论背信罪的成立要件(2)

[日]桥爪隆 著 王昭武 译

一、 引 言

继上一期探讨了“事务处理者”与“违背任务的行为”之后，本文想继续探讨背信罪的另外两个成立要件，(1)《日本刑法典》第247条〔背信罪〕为他人处理事务者，出于为自己或第三者谋取利益，或者给本人造成损害的目的，实施违背其任务的行为，给本人造成财产上的损害的，处5年以下惩役或者50万日元以下罚金。犯罪未遂的，应当处罚(第250条)。——译者注即“牟利加害的目的”与“财产上的损害”。同时，作为有关背信罪的其他重要问题，本文还会对背信罪的共同正犯的成立范围、背信罪与侵占罪之间的区别等进行若干探讨。

二、 牟利加害的目的

(一) 问题之所在

成立背信罪，作为主观要件，以行为人具有“为自己或第三者谋取利益，或者给本人造成损害的目的”(“牟利加害的目的”)为必要。对该要件的解释来说，牟利加害的目的是在犯罪故意之外另外要求的主观要件，这一点是很重要的。亦即，即便行为人对自己的行为违背任务，会造成财产上的损害存在认识或者预见，仍然有可能因为不具有牟利加害的目的而不成立背信罪。

在这一点上，如果以行为属于违反合同、内部规定的行为而形式性地判断“任务违背性”，那么，虽然认识到形式上属于违反合同、内部规定的行为，但是，如果行为人以为自己的行为实质上有利于公司的利益，进而实施了这种行为，那么，在此类情形下，虽然能认定存在背信罪的故意，但仍然能够以不存在“牟利加害的目的”为理由，否定成立背信罪，从而相对容易承认牟利加害的目的的独立性。(2)出于这种问题意识，形式性地理解“任务违背性”的观点，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)258頁。不过，如上一期所述，判断“任务违背性”之有无，终究应该从是否存在针对本人的实质性不利益这一视角来进行。(3)参见橋爪隆「背任罪の成立要件について⑴」『法学教室』441号(2017年)85頁。中文版参见[日]桥爪隆：《论背信罪的成立要件(1)》，王昭武译，载《法治现代化研究》2021年第1期。为此，自以为自己的行为实质上有利于公司而实施了该行为的，(如果行为人的这种判断是正确的，就要否定存在“任务违背性”)即便行为人的判断是错误的，也会被认定缺少对“任务违背性”的故意，因而不存在讨论牟利加害的目的之有无的余地。要承认牟利加害的目的这一要件具有独立意义，就有必要设想这样的情形：虽然能认定存在背信罪的故意，但可以以不具有牟利加害的目的为理由而否定成立背信罪。那么，究竟哪些场合能认定存在这种情况呢？

(二) 学界态度

出于这种问题意识，有关牟利加害的目的的内容，学界展开了积极的探讨，(4)相关研究的详情，参见上嶌一高『背任罪理解の再構成』(1997年)255頁以下。但笔者的印象是，在学界的相关研究中，存在将某些原本处于不同层面的问题并行研究的现象，因而要准确把握研究现状，是有一定难度的。不过，本文还是想基于笔者自己的问题意识，对于学界的研究状况做些梳理。

首先，虽然一般将故意与牟利加害的目的均定位于认识(或者容许)的问题，但对于牟利加害的目的，也有观点主张应该提升(加重)认识(或者容许)的程度，要求对牟利加害的目的存在确定的认识或者积极的追求。(5)主张要求“确定的认识”的观点，参见川端博『刑法各論講義〔第2版〕』(2010年)432頁、曽根威彦『刑法各論〔第5版〕』(2012年)187頁；主张要求“追求”的观点，参见平川宗信「背任罪」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現代的展開各論』(1996年)247頁。并且，还有观点主张，作为“牟利加害的目的”，应该对于作为目的而提出的结果之发生，存在意图或者确定的认识，参见伊藤亮吉『目的犯の研究序説』(2017年)290頁以下。对于这种观点，我们可以这样来比喻，作为牟利加害的目的的内容，将未必的故意这一层次排除在外，要求达到确定的故意的层次。但是，仅仅对于背信罪，将由未必的故意而完成行为的情形排除在处罚范围之外，这种做法缺乏合理性；进一步而言，故意与目的原本属于不同层面的主观要件，而不属于只要提升(加重)认识的程度即可的问题。按照这种理解，不是将牟利加害的目的定位于认识的层面，而是将其定位于行为人的动机、追求(意图)的层面，才属于自然而然的理解。

