价格歧视反垄断规制——基于效率与消费者福利视角

舒丹云珽

2019 年底，某视频网站在播放电视剧《庆余年》时，采用了“超前点播”的定价策略，引起消费者的不满。2020 年该超前点播案宣判，引发针对价格歧视合法性的讨论，随后部分视频平台取消超前点播模式。舆论普遍认为这是对价格歧视打击的体现。价格歧视是商家以不同条件将同一产品售给顾客，且成本回报率不同的差异化定价策略。是否为价格歧视的判断标准是基于成本差异以外原因的差异定价，而非产品完全一致或价格完全不同的表面现象。从现有研究成果看，对于价格歧视学界普遍沿用经济学定义，将其定性为商业行为，反垄断法应保持谦抑。学界研究成果对价格歧视的定义和构成要件、价格歧视与反垄断法的关系有一定的梳理，但鲜有结合经济学对价格歧视的深度论证，如损害要件和对象要件的明确，效率与消费者利益的探讨等仍停留在表面，因此实践中存在诸多困惑，如反垄断法语境下效率与消费者福利的定义、价格歧视与效率的关系、消费者福利与效率的关系、反垄断规制或不规制价格歧视的依据、如何保护遭受价格歧视的消费者、如何处理保护消费者利益和促进效率的关系、对象要件是否包括最终消费者、损害要件是否必须有损害竞争效果等，而这些都是研究价格歧视规制时不可回避的重要论题。基于此，本文拟采用文献分析法与法经济学分析法，结合我国反垄断法、经济学理论，从效率与消费者福利内涵、保护消费者利益、经济效率与分配正义、价格歧视构成要件角度展开分析，并提出价格歧视反垄断的规制路径。

一、价格歧视语境下效率与消费者福利的内涵

（一）域外视野下两者的内涵与关系

经济学视野下，学界形成了对效率的普遍共识，即效率可以最有效地使用社会资源以满足人类的需要。有学者认为，经济效率分为静态效率、生产函数、配置效率和动态效率[1]，良好的经济效率是指在条件不变的情况下生产更多更好的商品，使配置效率达到帕累托最优；有学者认为，动态效率是经济增长的主要来源[2]；有学者认为，创新效率是通过生产新产品和改进生产技术来实现的[3]；有学者认为，不应一味追求社会总剩余最大，应关注平等分配经济的成果[4]。本文认为，经济效率分为配置效率和动态效率，配置效率的衡量标准是社会总剩余（也称社会总产出、社会总福利），动态效率则用创新程度衡量。各方关系可通过下列公式展示：消费者剩余+生产者剩余=社会总剩余（经济福利）；买者评价（消费者效用）-生产者成本=社会总剩余。买者得到的利益叫消费者剩余，即支付意愿减去实际支付的量；生产者得到的利益叫生产者剩余，即从交易中得到的量减去生产成本。反垄断视野下，博克作为芝加哥学派的代表人物，认为谢尔曼法的唯一目标就是效率，但指出反垄断目标若一味追求经济效率，会带来福利损失[5]；芝加哥学派代表人物霍文坎普认为，反托拉斯唯一明确的目标就是让消费者受益[6]；芝加哥学派的布罗德利认为，反垄断法的目标是社会总财富的增加，但消费者应该获得财富的适当份额[7]。美国反垄断学界对消费者福利和效率的定义比较，认为经济效率既指整个经济效率也单指配置效率，配置效率最优则包含了公平分配经济福利的观点。在反垄断宗旨方面，有的观点认为是公平分配经济福利,有的观点认为是提高资源配置效率，但两种观点均认为如果过度将消费者福利转移到经营者福利，尽管社会总福利可能增加，但会导致贫富差距的拉大，所以反垄断宗旨应包括提高经济效率和公平分配经济福利。

