政府购买公共服务的法律规制问题探讨——基于贵州省S 地的案例分析

阮 博，刘智群

传统政府主导服务供给的模式存在服务效率不高、难以满足群众需求等问题，引发了政府与公众之间的供需矛盾。为了解决这个问题,上海于20世纪90 年代开始对政府购买公共服务的模式进行了探索，打破了过去只依靠政府来运作的模式。北京、浙江、广东等地也出现了政府向私营组织购买各种类型公共服务的现象，在一定程度上推动了公共服务供给主体的多元化，促进了市场和民间组织的发展。因此，用政府购买的方式实现公共服务的多元供给，具有很高的研究价值。经济学和管理学领域的学者对政府购买服务带来的经济和社会效益进行了很多探讨，但针对其背后的法律问题进行的研究还比较少，实践中法律依据不完善、权责和程序规定不明确、缺乏审计和监督等问题也制约了政府购买公共服务的发展。本文结合贵州省S 地发生的政府违规购买公共服务案例，对法律规制中存在的问题进行了梳理和简要分析，在此基础上提出了相应的对策建议。

一、政府购买公共服务概述

（一）政府购买公共服务的含义

许多学者从不同的角度对公共服务的含义进行了解读，比如萨缪尔森曾经用“公共物品”的“非排他性和效用的一体性”对公共服务进行类比解释[1]，奥斯特罗姆提出公共服务可以完全由政府自己生产或者完全外包，也能以政府生产与外包相结合的方式来为公众提供[2]。中国学者马英娟认为，公共服务是“政府满足民众生存与发展需要的职责”[3]。

大体上，政府购买公共服务是指政府通过公开招投标或者定向委托的形式，将提供公共服务的义务转交给私营组织履行，以更好地满足公众日益多元的物质文化需求[4]。政府购买服务的主体是政府及其相关部门，以及企业、基金会等社会组织，客体是承包商所承担的公共性质的服务。按照不同的购买方式，可以将其分为依附型非竞争性购买和独立型竞争性购买[5]。

（二）政府购买公共服务的意义

首先，有利于更好地满足公众对社会服务的需求。过去由于缺乏竞争和责任倒查制度，政府提高公共服务水平的意愿不强，也缺乏激励措施让工作人员提升服务能力，因此由政府直接进行公共产品的生产效果不佳，而有限的财政资金也限制了政府的服务能力。另外，由于公共产品本身所具有的无偿性和公益性，私营组织在不能直接获利的情况下也不愿意提供公共产品。随着人们生活水平的提高，公众对公共服务的数量以及质量的要求也在提高，有限的政府资源难以自身生产的方式满足公众对公共服务的要求。

其次，有助于提高公共服务的质量。资本天生具有减少成本获得更高收益的原动力，私营组织提高服务效率以获取更多利润的追求，与政府提供优质服务的目标存在一致性。私营组织身处社会之中，在某些特定领域拥有更加专业的人才队伍和服务体系，也更加了解民众对公共服务的需求。可以通过政府购买的方式将提供公共服务的责任转交给专业的私营组织，并引入竞争机制激励承接方加大资源投入来提高服务质量。

最后，是推进公共服务均等化的题中之义。不同地区的政府部门资金实力和人才队伍参差不齐，他们所提供的社会服务差距也较大。发挥市场配置资源的决定性作用，加强政府同社会力量的合作，既可以促进政府角色的转变，让政府更好地发挥市场监管作用，让财政资金发挥出更大的效用，也可以为社会主体提供更多的发展机会，提升经济社会的活力。专业的服务承包商能在满足群众多元需求的同时，提供更加标准的社会服务，有助于缩小地区差异，维护公民权利的平等。

（三）政府购买公共服务法律规制的法理基础

针对政府购买公共服务的问题，学界从行政学、管理学等角度进行了大量的研究，也提出了规制激励、社会治理等一系列理论，还有的学者从法学角度进行研究，但大多从行政法、经济法等部门法的角度展开。为了弥补这一不足，有必要对政府购买服务法律规制的法理基础进行分析。

1.公民基本权利保障

政府权力由公民授予，相应的，政府也要保障公民的合法权利。政府行使公权力购买公共服务的出发点，是为公民提供更加优质和便捷的公共服务，完成购买的资金也来源于公民纳税形成的财政收入。因此，从根本上讲，公民是这些公共服务真正的主人，也有享受公共服务的基本社会权利，这就需要完善的法律体系对政府购买公共服务的过程进行监督，如果政府在购买服务的过程中侵犯到公民权利，必须对公民提供法律救济。

