论完善离婚冷静期制度的着力点

邓含雪

一、他山之石：域外离婚冷静期制度的合理借鉴

（一）离婚冷静期制度的域外规定

各国纷纷针对离婚率持续上升的问题采取措施，通过设置制度、出台立法对离婚当事人进行一定的限制。其中，以韩国及英国等为代表的国家针对草率离婚问题进行规制，设立了限制当事人离婚的婚姻制度，对我国产生了一定影响。《民法典》所设立的离婚冷静期制度也吸取了韩国与英国经验，故在此讨论韩国和英国的制度[1]。

韩国的离婚率于2003 年达到峰值，直奔发达国家离婚率水平①韩国离婚率在1980 年为5.9%，1990 年为47.3%，2003 年为47.3%，成为世界上第三个离婚率高的国家。。与多数国家类似，韩国的离婚方式也分为两种，其中协议离婚是由审判程序办理的[2]。韩国的《民法典》规定：有离婚合意的当事人双方向家事法院提交协议离婚申请书并提供离婚说明，法院在必要时可以规劝当事人接受专业咨询。有子女夫妻的“熟虑期”为三个月、无子女夫妻一个月，在此期间，当事人不但必须遵守“离婚熟虑制”，还需要提交有关子女抚养的协议书等。此外，韩国的另一种离婚方式则是判决离婚。判决离婚的原因有多种，既包括配偶不忠，也包括有遗弃行为、配偶下落不明满三年以及其他重大情形。与我国离婚制度有重合又有差别②我国《民法典》一千零七十九条规定，有重婚或与他人同居的、实施家庭暴力或者虐待遗弃家庭成员的、有赌博吸毒等恶习屡教不改的、因感情不和分居满两年，人民法院调解无效，应当准予离婚。。同时，韩国的离婚请求权还可以在法定情况之下消灭。

英国于1996 年颁布的《英国家庭法》设立了反省与考虑期制度，主要为加强当事人之间的调解咨询和强制达成协议的内容。在英国，当事人主张离婚首先应当参加由专业人士组织的信息会议，信息会议的功能在于对当事人进行心理疏导和提供法律知识。参加信息会议三个月后，法院考虑并决定为当事人指定反省与考虑期。反省与考虑期可长达一年，双方当事人可以在专业机构的帮助之下，共同对目前的婚姻情况和子女抚养进行冷静思考。同时，英国还有配套的咨询与调解措施，这对于有和解可能的当事人来说，有助于促进共同交流、相互理解，避免冲动之后的懊悔。

（二）离婚冷静期制度的域外借鉴

韩国和英国的离婚制度，无论是“离婚熟虑期”还是“反省与考虑期制度”，实质上都是给当事人一段冷静的时间。二者在取得了良好的收益的同时，也不免存在许多问题。这些经验的反馈对于我国离婚冷静期制度的发展都大有裨益。

首先，对于离婚冷静期制度应规定相应的配套措施。有学者认为，由于当下中国年轻人离婚率居高，这个群体工作忙碌导致他们很难抽出三十天的时间去实施“离婚冷静期”，最终离婚冷静期的效果也将不理想[3]。对比韩国的“离婚熟虑期”制度以及英国的“反省与考虑制度”而言，需要为离婚冷静期规定相应的配套措施。例如，英国的咨询与调节措施就是离婚冷静期制度实施的必然结果，各地对于配套措施的选择，最好可以根据实际情况自由决定[4]。针对我国国情而言，发挥人民调解委员会的作用、发动社区服务团体的力量为当事人答疑解难未尝不是一种挽救办法。

其次，借鉴外国制度建立我国的离婚救济制度。诚然，离婚救济制度在古代以及我国第一部婚姻法及其历次修改中早已初现端倪，但同时又不得不提及我国离婚救济制度的诟病，其中有请求门槛高的问题，也有请求帮助的时间和方式模糊的问题[5]。因此，我们可以借鉴外国经验逐渐完善离婚冷静期制度体系。例如，在离婚前分清楚离婚请求权适用范围、适用方式和具体数额等；在离婚期间对当事人可能出现的经济和身体变化情况细化应对措施。德国和英国的例示主义立法例的规定同样值得我们借鉴。