（二）我国反垄断视野下两者的内涵与位阶

基于经济学视野和文义解释，我国《反垄断法》第一章第1 条“经济运行效率”同时指资源配置效率和动态效率，第三章第17 条规定“实行差别待遇”，体现了对资源配置效率中分配正义的倡导，第八章附则第55 条对知识产权的规定，体现了对动态效率的保护。反垄断语境下，效率与消费者福利的位阶，指资源配置效率视角下的社会总福利与消费者剩余的位阶，实质是效率与公平的权衡。学界对该论题的探讨，有效率与公平并重、效率优先、公平优先三种观点。效率与公平并重观点方面，有学者认为反垄断法要在合法性和合理性的基础上，融入社会公益和价值权衡[8]；有学者认为，经济法具有再分配功能，减少超额垄断利润的获取对消费者不公平，是反垄断法存在的必然性[9]；有学者认为，要兼顾保护经营者利益和消费者利益，不应只将消费者利益作为保护竞争秩序的反射利益[10]；有学者认为，分析价格歧视的合法性应结合消费者福利综合考虑[11]。持效率优先观点的学者较多，认为价格歧视无实质性削弱竞争，则不违反反垄断法[12]。持公平优先派观点的学者认为，处理反垄断效率与公平关系时，可坚持公平优先兼顾效率[13]。由此可见，效率与消费者福利的位阶与权衡，学界多从反垄断宗旨的角度和保护消费者福利的路径进行探究，但在二者权衡方面，两者并不通过“孰重孰轻”分辨，过度强调效率会减损消费者福利，过度保护消费者福利则会阻碍经济发展。在保护消费者福利路径方面，认为反垄断法只需专注于保护竞争秩序，以提高经济效率为主要目标，将消费者利益作为间接利益保护的观点有一定合理性，但应看到，在价格歧视领域，这一逻辑并非无可挑剔，应进一步明晰二者内涵，在认识到两者相互作用的逻辑下，结合具体情况具体分析。

（三）效率与消费者福利的关系

价格歧视与消费者福利的关系是复杂的，实施价格歧视可能使总的消费者福利增加、减少或不变，使部分消费者的福利增加、减少或不变。通过举例可使这一关系更为直观，分析如下。

1.实施价格歧视可能使总消费者剩余增加，出较低价格的群体消费者剩余增加，出原价的群体消费者剩余不变。假设在未实施价格歧视前，消费者群体只有出原价2Y 的C 人，买者评价为B，售出数量为C 件，那么此时的消费者剩余等于支付意愿减去实际支付的量，即（B-2Y）×C①本文此处及下文所列举及引用公式是基于福利经济学的资源配置效率假设，已在前文论证。本文所举例子，都基于每名消费者只购买一件产品的假设，故消费者数量与对应的售出产品数量相同，用同一字母指代。。通过实施价格歧视，将消费者群体划分为出较低价格Y 和出原价2Y两个群体，出较低价格的群体有D 人，售出数量为D件，出原价的群体依旧有C 人，售出数量为C 件，两个消费者群体的买者评价依旧是B，那么总消费者剩余为（B-Y）×D+（B-2Y）×C。

2.实施价格歧视可能使总消费者剩余增加，出较高价格的群体消费者剩余减少，出原价的群体消费者剩余不变。假设在未实施价格歧视前，消费者群体有出原价2Y 的C 人，买者评价设为B，售出数量为C 件，那么此时的消费者剩余等于支付意愿减去实际支付的量，即（B-2Y）×C。生产者通过强制推行价格歧视策略，将消费者群体划分为出较高价格4Y 和出原价2Y 两个群体，但愿意出较高价格购买该商品的群体是迫于无奈的，买者评价不变。出较高价格的群体有D 人，售出数量为D 件，出原价的群体为C 人，售出数量为C 件，两个消费者群体的买者评价依旧是B，那么此时的总消费者剩余为（B-4Y）×D+（B-2Y）×C。

3.价格歧视可能使总消费者剩余减少，部分消费者剩余不变。假设在未实施价格歧视前，消费者群体有出原价2Y 的2C 人，买者评价设为B，售出数量为2C 件，那么此时的消费者剩余等于支付意愿减去实际支付的量，即（B-2Y）×2C。生产者通过强制推行价格歧视策略，欲将消费者群体划分为出较高价格4Y 和出原价2Y 两个群体，但没有消费者愿意出高价购买该商品，且该策略引起消费者不满，减少了原价购买商品的群体。出较高价格的群体有0 人，售出数量0 件，出原价的群体为C 人，售出数量为C 件，消费者群体的买者评价依旧是B，那么此时的总消费者剩余为（B-4Y）×0+（B-2Y）×C=（B-2Y）×C。由此可见，实施价格歧视并不当然增加总的消费者剩余，也不当然增加部分消费者福利。