2.行政裁量的控制

法学家科赫认为“裁量权意味着某种程度的决定自由与独立”[6]，戴维斯也提出行政裁量权的行使是“对权力进行有效限制，使之对可能的途径做出选择”[7]。随着社会分工和专业化的发展，为了应对日趋复杂的社会环境，行政权以及行政裁量权的扩张具有了某种意义上的必要性。行政裁量有助于促进社会的理性选择和资源的有效配置，进而维护社会公平与正义[8]。

在政府购买公共服务中也涉及行政裁量问题，但由于法律规定的滞后性、社会现实的复杂性以及执行人员素养的差异性，行政裁量不仅没能解决私人选择的非理性问题，反而会导致公共的非理性选择，因此很有必要用法律手段来限制行政裁量权的行使，一方面是保证政府在法律授权的范围内行使裁量权，另一方面则是对政府运用公权力的行为进行规制。在政府购买领域对行政裁量权进行限制，需要国家制定完善的法律规范来明确政府购买服务的职权范围，构建规范化的购买程序和要求，还要建立细致的审核监督体系，确保财政资金真正有效地用之于民。

二、我国政府购买公共服务存在的法律规制问题

在分析我国政府购买公共服务存在的法律规制问题时，先看一则案例：2013 年贵州省S 地因学校搬迁，需启动污水处理厂和给水厂建设项目，总投资约为2.4 亿元。当地管委会主任赵某决定采取政府向社会购买公共服务产品的模式完成该项目。在未经上级批准的情况下，赵某决定用竞争性谈判来选择承建单位，违规选择了不具备建设资质的重庆ZS 公司为建设单位并签订《购买框架协议书》。此后，赵某才启动了对重庆ZS 公司资质的考察工作，但也流于形式，并未对该公司资质、实力、信誉等进行严格审查，造成该公司在缺乏建设资质和施工手续的情况下进场施工。之后，赵某再次违规将本应进行公开招投标的配套管道工程交由重庆ZS公司承建。

在施工过程中，赵某多次收受重庆ZS 公司的贿赂共110 余万元，对其采购不符合技术参数的翻新旧设备等问题不管不问，导致污水处理厂和给水厂的工作性能无法达到设计标准，不具备竣工验收条件。赵某在明知项目质量严重不达标的情况下仍组织该项目竣工验收，导致项目在投入运行过程中出现墙体开裂、水池和水管渗漏等严重质量问题。2015 年10 月，贵州省审计厅经审计发现该项目存在违规公开招投标、建设质量不达标等问题。2016年12 月，经贵州省产品质量监督检验院鉴定，该项目部分机电设备参数与设计文件不符，无法满足性能要求。对于这些问题，赵某不仅未进行实质性的跟踪督促整改，还在明知此项目不符合购买和交付使用条件的情况下，召开专题会议并签字同意支付重庆ZS 公司相关工程款项。该案例反映出我国政府在购买服务时，存在以下法律规制问题：

（一）法律体系不完善

按照法治原则，公权力必须受到法律的管束，因而政府购买公共服务必须在法律的调控下有序进行，以保证该行为的合法性与正当性。但我国政府购买公共服务的法制建设相对滞后，虽然《政府采购法》《招标投标法》《民法典》等法律有相应规定，但是都以原则性规定为主，实操性的规定很少。在本案发生前，只有《政府采购法》将服务、货物、工程纳入政府采购范围。这里的“服务”指的是行政部门的后勤服务，并不包括面向公民的社会服务。尽管相关部门出台了一些服务管理规定作为补充，比如，2012 年民政部、财政部联合发布的《民政部财政部关于政府购买社会工作服务指导意见》，2013 年国务院办公厅出台的《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》，进一步对承接服务的主体、提供服务的标准进行了明确，但有关各级政府在购买服务中的审批、管辖权的范围，以及相应的责任并没有进行明确的划分。这个漏洞也为上文案例中的单位负责人在未经上级批准的情况下违规指定重庆ZS 公司承接工程项目提供了可乘之机。

