机关提出并赋予其相应的内涵，但初查并非属于检察机关侦查贪污受贿犯罪所独有的手段，在2013年实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》中，也对初查作了相应的规定。

由此可见，初查制度应是刑事诉讼程序开启前，为防止不必要的案件进入刑事诉讼流程，造成诉讼资源的浪费，因而由有管辖权的机关对案件是否符合开启诉讼的条件所做的简单审核和调查。但由于初查制度主要见之检查机关办理受贿等职务类案件所做出的一系列规定中，且监察机关对于转隶的贪污受贿案件调查的权力也是承继于检察机关，因此，本文主要从检察机关视角出发，厘清初查制度在我国法制土壤中得以生成的源流。

从初查制度的发展脉络来看，初查制度的确立是在检察机关颁布的一系列法律文件中逐渐明晰，也逐渐明确化、制度化，成为司法实务中处理贪污受贿案件不可缺少的一项程序。这一项由实务自发形成的制度，虽然经过法律的逐渐认可予以确定，但其在理论层面属于何种性质，学界仍然看法不一，定位不明导致该制度在实践适用中出现较多问题。在对法治文明及程序正义的要求愈加强烈的当下，初查制度存废的争议之声也日益见长。然而，就我国这样一个人口众多、刑事案件线索数量庞杂的国家而言，刑事初查制度所具备的实践价值不可否认。

2018年《监察法》颁布并开始施行，由检察机关管辖的贪污受贿案件转隶至监察机关受理。因此，监察机关是否需要对检察机关侦查职务犯罪的初查制度予以承继，又成为一项新的有待解决的司法问题。由于监察机关并不属于司法机关，监察机关对贪污贿赂案件的调查也并非属于刑事诉讼的管辖范围，因此有学者认为，初核程序不同于《刑事诉讼法》中的初查，初步核实是监察机关对案件线索是否满足“职务违法”抑或是“职务犯罪”的立案条件，是否需要开启监察调查程序所做的基本审查核实，而《刑事诉讼法》规定的初查仅是为是否开启刑事立案程序及开展刑事侦查所做的初步审查。虽然在《监察法》立法中，我国并未直接延续《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《2012规则》）的规定，明确采用初查一词，且在《监察法》第三十八条、第三十九条中对初核的性质语焉不详，但从整体立法体系、初步核实的作用及意义来说，初步核实与初查应当一脉相承。

《监察法》第三十八条、第三十九条对初步核实程序的规定过于简单、抽象，立法只从初步核实的实施主体及初步核实完毕后的处理程序等加以规定。初步核实的性质和程序、该程序适用中所能够采取的具体措施以及初步核实程序所取得证据的性质等缺乏明确的界定。更为重要的是，经过初步核实后，发现可能涉嫌职务犯罪的，监察机关是否能够进行刑事立案等问题均有待明晰。因此，本文将通过分析初查制度的历史沿革，了解初查制度的发展脉络，探寻该制度在我国刑事诉讼进程中产生实践基础的原因，通过对初查制度的性质及其实践价值和该制度中所存在的缺陷进行对比分析，就监察机关承继该制度的必要性予以论证，以比较法的视角对初查制度进行分析，为初步核实制度在监察委办理职务违法及犯罪案件中的确立、发展与完善。

一、监察委初步核实程序继受刑事初查制度的实践价值

对于制度出现、变革、发展历程的分析是我们研究、理解以及应用该制度的重要前提，只有全面梳理该制度产生的社会背景以及在当前社会中的继受价值，才能基于理论及实践层面的考虑，完善该制度具体实用性，这对于司法制度亦是如此。因此，分析初查制度在刑事诉讼中的溯源及演进，明确该制度在不同历史阶段所体现的根本性质，是理解和认识该制度存在的前提要件，这为初查制度在国家监察程序理论与实践中的继受适用提供重要依据。

（一）监察委初步核实程序对于刑事初查程序制度的继受

“初查”一词最早见于1985年1月召开的第二次全国检察机关信访工作会议的文件中。该文件在谈到信访部门的工作任务时指出：“信访部门比较适合承办部分控告、申诉案件立案前的‘初查’，以便能为自侦部门提供准确性高一些的案件线索。”①马世和、冯秀：《建议将初查制度写入刑诉法》，载《检察日报》2007年12月10日第3版。由此可以看出，在这一时期，初查活动仅仅是为立案作准备，是检察机关内部为了提高立案的准确率而采取的一种行为。