二、价格歧视构成要件与内涵

（一）经济学视野下的价格歧视

经济学视野下，价格歧视的研究主要关注价格歧视与经济效率的关系与价格歧视的构成要件。价格歧视的构成要件有三个：行为要件、实施主体要件、限制套利要件。行为要件方面，学界普遍认为价格歧视是对不同的消费者就相同产品或服务收取不同价格，或就相同商品的不同版本向不同的消费者收取不同价格，这种价格差异不能用成本差异合理解释[14]。实施主体要件方面，价格歧视的实行者具有维持价格歧视而获利的能力，该种能力是因为知识产权独占、产品质量卓越等因素。限制套利要件方面，价格歧视实施者能够阻止或限制消费者套利行为，即阻止消费者购买商品后，将商品转卖的行为。价格歧视与经济效率的关系方面，经济学界主要讨论价格歧视对资源配置效率的影响。有学者认为，只有当价格歧视实施后得到的利润率乘以销量后的数值大于原利润率乘以损失的销量时，社会总剩余增加[15]。有学者认为，价格歧视的存在与完全竞争相比必然降低社会总福利，与完全垄断相比对社会总福利的影响不一定，可能增加、减少、不变[16]。

本文认为经济学视野下，价格歧视是商家以不同条件将同一产品售给顾客，且成本回报率不同的一种定价策略。价格歧视的行为要件并不局限于产品完全一致、价格完全不同等表面特征，其实质是不能用成本差异解释的差异化定价。例如商家将书籍的精装版和平装版差异化定价，如果书籍包装后所增加的成本远高于所增加的定价，那么差异化定价就不能用成本差异合理解释。实施主体要件上，实施者需要有持续进行价格歧视且能获利的能力。限制套利要件实质上已包括在实施主体要件中。

如果适当运用价格歧视，在合理限度内获得更多的消费者剩余，也可以使产品的销量上升，从而增加社会总福利；但如果生产者价格歧视运用不当，则会扭曲价格机制反映供求关系的作用，造成经济效率的下降。

（二）反垄断视野下的价格歧视

反垄断法学界对于价格歧视的研究成果主要集中在形成价格歧视的规制依据与违反价格歧视的构成要件方面，构成要件包括主体要件、行为要件、对象要件、损害要件、正当化理由。在价格歧视构成要件中的主体要件、行为要件、正当化理由方面，学界已基本形成共识，但在歧视的对象要件和损害要件方面存在较多分歧。关于损害要件存在必须造成排除限制竞争后果、消费者利益受损也属于损害要件这两种观点。支持前者的学者较多，有的学者认为违法价格歧视必将损害竞争和经济效率[17]；有的学者认为价格歧视违法是因为破坏了价格机制，损害竞争和社会福利，而非单纯造成消费者福利下降[18]。支持后者的学者较少，有学者提出消费者利益受到剥削也可以提起诉讼[19]。对象要件方面存在价格歧视对象只有经营者、价格歧视对象包括经营者和最终消费者两种观点。支持前者的观点普遍认为针对最终消费者的价格歧视不一定造成损害竞争的效果，属于反垄断应保持谦抑的商业行为。支持后者的部分观点认为，针对最终消费者的价格歧视可以造成竞争损害[20]，但也有观点认为消费者缺乏诉讼的动机和能力,应该注重保护[21]。

本文认为，对象要件是否包括最终消费者，损害要件是否只包括竞争损害，这两个问题看似在价格歧视构成要件的不同环节，但实质都是围绕消费者利益保护、经济效率与分配正义关系、反垄断法宗旨展开，该问题实质是效率与公平的探讨，应结合反垄断法宗旨和经济学理论进行探究。

（三）价格歧视与效率的关系

价格歧视与效率的关系不能一概而论，应结合资源配置效率、生产函数、动态效率衡量分析，价格歧视可能使经济效率增加、减少或不变。价格歧视使经济效率不变体现在消费者抵制，使实施价格歧视后得到的生产者福利与消费者福利之和，等于实施价格歧视前的生产者福利与消费者福利之和，即社会总福利不变。假设实施价格歧视前，消费者群体有出原价2Y 的10C 人，生产者成本设为A，买者评价设为B，售出数量为10C 件，销售额等于商品销量乘以价格：10C×2Y=20YC；生产者福利等于销售额减去生产者成本：20YC-A；消费者福利：（B-2Y）×10C=10BC-20YC；社会总福利等于买者评价减去生产者成本：10BC-20YC+20YC-A=10BC-A。生产者欲通过实施价格歧视，将消费者群体划分为出较高价格4Y 和出原价2Y 两个群体，但该价格策略遭到消费者的强烈抵制。虽然有消费者迫于无奈愿意出高价，但未提高买者评价，且有消费者转投其他替代品不再购买。此时出较高价格的群体有3C 人，售出数量为3C 件，出原价的群体减少为7C人，售出数量为7C 件，生产者成本依旧是A，两个消费者群体的买者评价依旧是B，此时销售额等于商品销量乘以价格：3C×4Y+7C×2Y=26YC；生产者福利等于销售额减去生产者成本：26YC-A；消费者福利：（B-4Y）×3C+（B-2Y）×7C=10BC-26YC；社会总福利等于买者评价减去生产者成本：10BC-26YC+26YC-A=10BC-A。因此社会总福利不变，经济效率不变。