如果将牟利加害的目的定位于行为人的动机，那么，最自然的理解就应该是，只有在行为人以“为自己或第三者谋取利益”，或者以“给本人造成损害”作为积极的动机，实施了违背任务的行为的场合，才能认定成立背信罪(积极的动机说)。(6)持积极的动机说的论者，参见佐伯仁志「背任罪」『法学教室』378号(2012年)107頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)345頁。当然，在人的心理中，有时候可能会同时存在数个相反的动机、目的，在这种情况下，就应该比较动机的主次，确定哪一动机属于主要动机。(7)关于这一点，参见芝原邦爾『経済刑法研究(上)』(2005年)177頁、佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)249頁。为此，对于积极的动机说，我们可以这样来评价，这种观点要求行为人实施行为的主要动机，是为自己或者第三者谋取利益，或者加害于本人。

不过，如果采取积极的动机说，对于那些行为人的具体动机并非一目了然的案件，就会出现不能以背信罪加以处罚的问题。例如，既非刻意为自己谋取利益，也非刻意为公司造成损害，而是漫不经心地继续实施从前任承继过来的非法行为，或者未充分领悟上司的指示内容，不负责任地直接实施某种行为，给公司造成了损害。当然，即便是此类情形，很多时候也能认定行为人存在明哲保身，或者为了保全自己的颜面等动机。(8)学界有观点主张，应将背信罪的牟利目的限于获取财产性利益的目的，然而，(1) 即便是明哲保身这种身份上的利益，也可能事关经济上的利害关系；(2) 即便是对本人会发生财产上的损害存在认识的场合(能认定存在故意的场合)，有时候仍然能够被认定存在为本人牟利的动机，有鉴于此，就没有必要将牟利目的中的利益限于财产性利益。关于这一点，参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)328頁、伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)234頁。但是，对于那些不能明确认定这种动机的情形，按照积极的动机说，势必要否定成立背信罪。也许正是出于这种问题意识，现在的多数说不再将“牟利加害的目的”理解为积极的动机，认为那不过是从反面来显示“不存在为本人谋求利益的动机”的要件而已(消极的动机说)。(9)例如，参见香城敏麿「背任罪の成立要件」阿部純二ほか編『刑法基本講座⑸』(1993年)265頁、中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)161頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)402頁、橋本正博『刑法各論』(2017年)304頁、西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)260頁、木口信之「背任罪における図利加害目的の意義とその認定について」『小林充先生·佐藤文哉先生古稀祝賀刑事裁判論集(上)』(2006年)454頁以下、島田聡一郎「背任罪に関する近時の判例と、学説に課された役割」『ジュリスト』1408号(2010年)121頁。按照这种观点，对于上述漫不经心地实施违背任务的行为的情形，既然不能认定存在为公司谋取利益的动机，那么就应认定成立背信罪。另外，按照消极的动机说，如果存在为本人谋取利益的动机，就可以否定存在牟利加害的目的。然而，在具体判断时，究竟是行为人的主观方面只要稍微存在一点为本人谋取利益的动机即可，还是要求为本人谋取利益的动机是主要动机(或者是决定性动机)，就可能成为问题。为了确保能够将背信罪的处罚范围控制在适当范围之内，还是应该采取后一种做法，即要求为本人谋取利益的动机是主要动机(或者决定性动机)。那么，基于该说的立场，就会得出下述结论：(1) 不存在为本人谋取利益的动机的场合，当然能认定存在牟利加害的目的；(2) 能够认定存在为本人谋取利益的动机的场合，将该动机与其他动机、目的进行主次比较，限于为本人谋取利益的动机能够被评价为主要动机的场合，才否定成立背信罪。(10)更有观点提出，限于为本人谋取利益的目的属于“唯一的直接目的”的场合，才可以否定行为人存在“牟利加害的目的”。参见川崎友巳「特別背任罪における図利加害目的」『佐々木史朗先生喜寿祝賀·刑事法の理論と実践』(2002年)432頁以下。

学界还有观点原则上基于与消极的动机说相同的问题意识，提出了另外一种解决方案，即根据是否对针对本人的实质性不利益存在认识，决定是否阻却背信罪的故意(“不利益性认识说”)。(11)参见山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)204頁以下。林幹人教授也承认，存在因行为人对针对本人的实质性不利益不存在认识而阻却故意的余地(参见林幹人『刑法各論〔第2版〕』〔2007年〕277頁)。按照“不利益性认识说”，即便是那些对财产处分行为本身无法否定“任务违背性”的场合，其中也存在作为整体判断缺少针对本人之实质性不利益的情形，在这种情形下，就会因为不属于实质性地侵害信任关系的行为而否定成立背信罪，既然如此，即便不是客观上缺少实质性不利益的情形，但如果行为人主观上缺少对实质性不利益的认识，也应该阻却背信罪的故意，不成立背信罪。并且，所谓缺少牟利加害的目的的情形，是指对针对本人的实质性不利益不存在认识的情形，亦即，是指认识到针对本人之利益性的情形。与消极的动机说的不同在于，“不利益性认识说”主张，不应以“为本人牟利的动机”，而应以“针对为本人牟利的认识”作为否定成立背信罪的根据。在该说看来，对“任务违背性”的判断，与对于是否存在针对本人的实质性不利益这一判断之间可能会出现不一致，该说正是以此作为研究的出发点。然而，原本就应该从实质性视角来判断“任务违背性”，因而还是应该认为，两者基本上是一致的。基于这种前提，可以说“不利益性认识说”不过是论述了一个理所当然的事实，即缺少对“实质性的任务违背性”的认识的场合，就缺少故意，不成立背信罪。(12)指出这一点者，参见高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)402頁注30。因此，该说实质上仍然是主张不需要牟利加害的目的。(13)有学者试图将“牟利加害的目的”定位于这样一种性质的规定：即便能认定对于“实质性的任务违背性”存在(未必的)认识，但如果对是否“被允许”实施该行为陷入了错误，这种情形就不具有可罚性(参见上嶌一高『背任罪理解の再構成』〔1997年〕272頁以下)。这种观点试图确保在“牟利加害的目的”之中仍然存在不能被故意论所消解的领域，应该说，这一点基于正确的问题意识的，但该说将有关“牟利加害的目的”的规定定位于针对(有关“任务违背性”的)违法性认识错误的免责规定，作为解释论来说是难以做到的。