1995年10月最高人民检察院实施的《关于要案线索备案、初查规定》中对初查制度作了进一步明确，对初查的基本含义作了解释：“初查工作是人民检察院在立案前对要案线索进行审查的司法活动。”在初查措施上，规定了“要案线索的初查工作应当秘密进行”。这是司法机关第一次将初查界定为一项司法活动。

最高人民检察院于2012年11月22日颁布了《2012规则》，其第一百六十八条规定，初查是人民检察院处理职权范围内的刑事案件时，一项非必要的前置性程序，也即只有在认为有犯罪事实需要初查时，报请检察长或监察委员会审批后，可以采取初查。但在实践适用过程中，初查基本成为检察院办理刑事案件的必要前置性程序。

2018年《监察法》通过后，监察委对于检察院“两反”职能进行转隶，由于监察机构的特殊职能与政治定位，初核的性质再次陷入不明。初步核实是监察机关调查工作的重要环节，其定位在于准确判明职务违法犯罪的案件线索是否真实，以及准确界定行为性质属于职务违法还是职务犯罪。由于监察委兼具对于职务违法以及职务犯罪案件的调查职责，因此，有观点认为，初步核实程序的性质应当根据对线索最终的处置不同，而应该对初核性质做“二元划分”和不同的界定。但初核程序的目的之一正是准确判断该线索属于违法线索还是犯罪线索，不能根据行为最终属于何种性质来倒推初核的性质，应按照权力行使方式、特性及其适用的法律为准，监察委初核权应当属于行政性质权力。因此，国家立法应当更加注重对监察委初核权的完善，通过立法明确这种优势权能的行使边界，将监察委初核阶段的职权运行进行明确的程序规制和监督，使权力运行在法律规范的框架之下。

（二）监察委初步核实程序继受刑事初查制度的实践价值

1.司法资源有效利用

刑事立案材料的来源包括举报、报案、控告及司法机关亲自发现等途径，仅依据这些书面或者言词案件线索本身，无法准确判断是否一定符合刑事立案条件，因此，初查制度允许侦查部门采取一定的非强制性措施，对是否存在“犯罪事实”进行初步断定。初查为立案作适当前期准备，如果不经过初查而直接立案，将可能会出现不应当立案而立案的情形。在此种情况下，侦查机关已经投入了相应的人力、物力和财力等司法资源，但是经侦查发现没有犯罪事实，或者不需要追究刑事责任，那么前期投入的司法资源就基本虚耗。在贪污贿赂犯罪调查权力转移至监察机关行使的情况下，节约司法资源的要求仍然存在，甚至可以说更为必要。在反腐形势依旧严峻的今天，就贪污贿赂违法犯罪的案件线索进行先行管控与初步核实仍彰显出其重要价值，为监察机关准确判别行为是否构成职务违法、职务犯罪抑或是不构成违法犯罪提高效率。

2.证据收集

基于职务犯罪案件的特殊性，职务犯罪案件的犯罪嫌疑人通常具有较高的认知水平和较强的反侦查能力。而初查的秘密性在于，在不惊动犯罪嫌疑人的情况下，调查犯罪嫌疑人是否存在犯罪事实，避免犯罪嫌疑人提前毁灭证据。另外，在律师权利扩大的今天，初查的必要性进一步加强，通过初查可以避免由于律师的过多介入而造成证据的流失和资料的转移。由此确保第一手证据材料的准确性，减少错误立案造成的不良影响，提高立案准确率，为后续的司法活动顺利进行打下基础，保证办案质量。监察机关兼具对职务违法以及职务犯罪案件的处理职权，纷繁复杂的案件线索较之于检察机关主管时有过之而无不及，因此，监察机关仍需要设置初核制度以应对复杂的案件线索。

3.保障人权

初查活动主要是对举报线索进行查证进而发现犯罪嫌疑人有无犯罪事实，举报线索多来源于匿名举报，线索的真伪以及举报人的动机不得而知，因此，需要进行初查来作出初步判断。采取初查手段就达到了避免在查清犯罪事实之前侦查阶段的强制措施过早介入的目的，以免在不存在犯罪事实的情况下给相关人员的人身或财产权利造成侵犯。另外，初查采取的只是任意性侦查措施，这些措施与强制性侦查措施相比，更有利于犯罪嫌疑人权利的保护。在此基础上，监察机关对于初查制度的继受也有了其必要性，可以避免监察机关因虚假的举报线索而使得公民轻易进入监察调查阶段。一旦进入立案调查阶段，成为受到廉政相关法律及刑事实体法不利评价的对象，被调查人的社会评价和地位将发生改变，初核程序的存在能够使被调查人有效避免由于监察调查措施的运用对其正当权益造成损害。