价格歧视提高经济效率的情况如通过实施价格歧视，将消费群体通过数量、价格等因素区分，从而增加销量来增加生产者福利；又如通过价格歧视获得更多的生产者福利后，可激励生产者投入更多资金创新，继续生产高质量产品维持价格歧视。价格歧视降低经济效率的情况举例说明如下。

1.公司过度赚取消费者剩余，可能因消费者抵制而获利减少，社会总福利下降，导致产品销量降低，生产者福利减少。

2.数量价格歧视中，低需求群体购买过多产品造成资源浪费。低需求群体的边际支付意愿大于边际成本，若低需求群体为了满足价格歧视实施者的优惠条件采购更多商品，可能增加无谓损失。

3.消费者剩余分为短期影响和长期影响，短期内通过歧视定价会增加社会总剩余，长期可能因销量下降、寻租成本、怠于创新，导致社会总剩余下降。

4.价格歧视会带来其他社会福利损失。生产是为了满足人们的物质文化需要，不能为了增加社会总剩余过度牺牲消费者剩余。如前文提及的“超前点播”一方面造成播放平台声誉下降，需要消耗人力、财力等资源弥补；另一方面导致消费者转投盗版，破坏了花费大量社会成本建立起来的版权意识，预期会增加打击盗版、重塑市场秩序的制度成本。

通过分析可以发现，价格歧视不一定可以增加经济效率。某些情况下实施价格歧视除了增加生产者福利，对经济效率并没有任何影响，且降低了消费者福利。原因在于生产者只是为了赚取超额利润实施价格歧视，并未提高产品质量提升买者评价，同时未考虑市场规律实施价格歧视，造成销量减少。因此，将价格歧视视为正常商业行为，或认为价格歧视一般能增加经济效率的认识，并不当然构成价格歧视合法的理由。

三、价格歧视反垄断规制路径

（一）明确效率与消费者福利内涵

首先，应明晰我国反垄断语境下效率与消费者福利的内涵。效率指经济效率，分为配置效率和动态效率，配置效率的衡量标准是社会总剩余，动态效率用创新程度衡量。消费者福利指消费者剩余，消费者权益指消费者不被强买强卖、欺诈的合法权益，消费者权益主要由消费者权益保护法保护。生产者剩余（也称经营者利益）是与消费者剩余（也称消费者利益）对等的概念。我国反垄断法在规制价格歧视时，应给予经济效率和消费者福利同等重要的地位，既要提高社会总福利，也要保护消费者剩余，效率与公平兼顾。

其次，在价格歧视中，效率提升并不当然导致消费者福利增加，在价格歧视反垄断规制时，有将消费者利益作为直接利益保护的必要性。对于在价格歧视规制中将消费者福利作为反射利益保护的观点，从宏观的角度来看具有合理性。反垄断法作为市场规制法，假设先抛开保护消费者的宗旨，仅完成保护竞争秩序和提高经济效率的使命，确实也能提高经济福利，在一定程度上使消费者享受到经济成果。但是从微观角度来看，在价格歧视这一商业行为中，将消费者利益作为反射利益保护，可能会造成经济效率提高，但消费者福利依旧受损的后果。