再次，域外分居制度不适合我国国情。西方很多国家都设置了分居制度来应对离婚率居高不下的问题，有的规定当事人可以选择离婚或者分居的方式，有的则是将分居制度作为离婚冷静期的前提条件。西方国家由于分居制度的历史久、独立且成熟的特点，适用分居制度是毋庸置疑的。而分居制度对于我国而言还处于十分初级的阶段，强制适用不一定符合中国国情，或将适得其反。

最后，离婚冷静期具有天然优势。以上论述的域外各种关联制度在中国适用不具有合理性。离婚冷静期不仅给予当事人离婚自主权，同时当事人也获得了冷静的机会，当下完善离婚冷静期的设置是最佳选择。概而论之，离婚冷静期制度存在以下优势：第一，延长当事人离婚时间，使当事人不得不重新对离婚的决定做冷静思考；第二，充分给予当事人离婚自主权，避免了国家机关和有关部门的过度介入；第三，对当下的婚姻制度变动较小，有利于维护我国基本国情。

二、中国方案：我国离婚冷静期制度若干问题辨析

（一）我国离婚冷静期存在的法理基础

首先，离婚冷静期的定性是一项权利。从法理学概念上看，民事权利是法律赋予民事权利主体享有的利益范围和实施一定行为或不为一定行为以实现其利益的可能性。离婚冷静期应当是夫妻双方诉讼离婚的合意或者是协议离婚的选择，此处的“选择”就是权利。法谚云：没有无义务的权利，也没有无权利的义务。这是一种有限制的权利，《民法典》规定的登记离婚冷静期前三十日任一方当事人均可撤回申请，同时也规定了前一个三十日届满后，双方必须亲自到婚姻登记机关，否则即视为撤回申请。说明离婚冷静期的实质还是一项权利，只不过法律也同时对此进行了一定的限制，以保证当事人利益与社会公共利益之间的权衡。

其次，离婚冷静期的立法精神是防止轻率离婚。在歌曲《国家》中这样写道：“家是最小国，国是千万家。”一个欣欣向荣的大国必然少不了各个小家的安稳幸福，必然要确保每一个组成单元之家庭的和谐稳定。只有当社会上大多数家庭都拥有和谐的气氛与健康的关系时，一个国家才能够不断强大。离婚冷静期制度挽救了无数桩岌岌可危的婚姻关系，遏止了逐年增长的离婚率，化解了当事人之间的矛盾，有利于社会发展[6]。在物质生活逐渐丰富的今天，人们的追求呈现多样化，各种因素成为家庭矛盾爆发的催化剂，离婚冷静期的提出并不是限制当事人的离婚自由，是为了尽力挽救无数桩摇摇欲坠的婚姻，避免当事人轻率就做出离婚的决定。

再次，设置冷静期的法律价值是弥补婚姻立法不足。离婚冷静期从实践经验到立法确立，就是在遵循离婚自由原则的同时兼顾当事人利益最大化原则，是对个人利益与社会价值作出的法益衡量选择。民法作为私法在强调个人本位的同时也兼顾社会公共利益，那么离婚冷静期制度自然是保护私人利益同时兼顾大众利益。从这个意义上讲，面对实践中居高不下的离婚率，离婚冷静期为婚姻制度研究开拓了新的理论资源。立法者运用离婚冷静期制度针对实践中的草率离婚问题对症下药，经过长时间的实践和立法探索，将离婚冷静期以立法的形式确立下来，不仅丰富了我国婚姻制度，还推动了婚姻家庭法学的长远发展[7]。