遗憾的是，尽管财政部在2014 年和2021 年分别出台了《财政部关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的通知》和《政府采购需求管理办法》，按照受益对象的区别将服务项目进行标准化分类，并细化了采购需求等相关规定，但是我国政府购买公共服务的法律规定不完善问题仍未得到解决，始终存在法律效力层级低、权威性不足的问题，而且所涉及的内容也主要是有关承接商的主体资质、服务内容的细化等事前性规定，缺乏后续违规问题的监管、责任倒查以及权利受到侵害的救济等规定。

（二）政府责任缺位

政府购买服务需要保持一定的灵活性，以提高管理和服务的效率。现行法律规定为政府发挥自主性提供了空间，但也对政府部门认真履行责任提出了更高的要求。和一般性的工程、货物采购不同，政府购买公共服务并非财货两清的“一锤子买卖”。由于服务的延后性，加之涉及民众的切身利益，政府购买公共服务需要特别关注后续服务过程中出现的问题，这就有必要构建更加健全的购买服务运行机制，避免出现因违规操作而侵害社会公共利益的情况。但是当前我国政府在购买公共服务的实践中出现了一些问题。

一是购买公共服务的程序不完善。作为购买公共服务的责任人，政府应以更好地满足公众需求作为选择和评价服务提供商的标准。但是，由于我国《政府采购法》与《采购法实施条例》只对政府采购的基本程序，以及供应商的纳税情况、经营范围和资金支付作出了一些约束，对于政府购买服务的管理权限、购买合同的公开与听证程序、施工过程中质量与资金的审核均未作出规定，这才出现了上文案例中的单位负责人私下收受贿赂，置公众的需求和工程的质量要求于不顾，违规指定没有建设资质的公司为工程承接方，不进行公开招标直接违规指派配套项目，滥用审批权，暗箱操作、违规签订购买合同等一系列严重问题。

二是合同监管体系不完善。当前我国法律对政府购买公共服务合同的签订、公示以及出现合同纠纷和投诉问题的处理未作明确规定，财政资金的审批、监管和社会公开制度也未完全形成。和普通民事合同不一样，政府购买合同以公共服务作为合同履行标的，它直接关系到国家和社会公众的利益，因而不得以救济追究不执行合同的方式来处理政府购买服务合同[9]。信息公开是现代法治原则对政府和公职人员提出的基本要求，《政府信息公开条例》对政府信息公开作出了规定，但就目前来看，难以对承接了公共服务的私营组织信息公开问题进行适用。贵州省S 地的给水和污水处理项目总投资高达2.4 亿元，但未经上级批准和公开招投标，当地管委会负责人赵某违规指定建设单位并签订了《购买框架协议书》，还在工程质量明显未达标的情况下主持交付了项目款项，造国家资产的严重流失。

三是对服务承接商资质条件的要求和标准不统一。当前我国参与政府购买公共服务竞争的私营组织较少，存在竞争不到位甚至垄断经营的现象。由于缺乏强有力的监督机制审核承接商所提供的服务是否达到标准，一些政府机关对服务承接商疏于考察或者只是进行了形式上的考察。在这样的情况下，服务提供商就可能只注重形式而对服务内容敷衍了事，从而发生偷工减料和骗取政府资金的问题。此案所涉及的重庆ZS 公司不仅不具备相关工程建设资质，还在施工过程中出现了低价采购不符合技术参数的翻新旧设备、设备安装不符合技术规范的问题，导致工程质量严重不达标，墙体开裂、水池渗漏等问题给当地群众的生活造成了严重的影响，还存在重大安全隐患。

（三）法律性质不明确

此案还暴露出政府购买公共服务在司法中存在法律性质不明确的问题。在我国，行政争议与民事争议的救济程序和赔偿标准差别很大。从《政府采购法》中“政府采购合同适用合同法”的规定来看，我国是直接按照民事合同的标准来看待政府采购合同的，但是这在实践中存在以下不足：一是政府购买公共服务合同不同于《民法典》中的普通民事合同，其具有公益性和公法属性，不应直接适用《民法典》；二是随着社会的发展，简单依靠民事责任难以应对政府购买服务合同中所涉及的诸多问题。针对这个问题，实务界进行了一些探索。有的地方法院按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十一条“其他行政协议”的规定，由行政庭按照公法的规定受理政府购买公共服务合同，这样一来，司法实践中就出现了针对同一问题有两种处理方式的局面，损害了法律的权威性。