4.秩序维护

在实践中，若不经过初查而直接立案侦查，犯罪嫌疑人正常的工作和生活将被打乱，犯罪嫌疑人的声誉也会受到消极评价，这种个人品格、道德上的判断甚至不会随着查明犯罪嫌疑人并无犯罪事实的结果而消失，犯罪嫌疑人将会被身边的人贴上“问题人”的标签，不仅侵犯了犯罪嫌疑人的人权，而且不利于社会生活的稳定。《监察法》延续了初查的规定，明确监察机关初核亦采取秘密的方式进行。在对案件线索掌握到一定程度时，进行监察立案，通过秘密核实，防止确有违法犯罪情况的人采取非常措施，例如以伤害他人的手段进行藏匿，同样也防止不具有违法犯罪情况的人受到社会的不利评价。有利于维护和促进社会稳定。

5.预防和惩治职务违法犯罪

初查活动是对举报线索的分析和判断过程，通过初查手段判断是否存在犯罪，使检察机关能够准确立案。该模式带有隐形的威慑力，促使从事职务活动公职人员认真履行职责，不敢触犯法律。初查活动的秘密性使得职务犯罪人员来不及毁灭证据和相关材料，使得第一手证据得以保存，很大程度上能够提高案件的侦破率。同样，《监察法》对于初核的规定，也是基于上述考虑，初核程序的处置，延续了这种威慑力。这种秘密性使得有滥用职权倾向的人处于一种担心被秘密调查的不安全状态而不敢实施犯罪，从而能够更好地惩治和预防职务犯罪。综合来看，国家监察委是由国家监察机关和党的纪律检查机关合署办公，一套人马两套班子，初核制度的存在，为准确划分案件线索归属提供了前提，分流案件线索，排除虚假线索，对有待进一步判断的线索进行实时管控，对确已存在的案件线索进行核实归类，为下一步开展立案审查或立案调查工作做准备。因此，初步核查程序在监察委的建立和继受具备实践基础。

二、监察委初步核实程序继受刑事初查的制度缺陷

明晰制度的存在价值，可以理解其存在意义，为实践提供理论支撑；而制度缺陷的发现，可以为变革和完善该制度提供思考方向。价值选择是制度发展和取舍的前提，问题与缺陷是制度完善的基础，这就要求对刑事初查制度实践价值及缺陷充分判明的前提下，肯定实践价值，弥补理论缺陷，为刑事初查制度进一步发展、完善的必要性及可能性提供支撑。

（一）初查制度已存缺陷分析

1.初查没有统一的程序标准

初查作为司法活动的一部分，适用过程中应当符合《刑事诉讼法》的基本要求，保证程序的基本正义，因此明确其适用的程序是刑事诉讼法保障人权的基本要义。2013年1月1日生效的《2012规则》第八章第一节规定了初查的决定主体和负责主体，但是对初查应当适用的程序和标准并未作出详尽的规定。第一百七十三条规定了在初查过程中，侦查机关可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施，不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查措施。该条仍只是规定了在初查过程中可以采取的措施以及禁止采取的措施，并未对采取这些手段应当遵循什么样的程序，以及适用何种法律文书作出规定。