最后，从法史维度考究，离婚冷静期是我国婚姻制度长期实践的结果。起初的离婚规定制定于为新民主主义革命废除封建的婚姻家庭制度而施行的革命根据地时期，典型如1931 年的《中华苏维埃共和国婚姻条例》。这一时期主要奉行绝对离婚自由原则，政府作为法定机关主要对登记离婚的情形予以审查。1950 年制定的《婚姻法》，这一时期的立法相较于革命根据地时期的离婚制度有所改进，具体体现在：坚持离婚自由主义的同时抵制轻率离婚，也开启了我国登记离婚与诉讼离婚的双轨制离婚制度建构①离婚的分类以夫妻双方态度为标准，可分为两意离婚与片面离婚；按照程序的不同可以分为非诉离婚与诉讼离婚；按照解除婚姻关系的方式不同可以分为协议离婚与判决离婚。。接着是1980 年的《婚姻法》，与这部《婚姻法》配套实施的包括1986 年《婚姻登记管理办法》与1994 年《婚姻登记管理条例》，在现有婚姻立法基础之上创造性地规定了离婚审查期②根据《婚姻登记》管理条例第十六条，婚姻登记管理机关需要在一个月内对当事人申请离婚的条件进行审查。。此外，正式确立了离婚双规制的制度体系并增加了“感情确已破裂”作为法院评判的尺度。到如今离婚冷静期已经以立法的形式被写入了《民法典》婚姻家庭编，但遗憾的是《民法典》中的离婚冷静期仅仅是登记离婚冷静期，还没有诉讼离婚冷静期的规定。现实生活中，许多人并没有区分登记离婚冷静期与诉讼离婚冷静期，但二者之间却存在着诸多差别。立法者此举之意旨，十分引人深思。

此外，我国对离婚冷静期早已有过实践探究。许多一线城市与沿海城市的民政部门和司法机关自2004 年就通过“预约离婚”和“通知书”的形式设置不同长短的离婚冷静期[8]。最高人民法院也于2016 年发布了《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》（以下称《家事审判意见》），指导下级法院积极开启探索工作，离婚冷静期同时伴随着家事审判的改革逐步推进。

（二）离婚冷静期若干问题辨析

1.适用对象：登记离婚或诉讼离婚？

《民法典》第一千零七十七条规定的冷静期仅适用于登记离婚，民政部也对此也作出了回应。但是，离婚冷静期到底是否还应当适用于诉讼离婚情形，学界存在肯定和否定两种不同的见解。

持否定观点的学者认为：登记离婚冷静期经过了当事人的合意，对于子女抚养与财产分割已经形成初步意见。但是法律规定婚姻登记机关经过审查就应准予离婚，并没有给予当事人理性思考，“即申即离”的规定还造成了离婚率大幅度上升[9]。法律不是社会的基础，法律是以社会为基础的。为遏制离婚率攀升的社会趋势，登记离婚冷静期法律制度由此诞生。诉讼离婚与登记离婚截然不同，诉讼离婚当事人由于无法达成合意，对财产分割与子女抚养争夺更是互不相让，需要审判者作出裁决。同时，诉讼离婚程序中初次申请离婚当事人判决不予离婚的，判决生效六个月后再次向人民法院起诉，一般应当准予离婚。有学者认为，这样的规定和诉讼时间较长的特征本就可以起到让当事人冷静思考的作用[10]。

持肯定说观点的学者认为：根据大数据显示，近几年七成以上的当事人由于感情不和向法院起诉请求解除婚姻关系，而最终判离的一审案件就占到其中三成。可见，这些年轻人中有不少是冲动离婚的。并且，最高人民法院对家事审判工作改革进行试点并最终发布了《家事审判意见》，说明诉讼离婚冷静期在我国已经有了实践且积累了一定的经验，是可以适用的。

笔者认为离婚冷静期在诉讼离婚中也可以借鉴适用。研究发现我国夫妻结婚后的离婚风险在婚后几年内呈“倒U 形”的形状①，婚姻持续时间大幅缩短，只规定登记离婚冷静期则可能让当事人规避法律，选择诉讼离婚冷静期模式，也浪费了司法资源。虽然在离婚诉讼中有六个月间隔期，但是离婚当事人对这一期间并没有加以重视，同时六个月间隔期与离婚冷静期存在着本质区别：一是从立法初衷上看，离婚冷静期的立法目的是为了让当事人审慎地考虑是否一定要解除婚姻关系，六个月的间隔期则是为了让当事人享有诉讼法上的权利；二是从发生时间上看，六个月时间处于两次诉讼之间，而离婚冷静期处于诉讼进行之中；三是从效果上看，经过六个月后当事人可以再次起诉，而冷静期后只能作出离或不离的选择。综上，六个月间隔期与离婚冷静期之间不可等同。同时，家事审判改革和试点也已验证诉讼离婚冷静期具有适用的价值，故离婚冷静期在诉讼离婚中也同样能够适用。