(三) 判例之展开

有关牟利加害的目的，下面三个判例具有重要意义。(14)需要说明的是，本文探讨的案例都是有关特别背信罪(日本《公司法》第960条)的判断。特别背信罪虽然是针对监查董事等董事的背信行为予以加重处罚的规定，但其目的要件是“出于为自己或第三者谋取利益，或者给股份公司造成损害的目的”，因而与刑法典中的背信罪实质上并无不同。

1. 东京相互银行事件(最決昭和63·11·21刑集42巻9号1251頁)

X是东京相互银行A支店的支店长，对于Y经营的公司B，提供了在决算资金不足的情况下由A银行垫付等便利(所谓“透支”)，在B公司的资金状况没有改善的希望这一点已经明确之后，虽然明明知道自己的行为尽管有利于被告人Y与B公司，却有害于A银行，却仍然长时间持续实施透支行为。X之所以继续实施透支行为，不是为了替A银行谋取利益，而是为了防止此前自己轻率实施的透支行为被发现，从而不让自己丧失面子与信誉。对于该案，最高裁判所昭和63年决定(最決昭和63·11·21刑集42巻9号1251頁)判定，“要肯定特别背信罪中的牟利加害的目的，对于牟利加害这一点，未必需要达到所论所谓希望(意欲)或者积极的容许的程度，这样理解是相当的。在上述事实关系之下，能够认定存在有利于被告人Y与B，但有害于该银行的牟利加害目的”。

作为“牟利加害的目的”，本决定明示不需要达到希望(意欲)或者积极的容许的程度，这一点是很重要的；同时，还作出了更接近于消极的动机说的判断，这一点也是意味深长。亦即，被告人X是为了保全自己的面子与信誉而继续实施透支行为，但本决定不是根据该事实来认定X具有为自己谋取利益的目的(自己牟利目的)，而是认定其具有“有利于被告人Y与B，但有害于该银行的牟利加害目的”。这一判决对应的事实是，被告人X“明明知道自己的行为尽管有利于被告人Y与B公司，却有害于A银行”，却仍然实施了透支行为，其动机不在于“为了替A银行谋取利益”。这里，是在对牟利加害这一事实存在认识(明明知道)之外，再加上缺少为本人谋取利益的动机这一事实，由此认定被告人具有“牟利加害的目的”。(15)(虽然其旨趣不在于分析本决定)最高裁判所昭和63年决定的调查官也显示了与本文同样的理解。参见永井敏雄「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和63年度)462頁以下。

2. 平和银行事件(最決平成10·11·25刑集52巻8号570頁)

被告人作为H银行的监察董事、顾问律师，对于该银行的整个经营享有很大的发言权，H银行的干部已经习惯于遇到难事就听从被告人的判断这样一种状态。T俱乐部是与H银行存在密切关系的公司，作为会员制休闲俱乐部，收取了会员权保证金，当下处于会员可能会集中要求返还保证金的状态。作为应对偿还会员权保证金的措施之一，该俱乐部正在探讨出售其休闲资产，该俱乐部的干部也请被告人予以协助。经过被告人的斡旋，商定将T俱乐部的休闲资产以60亿日元左右的价格出售给K公司与S公司。不过，要从银行接受对买卖价款的融资，K公司与S公司尚处于担保严重不足的状况。H银行负责融资业务的A等人对本案融资持消极态度，但由于被告人显示了除了融资别无他法的意向，A等人也确定了实施本案融资的意思，最终根据银行董事长B的判断而完成了本案融资。A等人对于实施融资，虽然也存在谋求解决T的偿还问题，并且为H银行谋取利益的动机，但这并非融资的决定性动机，而是取决于只要听被告人的话即可这样一种极其简单并且毫无责任心的经营态度。对被告人而言，其参与本案融资是基于这样的动机，即本案是被告人亲自经手的案件，事到如今不可能撒手不管，至于解决T的偿还问题不过是一种潜在的动机。