2.缺乏法律依据导致性质不明确

初查制度在《刑事诉讼法》中并没有明确的规定，而《2012规则》也未就初查制度的性质加以明确界定。此外，初查制度是由最高人民检察院以司法解释的方式规定的，在上位法《刑事诉讼法》中找不到相应的根据，因而导致初查制度的合法性存疑，这亦是引起学界对初查制度的性质以及初查存废产生争议的主要原因之一。有关初查制度的性质主要有以下几种论点：“行政行为说”认为，初查制度实质上是一种行政事实的认定行为，因其保密性而具有单方性，符合行政行为的特征。②李慧敏：《检察机关初查制度构建刍议》，载《井冈山医专学报》2007年第5期。“司法调查行为说”以立案为标志，立案前的行为属于司法调查行为，而立案后的行为则是侦查行为。③杨书文：《论刑事立案的性质》，载《中国刑事法杂志》2000年第2期。“任意侦查行为说”认为初查行为是非强制性的调查行为，属于任意侦查的范畴。④龙宗智：《取证主体合法性若干问题》，载《法学研究》2007年第3期。“侦查行为说”认为初查行为是一种立案前的调查活动与立案后的侦查活动一致。⑤孙长永、杨柳：《论刑事立案前的初查》，载《河北法学》2006年第1期。还有学者认为，初查行为的性质不能一概而论，部分初查行为以获取案件相关信息为指向，不具有特定性与强制性，具有社会调查的性质，不宜将其界定为侦查行为，而其他初查行为则以查获犯罪为指向，具有特定性及一定的强制性，应归为准侦查行为。⑥施鹏鹏、陈真楠：《初查程序废除论——兼论刑事立案机制的调整》，载《社会科学》2014年第9期。学界及实务界对初查性质存在不同的认知，归其主要原因就是刑事诉讼法律对初查性质没有明确的规定，因而也导致了司法实践中各地检察机关对初查取得证据以及初查措施等方面适用上的纷争。

3.初查监督机制缺失

初查制度中监督机制的缺失使得所采取的调查措施不受司法控制和监督。由于《刑事诉讼法》以及司法解释对于现行的初查制度的法律监督机制的规定并不完善，对初查制度的监督只能依靠在启动初查活动时相应的审批手续，即对初查的一种事前监督机制，以及通过对初查结束后的立案设立一个门槛，从而对初查起到部分事后监督的作用。初查制度的事前监督和事后监督，为初查制度正确适用提供了一定的保障，但机关内部的审批以及是否符合立案的自我审查都是一种机关内部的自我监督，这种“自我答辩”形式的监督无法真正实现对初查措施不合法时的救济。一方面，初查程序过程监督的匮乏，可能使得初查这种立案前的秘密调查成为一项恣意性活动。初查活动侵犯被调查人合法权利的，外部人员甚至被调查人自己很难知晓，此时，事前及事后的内部监督难以发挥其应有的作用。况且法律对初查人员的责任以及处罚并未作出明确规定，初查活动的合法性几乎需要完全依靠初查人员的自身职业素养，给被调查人的合法权利遭受侵犯留下空间。另一方面，有权机关在实施初查的过程中，存在借助初查制度完成相应的侦查活动的僭越行为，对嫌疑人利益的侵犯，但刑事诉讼相关法律对被追诉人程序上的救济与保障不足。

4.初查程序的随意性

实践中的初查活动在启动、结束等方面均较为随意，原因在于初查制度没有完善和规范的法律规定。《2012规则》第一百六十八条规定，在启动初查程序时需要经过检察长或者检察委员会的同意。但是该规定较为笼统，未对如何审查线索，检察长或检察委员在何种情况下应该做出不同意初查程序开启的决定，以及程序开启被驳回时如何救济等问题作出规定。这就导致检察机关在启动初查工作时具有相当大的自由裁量权和随意性。

（二）初步核实程序对初查制度规定缺陷的延续

与初查存在广受诟病的问题一致，《监察法》对初核制度的规定也存在上述问题，初核程序延续了初查制度所存在的部分缺陷，主要体现在以下方面：

1.缺乏立法层面的规定

从现行的法律来看，《监察法》仅用一条对初核做出规定。实践中适用监察初核程序的规定，主要见之于2019年1月施行的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》（以下简称《工作规则》）。监察机关初核的适用规定未在立法层面进行明确，而是通过党内法规形式做出，初核程序适用的规定性不明，这种缺乏国家基本法层面的规定不利于规制法定的实现。检察机关负责职务犯罪侦查时，初查程序及期限的立法规定阙如，导致了实践中初查制度在适用过程中产生异变，如以初查代替具体的侦查行为，引起学界对于初查制度的质疑与诟病。职务犯罪转隶监察委负责之后，《监察法》在法律层面亦未对初核的期限、初核程序做出细致规定，调查部门在进行初核时，很可能也会出现久拖未决或者以初核代替正式调查的异化现象，继而导致初核制度在司法实践中的适用趋于无序。