2.适用期限：法典规定或弹性期间？

《民法典》第一千零七十七条将离婚冷静期的期间统一设置为三十日。笔者认为这种做法比较单一僵化，那么是设置一个整齐划一的区间还是设置一个弹性期间更有利一些，这个问题值得商榷。

首先，离婚冷静期统一设置为三十日，能否有利于促进当事人在作出决定之前冷静思考。现今社会压力骤然上升，工作加班似乎成了家常便饭。在仅四周多的时间里要对是否离婚作出理性思考，确实是一件比较困难的事。而且现今离婚的很多都是年轻人，因为生活阅历不够丰富，冲动离婚的也是大多数。如果遇到可以调解的情况，三十日更是过短，不利于发挥离婚冷静期的积极作用，有悖离婚冷静期的设置初衷。

其次，离婚冷静期是否应当区分不同情况对待。现实情况表明离婚冷静期不区分情况统一认定为三十日是不合理的。例如，当遇到有未成年子女的情况时，也适用三十日的冷静期，不符合婚姻法保护未成年子女利益的立法原则。仓促离婚后如何抚养未成年子女并塑造其人格，是一个关系未成年人发展的长远问题。从预防未成年人犯罪的发生、积极弘扬保护未成年人子女利益的理念出发，这样的立法的确有待思考。

最后，应当考虑能否根据实际情况对离婚冷静期进行调整的问题。当出现当事人存在家暴、遗弃家庭成员的暴力行为之时，离婚冷静期就不应当适用或者应当缩短其期限。很难想象，如果对于出现家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的情况，法律对此不加以限制的话，无疑是放纵当事人的施暴行为，在三十日内当事人难以避免再次遭受人身伤害。

3.配套措施：亟待立法填补

他山之石，可以攻玉。韩国和英国的经验都表明：规定与离婚冷静期相配套的措施，能够更好实现离婚冷静期减少冲动离婚的目的。《民法典》的婚姻家庭编只规定了当事人经过离婚冷静期婚姻关系就得以解除，没有针对现实情况规定与之相配套的措施[11]。在这种情况下，当事人必须自己考虑很多因素才能获得满意的结果。实践经验也表明，当事人在离婚期间情绪冲动而单一，很难冷静思考和看待双方关系，更不用说是解决矛盾。但事后，当许多人开始冷静思考婚姻矛盾时，却发现了自己的问题，也会对自己当时的行为表示懊悔。复婚虽然是一条途径，却从侧面反映了当事人是由于冲动才导致的离婚，最后也白白浪费了国家的司法资源。故而须借助配套措施进一步帮助那些离婚中的当事人，缓和双方矛盾，以期最大程度契合设置离婚冷静期的目的。在此，笔者认为法律仅仅规定了离婚冷静期而没有相应配套措施尚且不妥。

三、精益求精：我国离婚冷静期制度完善的现实选择

（一）登记离婚冷静期立法设想

一是设立合理的冷静期期间。《民法典》中婚姻家庭编的离婚冷静期统一设置为三十日尚有不妥，笔者通过阅读文献，发现于晶学者的观点是将冷静期设置为一个月，杨立新教授的主张为三个月，覃海逢教授的观点是十个月。冷静期过长或过短都是不宜的，不合理的冷静期要么不利于当事人摆脱痛苦，要么白白消磨当事人的时间[12]。 更何况现今立法不加区分情况设置冷静期而完全忽略了家庭暴力和有未成年子女的情形，显得有粗制滥造之嫌。立法者不妨效仿韩国离婚“熟虑期”做法，有子女的冷静期统一为三个月，无子女的才规定为三十日。如果存在家庭暴力的恶劣行为，则无需冷静。

二是冷静期区设置应区分不同情况。我国婚姻家庭法的立法精神本就要特别关注未成年人身心健康，这种考虑为法律加入了人性化的因素。而冲动离婚会使得离婚后当事人的未成年子女的成长和身心健康受到影响，给他们造成的心理冲击、学业影响、婚恋观念变化等影响都难以预料。因此，离婚冷静期设置应当遵循未成年人的利益最大化原则，将对未成年人的伤害降到最低。对于有家庭暴力的情况，三十日的离婚冷静期会进一步加剧施暴者的暴力行为，延长受害者遭受的痛苦，直接不适用离婚冷静期才是正确出路。同时在对待存在虐待、遗弃、转移财产的情况时，为了保护受害人的权利，同样也应当缩短或者不适用离婚冷静期。