对于上述事实关系，最高裁判所平成10年决定(最決平成10·11·25刑集52巻8号570頁)判定，“被告人与B等人虽然认识到，对于T，本案融资会给予其出售已经休闲资产化的土地，直接收到土地价款等利益，同时，对于K与S，会给予其明明担保严重不足却能接受大额融资这种利益，却仍然实施了上述融资，这一点是很清楚的”，“即便存在为与T处于密切关系的H银行谋取利益的动机，……但那不是融资的决定性动机，可以说，本案融资主要是出于为T、K与S谋取利益的目的而实施。这样的话，对于被告人与A等人，就无碍于认定，就本案融资存在特别背信罪中的所谓牟利目的”，进而判定成立特别背信罪。

本决定基于(1) 对给予T、K、S以利益存在认识，(2) 为H银行谋取利益并非决定性动机，(3) 主要是出于为T、K、S谋取利益的目的而实施等理由，认定被告人存在牟利目的。乍看上去，本决定在第(3)点考虑了为第三者牟利的目的，因而采取积极的动机说，似乎也能说得通。但是，在本案事实关系之下，并不能特别认定行为人存在试图为T、K、S谋取具体利益的动机，相关事实只是显示，被告人等对于本案融资行为会给T、K、S带来利益这一点存在认识。(16)指出这一点者，参见上嶌一高「判批」『現代刑事法』9号(2000年)69頁。总之，在本决定的判断中，第(1)点与第(3)点是完全重合的内容，实际上，本决定是以(1)对于为第三者牟利之事实存在认识为前提，从(2)为本人牟利并非决定性动机这一事实，直接认定被告人存在牟利目的，可以说，这正属于更接近于消极的动机说的判断。(17)关于这一点，参见木口信之「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成10年度)230頁以下。相反，基于积极的动机说的立场，还需要认定被告人与A等人具有保全自己在H银行内部的地位或者维持自己的影响力等牟利动机，(18)关于这一点，参见佐伯仁志「判批」『ジュリスト』1232号(2002年)196頁。但在本案中，相关事实并不足以证明(显示)达到如此程度。(19)因此，本决定所谓“为本人牟利并非决定性动机”，也并非是在与“为自己或者第三者牟利的动机”进行主从比较，其旨趣仅仅在于，不能说达到了融资判断中的决定性动机的程度。相关分析参见上嶌一高「判批」『現代刑事法』9号(2000年)70頁。

3. “伊东人”事件(最決平成17·10·7刑集59巻8号779頁)(20)这里的“伊东人”是根据该案名称之日语片假名所做的音译。——译者注

被告人是I综合商社的(具有法人代表资格的)社长，由于商社经营状况恶化，为了维持自己的地位，面临着必须每期增加营收与利益的紧迫状况。K公司计划开发高尔夫球场，A是该公司的社长，其向被告人提出自己手头有项目需要融资，被告人对于该项目经济上是否可行并未进行调查与研究，就决定由I公司通过子公司向K公司融资465亿日元，并完成了该融资。此后，在公司决算期，要让公司的经常利益出现黑字，还需要补足100亿日元的利益。于是，被告人要求A以企划费的名义向I商社提供100亿日元，作为回报，在没有采取要求对方为保全债权提供适当担保等措施的情况下，又向K公司提供了大约230亿日元的融资。针对此230亿日元的融资，被告人被追究特别背信罪的罪责。对此，最高裁判所平成17年决定(最決平成17·10·7刑集59巻8号779頁)判定，“能够认定，作为被告人实施本案融资的动机，与I公司的利益相比，更在于为自己或者A谋取利益，而且，也能认定对于给I公司造成损害是存在认识或者容许的，因此，认定被告人具有背信罪中的牟利目的自不待言，还能认定其具有加害目的”。

本决定是通过对为本人牟利的动机与为自己或者第三者牟利的动机进行比较，作出后者才是实施融资的动机这一评价，因而可以说，按照积极的动机说，该案事实也有认定存在牟利目的的余地。(21)指出这一点者，参见田中利幸「背任罪における図利加害目的の意義」『刑法の争点』(2007年)209頁。不过，本决定尽管未具体认定存在针对I公司的加害动机，但由于作了能认定加害目的这一旨趣的判断，因而显然不是立足于积极的动机说。(22)关于这一点，参见上田哲「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)380頁。并且，本决定是以(1)对I公司造成损害存在认识或者容许为前提，以(2)不能说为I公司牟利的动机是本案融资的主要动机为根据，认定被告人存在加害目的，因此，应该认为本决定采取的是消极的动机说。(23)关于这种理解，参见上田哲「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)383頁以下。