三、完善政府购买公共服务法律规制的对策

（一）完善相关法律体系

政府购买公共服务是一项系统工程，面对立法层面存在的问题，要从法律的顶层设计下手，注重立法的科学性和严谨性，加强立法衔接，将散乱在各种法律规范中的相关规定进行有机统一。当前需要各部门共同努力，高标准对待立法工作，逐步完善政府购买公共服务的法律体系。首先，也是目前的首要任务是完善政府购买公共服务的法律法规，应在《政府采购法》中对政府购买公共服务的规定进行补充，将购买服务的行为与政府普通的市场采购行为进行区分；其次是修订《采购法实施条例》，完善相关行政程序，就政府购买公共服务的范围、权限，以及对承接服务的私营组织资质要求、行为界限等作出细致的规定；最后是各部委合力，依法构建以《政府采购法》为主导的政府购买公共服务法律体系，明确各级政府的权限和监管责任，对政府所购买的项目内容、要求和程序等进行细致规定，督促政府做好担保者和监管者的角色。在承接商因各种原因导致公共服务无法有效提供时，政府需要采取相应措施，以减少社会公众的损失。

（二）细化购买服务的程序规定

对于政府购买公共服务行政和司法过程中存在的问题，除了有完善的法律体系外，还需要明确、详细的条款和细则进行指引，需要构建政府购买公共服务的法定程序，为实际操作和救济提供相应的法律依据和流程引导，避免出现政府的随意和盲目行为。对于司法实践中的管辖争议问题，可以突破公私法的二元划分理论，吸收学界提出的双阶理论，通过明确的条款将政府购买公共服务划分为公私法性质不同的两个阶段，在选择承接主体阶段政府行为具有公法性质，接着在执行阶段便是私法性质。如此一来，既明确了政府购买公共服务的法律性质，又解决了管辖权争议问题。

（三）完善监督评价体系

要建立严格的责任追究制度，坚持权责明确和权责对等，明确政府行使自由裁量权的标准和程序。政府内部监督方面，以严格的信息公开制度保证政府购买公共服务的公正透明，尊重公众的知情权和参与权。设立专门部门负责对政府购买服务的委托代理流程、承接主体资质、公共服务提供情况等进行评审，以降低不良服务出现的概率。政府应发挥主导作用，打造风清气正的市场环境，充分调动承接主体和公众积极性，促进二者的双向互动。

在外部监督方面，一方面要引入审计、工程质量检测等独立的第三方机构参与相关项目的审计和监督，保证工程和服务按质按量完成。要强化成本效益理念，严格审查财政资金的投入与产出效率。对不良服务承接商进行清退处理并列入行业黑名单，以节省政府选择承接主体所花费的成本，同时在社会上形成一定的威慑和压力，让外部监督发挥出督促政府依法招标、服务承接商保证服务质量的作用。另一方面，构建公众服务评价制度，尊重人民群众的主体地位。作为公共服务的直接受益者，公众最清楚服务的质量和水平。要保障公民参与和监督政府购买行为的权利，将公众对前期服务的评价情况作为公司参与后续项目竞标的考核内容，激励承接商听取公众的意见建议，有针对性地优化服务方式，实现服务内容的多样性和高标准，进而得到更多群众的支持，有利于提高公司的社会知名度和好评率。

（四）健全政府购买公共服务的运行机制

完善的运行机制能保证购买服务活动的有序进行，严格控制和处理实践中存在的不规范行为。从我国政府购买公共服务的现状来看，有必要建立健全购买服务的需求调查机制、招标投标机制、购买项目监管机制、综合评价淘汰机制等。为此政府在购买公共服务时必须坚持民主、科学决策，减少决策失误带来的资金和人力资源损失，还要理顺政府和市场的关系，发挥出各自优势以共同提高管理效能。

四、结语

政府购买公共服务是政府服务提供方式的重大创新，随着社会发展和人们对公共服务质量要求的提高，政府购买公共服务的优势和作用越来越突出。面对当前政府购买公共服务中存在的问题，需要各方继续努力去解决，其中法律规制就是解决问题的根本手段。因此，需要国家加强政府购买公共服务的法律规制和立法衔接，逐步完善法律体系，不断提高服务的质量和效益，提高公众的生活水平和幸福感。