2.初核程序运行

《工作规则》就初核的程序做出了相应的规定，比如初核程序的启动、运用、终结以及每一阶段应该制作的文件材料等方面都有所完善，规定得相对全面，但是还有所疏漏。不同的初核措施应该在什么条件下适用，初步核实程序终结的标准，初核从开展到结束的期限限制等方面均未作规定。这些规定的缺失可能造成初核措施的滥用，以及初核程序的拖延，使得被核查人的权益处于被监控之下的不确定状态，从而给被核查人的权益造成损害。在职务犯罪转隶监察委之前，以初查代替侦查的现象层出不穷，不仅造成司法资源的浪费，还容易导致司法腐败。其中的原因之一即是因为检察机关相关规则没有作出期限及初查措施适用标准上规定。而《工作规则》就初核工作需要多久结束，如何结束，初核结果达到何种程度能结束亦没有明确的规定。

3.初核程序监督机制

《工作规则》对初核监督层面的规定也采用了事前审批以及事后工作报告的规定。《工作规则》规定，初核方案，以及开启初核程序采取相应的核查措施均应报监察机关相关负责人批准，核查工作结束后撰写核实情况报告等。这种事前事后的机关内部监督的方式，一定程度上弱化了监督的效能。检察机关初查制度广受诟病的“不破不立”“程序借用”等现象亦可能在初核制度中继续存在。监察委机关内部，初核制度适用机关与实施监督职能的机关存在实质上的混同，机关内部不同部门之间的监督与制衡就显得微不足道，甚至流于形式，因而也无法对初查活动作出实质性监督。同时，初核阶段遭侵权的被调查人救济程序匮乏，被调查人知道其合法权利受到侵害后由于缺乏法律上的救济程序，而处于救济无门的境地。

（三）监察委初步核实制度对刑事初查制度的偏离

1.初核阶段技术侦查措施的采用

为了能够有效应对贪污腐败现象，保证国家工作人员职务廉洁性，加强廉政建设，《工作规则》规定了初核阶段可以采取与相关人员谈话了解情况，要求相关组织作出说明，调取个人有关事项报告，查阅复制文件、账目、档案等资料，查核资产情况和有关信息，进行鉴定勘验，采取技术调查，限制出境等初核措施。相较于检察院初查权，能够适用的初核措施范围在一定程度上有所扩张。技术调查措施以及限制出境等限制人身自由的措施属于强制性调查措施，在未进行职务违法犯罪立案之前即采用，虽然确能有效防止贪污腐败人员潜逃，但如适用不当，也会在一定程度上损害被核查人合法权益。因此，在这种强制性调查措施的适用上，必须保持审慎，在确有必要的情况下，经过严格审批以及有效监督，防止不当适用引起权益侵害。

2.初核程序对被调查人合法权益保护规定阙如

初步核实程序由《监察法》以及《工作规则》加以规定。根据现阶段有关初核制度的规定，没有在立法层面赋予对被核查人权利有效的救济与保护机制。由于初核活动在职务违法及职务犯罪立案之前进行，此时被核查人属于被怀疑存在职务违法或犯罪事实的人。在未进行立案之前，被核查人的合法权益应当受到法律的保障，初核程序开展不当可能会对被核查人正当权益造成损害，但是立法并未赋予被核查人有效的权利保障与救济机制，也未对被核查人的权利进行法律层面的宣告。

3.初步核实程序不受司法原则的限制

根据《监察法》的规定，监察机关的调查行为不受刑事诉讼法的规制；监察调查活动不是司法活动，监察初核也相应不受有关司法原则的限制。因此，司法所强调的程序正义、人权保障理念在监察调查过程中被弱化，监察法的规定更多体现了有效制约和监督权力，有效打击贪污腐败违法犯罪的精神，相应地在程序的规定方面，在对被监察对象的权利保障方面有所疏失。

三、监察委初步核实程序的制度完善

《监察法》第三十八条、第三十九条规定了初步核实制度，但关于初步核实具体适用程序规定过于抽象。初步核实是对涉嫌职务违法、职务犯罪案件线索进行初步审查，进而明确是否采取具体调查措施的一项制度。监察机构办理职务犯罪案件虽不适用《刑事诉讼法》的相关程序规定，但是作为一个国家职能机关，在处理职务犯罪案件时应当遵守《宪法》关于公权力行使的正当程序要求。只有明确初步核实制度的具体适用及相关的程序问题，才能探讨监察委初步核实制度的完善进路，使权力运行在法治化的轨道中，为我国监察制度完善提供可能路径选择。