由上可见，现在的判例的判断更接近于消极的动机说，这一点想必不存在异议。为此，按照判例的立场，以“为本人牟利”不能被谓为主要动机这一点为前提，只要对为自己或者第三者牟利存在认识就能认定存在牟利目的，只要对加害于本人存在认识就能认定存在加害目的。

(四) 若干探讨

在故意之外，作为背信罪的主观要件，《日本刑法典》第247条还要求行为人是“出于为自己或第三者谋取利益，或者给本人造成损害的目的”。为此，作为对该法条的文义解释，赋予“牟利加害的目的”以独立于故意的积极意义的解释即积极的动机说，就是最自然的理解，这一点想必难以否定。按照消极的动机说，在“本人牟利目的”(为本人牟利的目的)并非主要动机的场合，就能认定存在牟利加害的目的，然而，不能认定存在“本人牟利目的”(为本人牟利的目的)，与能认定“自己或者第三者牟利目的”(为自己或者第三者牟利的目的)或者“加害本人目的”(给本人造成财产上的损害的目的)并不是一个意思。诚然，在缺少“本人牟利目的”的场合，往往能认定存在为自己或者第三者牟利的动机或者加害本人的动机，但行为人出于其他动机(或者以漫不经心不负责任的态度)实施违背任务的行为的情形也是完全能够想见的。(24)关于这一点，参见佐伯仁志「背任罪」『法学教室』378号(2012年)107頁。

不过，作为具体的结论来说，基于积极的动机说而得出的结论是否妥当，仍然存在质疑的余地。例如，不是以“为自己或者第三者牟利”作为积极的动机，不过是盲目听从上司的指示，或者漫不经心不假思索地承继前任的行为，以不负责任的态度持续实施违背任务的行为的，按照积极的动机说，就难以认定成立背信罪。然而，为了在组织内部升迁或者明哲保身而积极地实施违背任务的行为的“肉食系”的行为人，与持续地采取不负责任的态度的“草食系”的行为人之间，在是否有必要以背信罪予以处罚这一点上，应该不会有大的不同。(25)同样指出这一点者，参见品田智史「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第7版〕』(2014年)147頁。而且，按照积极的动机说，就需要能够具体地认定行为人具有为了在组织内部明哲保身或者保住颜面等动机，但是，如果行为人具有继续留在组织内部的意思，必然会或多或少存在这种意图或者动机。因此，根据能否认定存在明哲保身等动机，决定性地左右背信罪之成立与否，作者对这种做法感到违和。(26)关于这一点，参见山口厚ほか「現代刑事法研究会⑥背任罪」『ジュリスト』1408号(2010年)142頁以下[井田良発言]。

考虑到上述这些问题，那么，虽认为在背信罪中实质性地缺少“本人牟利目的”是很重要的，但同时认为，《日本刑法典》第247条之“出于为自己或第三者谋取利益，或者给本人造成损害的目的”这一表述，不过是显示缺少“本人牟利目的”的典型情形而已，如果作为对《日本刑法典》第247条的扩张解释能够采取这种观点，(27)对此，有观点认为，“不能说达到了超出语言可能的含义的范围的程度”(参见落合誠一編『会社法コンメンタール雑則⑶·罰則』〔2011年〕79頁[島田聡一郎])。那么，采取消极的动机说也是存在一定合理性的。

另外，按照消极的动机说，在主要是出于为本人牟利的动机而实施行为的场合，即便能认定存在背信罪的故意，也应否定成立该罪。不过，在存在背信罪故意的场合，亦即，虽然能认定对于针对本人之实质性不利益(即“任务违背性”)存在认识，却同时存在为本人谋取利益的动机的场合，究竟是哪种情况呢？这一点未必明确。(28)关于这一点，参见上嶌一高「判批」『ジュリスト』1372号(2009年)191頁。对此，我们就不得不认为，前者中的实质性不利益的判断，与后者中的“利益”性的判断是不同的。亦即，在前者中，原则上仅仅考虑财产性利益或者损害，而在后者中，则是从更广泛的视角，考虑对本人而言存在何种好处。(29)不过，要采取这种理解，就不得不认为，判例在判断对于为自己或者第三者牟利，或者加害本人是否存在认识或容许之际，完全考虑的是财产性利害关系。例如，行为人利用公司的资金向公务员行贿，或者向股东大会的“找茬者”提供好处的，显然是与刑罚法令相抵触的行为(日本《公司法》第970条第1款、《日本刑法典》第197条第1款)，属于违背任务的行为。但是，如果行为人是因为考虑到，为了公司的维持或者存续，需要向对方提供这种违法的利益，进而勉强实施了违法行为的，就存在这样理解的余地，即由于行为人主要是出于为本人谋取利益的动机而实施了行为，因而应否定存在“牟利加害的目的”，进而否定成立背信罪。