三是为冷静期制定相应的配套措施。一方面，加强在登记离婚中对申请离婚的当事人的调解。在过去，由于社会结构和社会关系的聚集性，我国运用“枫桥经验”去化解矛盾并取得了不错的效果。如今，随着农村人口频繁涌入城镇，邻里之间的交流减少了，调解变得不如以前那样有效。但是以往经验表明，有相当大一部分婚姻经过冷静思考都有挽回当事人冲动决定的余地。所以，在离婚冷静期中应当由调解人员在冷静期内对当事人进行指导，调解当事人情绪，避免矛盾加剧。另一方面，可以在婚姻登记机关设置专门咨询机构，针对具体当事人排忧解难，对当事人的离婚意愿进行评估并做出有针对性的引导，最终让当事人双方都在充分考量之后再作出理性决定。

四是为离婚冷静期设置离婚抚养法律制度。我国现今的离婚救济制度存在一定的缺陷，需要对我国离婚后的救济制度进行进一步完善，做好与离婚冷静期相配套的“善后”措施。例如，厘清离婚抚养请求权由谁承担、何时承担以及承担的数额等。德国经验告诉我们，采取例示法的规定将更加有助于立法的明晰。确定了这些标准之后，应该进一步针对今后出现的变化情况如抚养权的变更和终止问题进行规制。

（二）诉讼离婚冷静期建议措施

一是注意审判庭人员构造和法官遴选。婚姻家庭案件不同于普通民事案件，向来具有伦理性和一定的公益基础性，家事审判改革使得家事审判更具有专业性和针对性。首先，家事审判法官的男女比例不得失衡，这样才有助于当事人之间的换位思考。其次，家事审判法官的年龄应当呈现均匀分布状态，建议三十岁到六十岁之间每间隔十年至少配有一名审判员，以此适应双方当事人生活状态。最后，在法官的遴选上可以设置一定的条件。例如，审判员必须具备一般的客观性和中立性的法官职业道德，必须要有多元的文化知识和开阔的思想观念，必须具备丰富的生活阅历等。

二是建立双方财产申报制度。法院当前审理离婚案件面临的一个棘手难题就是夫妻共同财产难以区分，故而为了减少夫妻任一方利用冷静期隐匿转移财产事件的发生，需要建立夫妻财产申报制度。实践中有立案申报、庭前申报以及适时的强制申报几种方式，但其中关键还是在于告知当事人相应后果，假如不能及时申报财产并且隐匿转移财产，将会受到法律的制裁。因此，法院在审理离婚案件并适用冷静期时应当灵活而及时地告知当事人隐匿转移财产的后果，以便于更好地在诉讼中践行离婚冷静期制度。

三是设立弹性审限期间。离婚冷静期的期间在最初的法院试点工作与最高人民法院的《家事审判改革意见》中均未作区分，与登记离婚冷静期的三十日“一刀切”的做法如出一辙[13]。笔者认为，立法者和裁判者应当运用立法技术，充分考虑家暴、虐待、遗弃和有无未成年子女的情况，依次从最短到最长设置一个弹性的诉讼离婚冷静期间。

四是冷静期不计入审理的期限。离婚冷静期起初在各地法院试点，的确取得了不错的效果，在离婚诉讼中应予保留[14]。但是，过长的审理期限明显缺乏诉讼效率，也造成了司法资源的浪费。笔者认为在诉前调解时或者在六个月诉讼间隔期间内设置离婚冷静期较为妥当，不会拉长诉讼期间也不至于过短，但具体如何选择还需要实践经验衡量。总之，冷静期不计入审理期限的做法既不会让冷静期流于形式，也不会违反审理期限的规定。

五是厘清离婚抚养请求权的判决要素。法院在判决离婚并作出离婚抚养判决时应当根据明确的考量因素。未成年子女的教育花费的时间和精力、当事人是否在离婚和平时家庭生活中存在过错都是考虑的范围。特别是当抚养请求权人有严重的过错时，应当重点予以关注。此外，对于限制或者剥夺抚养请求权的情况，可参考德国和英国的立法经验加以细化，将抚养请求权人不具有抚养能力、有重大过错的情形都作为限制或者剥夺离婚抚养请求权的条件。