（一）完善初步核实线索的管理机制

我国职务犯罪线索数量庞大，通常情况下，职务犯罪人往往以合法的手段来掩盖其违法犯罪的目的，通过初步核实程序对相应的线索进行调查，能够防止被调查人提前掩盖或损毁证据，有利于保障公民基本权利。我国对贪污腐败的打击力度空前，监察委鼓励各种渠道对于犯罪线索进行举报。监察委立案前初步核查明确的职务犯罪的案件线索，一般是相关知情人员的举报，真实性通常可以查证，但也不排除存在他人恶意诬陷诽谤的情况发生。

基于职务犯罪不易查明且犯罪手段隐蔽等特性，我国职务犯罪案件的线索大多是来自有关机关的自行发现，以及匿名举报等途径。庞杂的职务违法犯罪线索，并未建立一个统一有效的管理机制，使得部分达不到犯罪的案件线索被随意进入刑事程序，亦或是大量线索被不予立案而简单归档了事。⑦张爱国、仇建萍：《完善职务犯罪初查机制研究》，载《中国检察官》2017年第9期。建立有效的防控职务犯罪的初步核实机制，需要从职务犯罪线索的管理层面予以完善，优化线索管理审查，建立有效的职务案件线索管理机制，为所掌握的案件线索建立台账，优化职务违法犯罪信息管控平台，运用大数据定期对相关线索进行评估审查。对需要进一步展开调查的案件线索进行初步核实，对于暂不需要展开核实的线索予以实时监控，提高监察机关受理案件的线索质量。

（二）明确初步核实地位以及性质

根据职务犯罪的特性，初步核实在我国司法实践中发挥的分流、保证立案准确性，以及为职务违法犯罪调查措施实施做准备的作用，总结之前我国纪委、检察院对职务犯罪线索的初步核实制度的适用经验，借鉴法制发达的大陆法系国家有关初查制度的规定，对我国监察委初步核实程序性质进行定位。初步核实的法律地位在《监察法》中并没有明确规定，实践中可能引起有权机关超越法律授权的措施开展初步核实程序，导致出现适用的难题。我国应当通过立法或者法律解释的方式，明确初核的法律地位——职务违法犯罪案件立案的前置程序，即对于职务违法犯罪案件，监察机关对接收到的线索无法判断是否存在犯罪事实，或者无法判断线索的真伪的，必须先进行初核，在经过初核，查明案件线索属实，有犯罪事实需要采取进一步调查措施的，才能采取进一步的调查措施。

监察机关既要进行职务违法案件的调查又同时肩负职务犯罪案件的调查职责，立法所规定的核查程序对判断案件线索的具体性质，从而正确分流案件具有重要意义。且监察机关作为我国行使调查职能的专责机关，其调查职务犯罪案件并不受我国刑事诉讼法的规制，因此，通过初步核实程序在保证案件的准确性的同时，亦能够防止监察机关通过启动正式调查程序而采取不受刑事诉讼程序所控制的强制性调查措施，使公民过早陷入被调查的不利境地。同时，通过初步核实程序，使案件线索有一定程度的明晰，在开展职务违法还是职务犯罪的调查中做出选择，促使正式调查程序的开展，提高调查的效率。考虑到监察对象的特殊性，初步核实有利于防止在没有相对确切的证据材料证明国家工作人员实施了职务犯罪的情况下直接采取调查措施，致使损害国家工作人员的形象。

（三）明确初步核实适用的程序

在初查制度的发展历程中，初查已经成为检察机关处理职务犯罪案件不可或缺的前置程序，对于分流案件、将不符合刑事诉讼条件的案件抵挡在刑事立案程序之外、保障自由不被随意侵犯等方面起到了至关重要的作用。2018年《监察法》通过后，监察机关负责对职务违法以及职务犯罪案件进行调查。

监察委继受初查制度有其现实基础、实践需要以及法律支撑。2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第八章中，将原本“初查和立案”的结构设计改为“立案”，同时将第一小节的“初查”改为“立案审查”，所有关于“初查”的术语统一为“调查核实”，此规定是为了法律体系的完整性，以及法律术语的一致性，也同时体现了监察机关的初步核实即是对检察机关初查的一脉相承，当前相应法律的规定也无一不从侧面证明了国家对于初查制度所具有的价值的认可。