三、 财产上的损害

(一) 经济角度的评价

通过违背任务的行为，给本人造成了财产上的损害之时，背信罪达到既遂。对于财产上的损害的含义，一般被理解为，“从经济的角度评价本人的财产状况，由于被告的行为而使得本人的财产价值减少或者本应增加而未能增加”(最決昭和58·5·24刑集37巻4号437頁)。这里的要点在于，从经济的角度进行比较，违背任务的行为实施前后，本人的整体财产状况。

例如，金融机构的董事在未取得充分担保的情况下实施了1000万日元的融资，在回收极其困难的场合，该融资行为会造成金融机构1000万日元的损失，相反，金融机构同时也取得了1000万日元的债权。如果完全按照法律上的评价，由于两者之间的价值是相称的，看上去金融机构的财产似乎没有减少。然而，如果从经济的角度进行评价，只要债权极其难以回收，就不能认定1000万日元的债权具有1000万日元的经济价值。为此，从经济的角度来看，在实施非法融资的阶段，金融机构的整体财产就已经减少，因而背信罪就已经达到既遂。也有观点主张，在实施融资的阶段，背信罪不过是未遂，只有在融资款已经确定不能回收的阶段，背信罪才达到既遂。(30)持这种理解者，参见岡本勝「背任罪における『財産上ノ損害』について」『荘子邦雄先生古稀祝賀·刑事法の思想と理論』(1991年)427頁以下。还有观点主张，只有在已经不能回收的阶段，才发生了财产上的损害(参见内田幸隆「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第7版〕』〔2014年〕145頁)。高桥教授也要求发生了实际损害(参见高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』〔2014年〕406頁)。然而，在实施非法融资的阶段，银行就已经陷入难以回收债权的状态，因而，从经济的角度来看，这种状态本身就已经可以被评价为“财产上的损害”。因此，如果在鲜有回收希望的情况下实施非法融资，背信罪在该阶段就已经达到既遂，即便接受融资者的业绩奇迹性地(有奇迹吗？)得到改善，最终得以回收了融资款，也不影响背信罪的成立。

这样，对于财产上的损害，不仅仅是法律上的评价，从经济的角度进行评价，也是不可或缺的。例如，在二重抵押的案件中，抵押权者不能取得第一顺位的抵押权，蒙受了其顺位降低这种不利益。抵押顺位的降低的法律事实本身虽然并不直接意味着损害，但抵押顺位的降低会使得债权未能得到充分担保，进而产生债权回收的困难，因而，从经济的角度来看，这种事实就足以为认定损害的发生提供根据。因此，如果用作抵押的不动产的价格与抵押款相比还有充足的余额，即便是第二顺位的抵押权，也完全不会影响对债权的担保，那么，就应该否定发生了财产上的损害。(31)指出这一点者，参见松原芳博『刑法各論』(2016年)347頁。而且，在这种情况下，由于抵押权者不存在发生财产上的损害的危险，因而也应该否定成立背信罪的未遂。不过，不动产的价格总是蕴含着大幅变动的可能性，因而，即便抵押顺位降低，债权回收的可能性完全不变这种情况，一般是难以想象的。司法实践中的案件基本上都是，根据抵押顺位的降低，能直接认定发生了财产上的损害。

另外，在实施融资时，难以回收的风险或多或少总是存在的。为此，如果将难以回收的状态本身评价为“财产上的损害”，就难免不会广泛地认定损害的发生。(32)已经有观点实际指出了这一点，参见森岡茂「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和58年度)119頁。例如，对于信用保证协会的支店长违背任务让协会担保债务的案件，前述最高裁判所昭和58年决定(最決昭和58·5·24刑集37巻4号437頁)判定成立背信罪，但信用保证协会的业务就是替中小企业的债务提供担保，因而，在该协会进行债务担保之时，总会产生一定的风险。(33)关于这一点，参见品田智史「背任罪における財産上の損害要件について⑴」『阪大法学』61巻6号(2012年)94頁以下。为此，就应该在考虑业务的内容、性质的基础上，限于超越了业已被纳入通常的事务处理之中的风险程度，产生了不能为本人所容许这种程度的危险的场合，才肯定发生了“财产上的损害”。因此，对“任务违背性”的判断，与对财产上的损害这一要件的判断，实际上是大幅重合在一起的。(34)因此，已经实施了背信罪的实行行为(“违背任务的行为”)，但因为尚未发生财产上的损害，因而背信罪尚处于未遂阶段的案件(所谓实行未遂的案件)，实际上不太可能看到。参见山口裕之「不良貸付け等と横領·背任罪の成否」池田修=金山薫編『新実例刑法〔各論〕』(2011年)114頁。例如，受托为本人进行资产运营者，在资产运营的过程中，超出一般能被允许的限度，购买了风险极高的金融产品的，这种购买高风险金融产品的行为就应该被评价为违背任务的行为，并且，能够为财产上的损害要件提供认定根据。(35)这种旨趣的判例(裁判例)，参见東京地判平成19·9·28判タ1288号298頁。