（二）坚持保护消费者利益

从立法来看，《反垄断法》第一章第1 条规定的“维护消费者利益”，以及《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下称《指南》）第一章第1 条规定的“维护消费者利益”，体现了我国反垄断法保护消费者利益的宗旨。《指南》第三章第12条规定了不公平的价格行为，规范了企业的定价行为，体现了我国反垄断法平衡社会福利的立法精神。《指南》第三章第17 条对大数据“杀熟”进行规制，是将消费者利益放在与提高经济效率同等地位的体现，是将消费者利益作为直接利益保护的体现。由此可见，我国反垄断法对于资源配置效率的目标是平衡生产者剩余与消费者剩余。从我国经济法体系来看，反垄断法最能担任保护消费者不受违法价格歧视剥削的重任。反垄断法作为经济法中的市场规制法，要在个体营利性与社会公益性之间作平衡，要防止经济福利被经营者过度获得。违法价格歧视应由市场规制法加以规范，市场规制法体系中，《消费者权益保护法》更加偏重对消费者基本权益的保护，《反不正当竞争法》的立法宗旨更注重对合理开展竞争的经营者的利益保护，保护其免受不正当竞争的伤害，《价格法》只规制针对经营者的价格歧视。综上，对价格歧视进行反垄断规制，保护消费者利益，是《反垄断法》应坚持的目标。

（三）经济效率与分配正义并重

对于价格歧视的合法性讨论，不能当然地认为价格歧视通常促进了经济效率的提高，或仅以价格歧视在经济学语境下的合理性进行简单分析，避免简单以反垄断谦抑思之。价格歧视的反垄断规制，应在价格歧视与效率、消费者福利之间的真实关系基础上，结合效率与消费者福利理论，进行经济效率与分配正义的权衡。本文将符合反垄断法宗旨、经济学理论的合法价格歧视，按价格歧视实施者的实施目的分为两种，并对其进行合法与否的界限探讨。

1.为了增加资源配置效率和提高生产者福利，通过价格歧视提高销量，增加了消费者总剩余，最终达到生产者福利、社会总福利、消费者总剩余增加，大多数消费者享受到低价的实惠，该类价格歧视是合法的，但应从销量和考察消费者是否获得社会利益增加后的适当份额进行考察，如果该价格歧视导致销量大幅度减少，或大多数消费者认为利益受损，那么该类价格歧视不合法。同时，该价格歧视对消费者剩余造成的剥夺应在合理限度内，也不能产生反竞争效果。

2.通过创新增加动态效率和生产者福利，使消费者享受到更好的产品，提高买者评价而实施的价格歧视，该行为能激励其他生产者提高动态效率，为实施者获取研发资金，从短期看牺牲了消费者利益，但从长期看发挥了动态效率推动社会总剩余显著增加的作用，该类价格歧视是合法的。但应从销量和考察消费者是否获得社会利益增加后的适当份额进行考察，如果该价格歧视导致销量大幅度减少，或者产品研发完毕后，虽然买者评价上升，但生产者提高产品售价，或者虽然生产效率提高降低了生产成本，但生产者并不将产品售价降低，导致消费者利益被牺牲，不能最终公平分配增加的社会总福利，那么该价格歧视违法。同时，该价格歧视对消费者剩余造成的剥夺应在合理限度内，也不能产生反竞争效果。对于以上两种价格歧视效率与消费者福利的考量，应对上文列出的消费者心理抵制、无谓损失、消费者剩余的长期与短期影响、其他社会福利损失因素予以关注，限于篇幅不展开讨论。

（四）完善价格歧视构成要件

价格歧视构成要件中，学界分歧较大的对象要件和损害要件，可以用效率与消费者福利理论进行探索。对象要件方面，有将最终消费者纳入的必要性。从反垄断法立法角度来看，《指南》第三章第17条认为大数据“杀熟”涉嫌违法，虽然大数据“杀熟”不等于所有的价格歧视，但说明立法角度倾向于认为歧视对象包含终端消费者。损害要件方面，有将消费者利益受损纳入的必要性。从司法实务角度来看，如果针对最终消费者的价格歧视只以排除限制竞争为损害要件，大多数案件消费者难以履行对经营者行为反竞争效果的举证责任。从效率与消费者福利角度来看，在认识价格歧视对象要件和损害要件问题上，上文建议属于保护消费者的制度设计，具有兼顾效率与公平的意义：第一，反垄断法是保护消费者不受价格歧视过度剥削的最后防线，保护消费者的制度设计能降低消费者提起诉讼的门槛。第二，有利于鼓励反垄断私人诉讼，降低行政成本，提高消费者诉讼积极性。第三，提高了反垄断法运行实效。保护消费者的制度设计，能提高社会对反垄断法的遵守和配合，提高反垄断法运行效果。