2018年《监察法》第三十八条、第三十九条对于初步核实进行了规定，规定监察机关对于相应的问题线索在立案前予以初步核实，初步核实制度在监察法中的确立，使初步核实制度有了明确的法律依据，而非仅仅通过检察机关的司法解释予以规定。《监察法》关于初步核实的适用程序未做细致的规定，仅规定需要采取初步核实方式处置问题线索时，监察机关需要履行审批程序，成立核查组进行核查，但对核查组进行初步核实的时间、程序等未做细致的规定。而目前实践中初步核实所采用的程序是按照原本纪委初步核实的程序进行，初步核实程序没有立法的明确限制，导致职务违法犯罪的案件处理中法律适用不一。

（四）明确初步核实采取的措施及限制

由于我国现有体制的特殊性，监察机关调查职务违法犯罪并不属于刑事诉讼程序，因此，在监察机关转隶刑事职务犯罪调查权的情况下，初核制度对国外初查制度能够借鉴的方面有限，必须从我国现有的体制中去探索我国监察机关初核制度的出路。我国监察委初核制度对初查制度的继受已经从制度层面加以确定，虽然《监察法》对初核的规定不尽完善，但任何一项制度都不可能尽善尽美。应然层面存在的理想司法制度，转换视角看也可能存在无法自洽的问题，即使是在应然层面完美无缺的制度设计，该制度在实践中适用也可能受制于其他各种因素影响而效果减损。

《监察法》中就监察机关初步核实所能够采取的措施并未做具体的规定，但是根据《工作规则》第三十四条的规定，监察机关在初步核实阶段能够采取的措施包括谈话、询问、勘验、鉴定、查询、调取证据材料、暂扣财物、采取技术调查、限制出境等。可以理解，适用技术调查以及限制出境等措施在应对职务犯罪的公职人员身上起到很大的作用，能够有利防止走漏风声而导致公职人员外逃，是我国严厉打击职务犯罪的政治要求的必然选择。但是，在未立案的情况下，采取此类强制性措施必然会导致公权力的恣意以及对私权利的侵蚀。而且，初步核实阶段技术调查以及限制出境措施的适用，将会导致初步核实程序与监察机关调查程序出现混同，初步核实的规定将淡化其相对独立的程序价值。

（五）明确初步核实取得证据的司法适用

监察机关职务犯罪调查的最终目的，是使得犯罪的公职人员受到刑罚的制裁，保证国家公职人员职务的廉洁性，其与检察机关职务犯罪侦查的目的具有方向的一致性。监察机关职务犯罪的调查与刑事诉讼的衔接上应当采取“程序二元，证据一体”的理论模型，⑧李勇：《〈监察法〉与〈刑事诉讼法〉衔接问题研究》，载《证据科学》2018年第5期。即监察机关在进行职务犯罪线索的初步核实以及职务犯罪调查时，亦应遵守有关证据规则的规定。

“初查制度”在意大利的刑事诉讼立法规定中亦有所规定。意大利刑事诉讼法将侦查分为了初步侦查和正式侦查，分别由司法警察和检察官负责，司法警察负责刑事案件中的初步侦查工作，检察官负责具体的侦查，也即正式侦查。从意大利的初查制度的规定来看，由于意大利并未将立案作为一个法定的刑事诉讼程序，因此，也未对立案前与立案后措施进行区别，初查制度本质上是侦查阶段的一部分。与意大利的初查制度有异曲同工之处的法国，也将“初步侦查”作为侦查的一部分加以规定。但法国未对初查作严格的阶段划分，而是根据犯罪嫌疑人的人身危险性及案件的紧迫性，规定了针对现行犯的初查以及非现行犯的初查，以区别是否可以采取强制性侦查措施。

作为英美法系国家的美国和英国在司法制度上相似，都没有明确关于初查制度的规定。对发生的案件以及相关的案件线索直接开启侦查程序，由司法警察采取相应的侦查措施，收集案件相关的事实及证据。英国和美国对于侦查设置了相应的司法审查机制，将侦查阶段采取的强制性措施纳入司法审查的范畴，由相对中立的法院对侦查行为的合法性加以保障。

日本的刑事诉讼法律制度受美国的影响较大，也未就初查制度作出明确规定，根据日本的刑事诉讼法，由司法警察对案件线索展开侦查，调查取证。与英美法系诉讼制度相似，为了保障侦查阶段犯罪嫌疑人的权益，对于剥夺公民人身自由和财产权利等强制性的侦查措施，日本刑事诉讼法设置了限制性条件，即必须向法官申请令状，接受司法机关的监督，从而起到对司法警察侦查手段的监督控制作用。