(二) 反向给付的确定性归属

背信罪是针对整体财产的犯罪，因此，即便本人丧失了个别财产，如果取得了与之在经济上等价值的反向给付的，由于并未发生整体财产的减少，应否定发生了财产上的损害。与这一点相关联，有关反向给付能否被谓为归属于本人这一问题，最高裁判所平成8年决定(最決平成8·2·6刑集50巻2号129頁)属于重要判例。该案中的被告人X是从事金融业的A公司的法人代表，与作为被害人的B银行福冈支店(分行)之间开展了活期账户交易，并通过签订活期透支合同，以接受银行的融资。在此过程中，因公司业绩恶化，融资额大幅超出了授信额度或者担保物的总评估价值，因而已经处于即便开具期票，自己也无力结算的状态之下，尽管如此，被告经过与B银行福冈支店长Y之间的共谋，计划以B银行的名义为A公司开具的期票提供担保，由金融业者Z以票面金额对该期票进行贴现，再将所获资金全额汇入A公司名义的活期存款账户，从而暂时减少活期透支的余额，由此制造出该公司具有债务偿还能力的表象，以便能与B银行继续从事活期账户交易，并由B银行继续向A公司融资。实际上，也正如所计划的那样，B银行提供了期票担保，Z公司实施了票据贴现，也将贴现金额汇入了A公司的活期存款账户，B银行最终也实施了新的融资。其中，对于Y所实施的期票担保，X被追究背信罪之共同正犯的罪责。由于Y所实施的期票担保，B银行承担了期票担保债务，但正如前述，票面金额的全额均被汇入A公司的活期存款账户，并被用于偿还A公司的活期透支。(36)实际上还包括并未用于偿还透支的情形，以及作为所谓“亮相金”使用，然后马上取出资金的情形，这里暂且不予讨论。因此，本案中，期票担保行为是否给B银行造成了财产上的损害，就成为需要解决的问题。对此，最高裁判所平成8年决定认为，“除了部分票据之外，与票据的担保相对应，与票据面额等额的资金被汇入该公司在该银行的活期存款账户之中，用于偿还针对该银行的活期超额借款而引起的债务，然而，这种入款完全是基于被告与该支店长之间的事前合意而实施，其目的在于，为暂时减少上述超额融资余额，而制造出该公司有偿还债务的能力的表象，从而让该银行继续进行上述活期账户交易，甚至进一步地向该公司融资”，因此，“不能说，上述进款已使得与该票据担保相对应的经济性利益确定性地归属于该银行，因而，该银行承担上述票据担保债务，就与不伴有上述进款的其他票据担保的情形一样，属于《日本刑法典》第247条所谓‘财产上的损害’，这样理解是妥当的”，进而判定成立背信罪。

本决定以即便票据贴现的全额均被汇入A公司的活期存款账户，也不能说，该进款已经使得与该票据担保相对应的经济性利益“确定性地归属于”B银行为理由，肯定发生了“财产上的损害”。而且，汇入A公司活期存款账户的金额被用于偿还A公司的超额融资，A公司的超额融资余额一度“确定性地”减少。但是，该行为不过是通过减少超额融资余额，制造出能够继续进行新的融资的表象，实际上，此后，又实施了大额融资，资金又从B银行流入A公司。本决定正是考虑到被告人等的这种犯罪计划，以被告人对于一度汇入的资金仍然能够自由处分为理由，否定存在反向给付，进而肯定发生了财产上的损害。(37)关于这一点，参见今崎幸彦「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成8年度)47頁。

对此做法，批判意见指出，既然A公司的活期存款账户实际存在进款，就无法否定，反向给付已经一度确定性地归属于银行，不能因为说，被告人正在计划进行新融资，对于票据担保行为就能直接肯定发生了财产上的损害。(38)持这种批判意见者，参见佐伯仁志「判批」『金融法務事情』1460号(1996年)81頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)330頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)347頁。但是，重要的是，本案并非另外独立地进行新的融资，而是在签订了活期透支合同的情况下，以活期透支的形式，基于此前的合同继续实施超额融资。在这种情况下，将资金汇入该活期存款账户，由此减少超额融资余额，这种行为无非是为了制造出可以继续通过该活期账户进行融资的客观状况，X也正是因为想到这一点，才实施了本案行为。正是因为存在这种情况，在本案中，B银行切实地掌握反向给付的可能性在客观上并未得到保证，毋宁说，由于X处于(通过继续超额融资)可以自由地处分这种反向给付的位置，因而，应否定反向给付的确定性归属，认定发生了财产上的损害。(39)立足于这种视角而支持判例态度的观点，参见西田典之「背任罪における財産上の損害について」『研修』607号(1999年)19頁以下、落合誠一編『会社法コンメンタール雑則⑶·罰則』(2011年)82頁[島田聡一郎]。另有观点通过把自票据担保直至新的融资评价为一系列的实行行为而支持本决定的态度，但如果将整个行为视为一系列的行为，就会出现如何确定背信罪之既遂时点的问题(参见林幹人「判批」『ジュリスト』1119号〔1997年〕150頁)。