通过分析域外刑事诉讼中的初查程序，可以发现这些国家对初查的规定，要么是作为刑事侦查阶段的组成予以规定，要么就未明确规定初查，普遍将初次侦查的行为视作刑事诉讼程序的开启。而我国侦查程序是以立案为标志的，我国和这些国家在刑事诉讼启动机制上存在不同。大陆法系将初查作为侦查程序的开始，有利于更加迅速、及时地对案件线索进行把握，对犯罪证据进行固定。虽然大部分国家启动刑事诉讼程序并未附加大量的程序性义务，而是随机启动诉讼程序，但由于上述国家均在不同层面对侦查行为做出监督与约束以及司法审核，并未因诉讼程序开展的随机性而导致大量侵犯被追诉人人权的情况发生。前述两种诉讼程序的启动模式均有利有弊，诉讼制度的选择必须是结合各国的司法实际，在案件数量高位运行的中国，立案前初查程序对不符合情况的案件线索加以过滤，使得进入刑事诉讼程序的案件符合立案的标准，这亦是对公民权利的审慎对待。

（六）完善监督和救济机制

监督和救济机制是权力合法、合规行使以及制度良好运行的保障，应当建立全方位的初步核实监督体系以及有效的救济机制，健全内外部监督机制。在监察机关内部，首先，初步核实程序的开启、初步核实过程的监督、初步核实措施的审批等，均落实到具体的人或组织，应加强事前监督的保障作用，使初步核实活动能够有序进行。其次，落实初步核实过程的监督，建立监察机关内部监督部门，落实向党委负责人的报告制度，对初步核实阶段的权力行为进行监督。最后，加强监察机关内部各部门之间的监督制约作用，对违法的初步核实行为做到即时监督并及时处理。在监察机关外部，加强社会舆论监督以及检察院监督等外部监督的作用。例如，社会监督包括初步核实线索提供人，将初步核实结束后的处理结果通知线索提供人等。检察院监督，即通过监察机关移交起诉的职务犯罪案件，以相关的法律为依据，通过严格审查初步核实的证据效力以及手段措施是否符合法定程序等方式予以监督。法院监督，对初核阶段取得的证据，严格依照刑事诉讼法关于证据取得、适用、采纳的标准进行取舍，把控好司法作为社会正义防控的最后一关。此外，还应包括上级监察机关对下级监察机关在初步核实阶段的措施、程序等合法性进行监督等。通过内外部监督并举，建立体系化监督机制。建立并完善初步核实责任追究机制，给予滥用初步核实措施或者在初步核实阶段滥用权力侵害公民合法权利的行为，以严格的内部处罚措施，有效规避滥用权力的行为，保障并救济公民的合法私权利。

结语

刑事初查自提出到现在，已经在我国司法实践中运行了近四十年，在职务犯罪侦查中不断完善，至2012年，已具备基本框架，这也是我国刑事司法不断实践的产物，在实际运行过程中亦为检察机关处理职务犯罪案件提供较多便利。这充分表明在职务犯罪侦查转隶之前，刑事初查制度已经形成了初步的样态及实践基础；虽然理论层面对该制度在司法实践中的适用存在较多诟病，但该制度的价值与作用亦无法否认。刑事初查制度在司法实践中具备效益，其存在的问题能够通过立法完善，显然不能动辄因为颇受诟病就强调废除。如前所言，尽善无瑕的制度只能是存在于应然层面的理想，而具体司法进程中，只有通过实然层面的不断调适，思考其存在的问题，然后对制度缺陷加以改进，不断完善并进而寻求尽可能达至理想的路径选择。2018年《监察法》使监察机关转承了检察院职务犯罪的调查权，基于职务犯罪的特有性质，监察机关承继检察机关为调查职务犯罪而在实践中不断形成与完善的初查制度亦有其必要性，《监察法》关于初步核实的规定亦承认了该制度的价值。在《监察法》仅就初步核实制度作了基本描述及抽象规定的情况下，规范初步核实制度在监察机关调查权适用过程中的具体操作显得尤为重要，防止初步核实制度陷入检察机关初查的实践困境。本文虽然通过反思初查制度在我国司法进程中存在的问题与缺陷，继而分析明确初步核实制度的基本性质，参考域外关于类似制度的研究与实践，对《监察法》对该制度的立法规制不足进行论证，为进行立法规制提供可参考依据。但是，如何消弭现存的司法适用不统一，破解实践适用异化的难题，使我国初步核实制度不断发展与完善，仍然需要进一步讨论。