四、 背信罪的共同正犯

(一) 研究现状

背信罪是以事务处理者为身份的身份犯，通过适用《日本刑法典》第65条第1款，非身份者参与(加功)的，也可以构成该罪之共犯。为此，虽然充分认识到属于非法融资，却仍然向金融机构的董事申请融资的，对于接受融资者，理应能认定成立背信罪的共同正犯。但是，反过来也可以说，接受融资者不过是为了追求自己的经济利益，实施了理所当然的行为而已。正是出于这种问题意识，学界出现了这样的理解，即对于处于对向关系的外部人员承担共同正犯之罪责的范围，应该进行一定的限制。这种理解的先驱性学者认为，如果行为人的行为能够被评价为，属于正常追求自己利益的范围之内的行为，那么，行为人在此限度之内的行为原则上就不应承担刑事责任；并且，该学者还从这一视角进一步提出，只有限于下述情形，行为人才能成立背信罪的共同正犯：(1) 诸如行为人实质上可以被谓为事务处理者一方的人员等，行为人与事务处理者之间存在共同的经济上的利害关系的情形；或者，(2) 诸如要么利用针对事务处理者的支配性影响力，要么鼓动劝诱对方融资的行为等明显不适当等，实质上可以被谓为，是由行为人创造了事务处理者的任务违背行为的情形。(40)参见中森喜彦「背任罪の共同正犯」『研修』609号(1999年)6頁以下。

对于是否成立背信罪的共同正犯，判例也作了接近于上述第(1)(2)点判断标准的判断。例如，X是B房产公司的董事长，B公司虽然凭借A住宅金融专业公司(“住专”)的融资而得以暂时应急，但已经处于如果没有A公司的继续融资就将倒闭这种危机状态，于是，X对A公司负责融资的Y申请借款以用作公司的运转资金。Y担心如果不答应B公司的借款要求，B公司就将倒闭，自己便会被追究此前随意放贷的责任，从而在实质上无担保的状况下实施了融资。对于此案，最高裁判所平成15年决定(最決平成15·2·18刑集57巻2号161頁〔住专案〕)判定，“针对Y等融资担当者违背其任务的行为，X既未行使支配性影响力，也未采取不为社会一般观念所允许的方法而积极鼓动，尽管如此，对于Y等人的任务违反行为以及该行为会给A公司带来财产上的损失等，X是存在认识的，并且，X还认识到，Y等人具有为他们自己及B公司谋取利益的目的，X利用Y等人处于不得不答应继续融资的处境，对于A公司采取迂回融资的程序(继续融资的行为)予以协助，对本案融资之实现实施了加担行为，因此，应该说，X难免要承受这样的评价：对Y等人的特别背信行为，X予以了共同加功”，最终判定成立特别背信罪的共同正犯。在判断是否成立共同正犯时，本决定认定了“X利用Y等人处于不得不答应继续融资的处境”这一事实。之所以需要认定这一事实，这无疑反映本决定重视的是，X与Y之间存在共同的经济上的利害关系。(41)关于这一点，参见朝山芳史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)83頁以下。具体而言，原本来说，实施融资的一方与接受融资的一方处于利害相关对立的关系，但在本案中，X与Y之间存在特殊的勾结关系，A公司继续实施无担保融资，既与X利益相关也与Y利益相关。又如，Y是A综合商社的常务董事，被告人X请Y决定由A公司高价购买绘画作品，对于此案，最高裁判所平成17年决定(最決平成17·10·7刑集59巻8号1108頁)认为，“对Y而言，其处于如果为被告人提供交易上的便利，也会事关自己的利益这样一种状况。能够视为，被告人正是利用这种关系而成立了本案各项交易”，进而以此为理由判定X成立特别背信罪的共同正犯。该案重视的也是参与者之间的利害关系的共同性。(42)关于本决定，参见芦澤政治「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)447頁以下。

再如，被告X是A公司的社长，从B银行融资一百几十亿日元建造高尔夫球场，因高尔夫球场的会员证销售低迷，苦于无钱支付承担球场建造工程的G公司的工程款，于是，向B银行的董事长Y提议所谓“重振(再生)方案”的计划。具体而言，为了让实质上由被告本人经营的C公司收购本案高尔夫球场，由B银行向C公司贷款57亿日元，然后，将该资金的一部分用于偿还G公司的工程款，剩余的大部分资金通过C公司回流至A公司，A公司再用回流而来的资金偿还针对B银行的债务，由此降低B银行持有的A公司的不良债权金额，从而制造出似乎正在进行债权回收的表象。Y作为B银行的董事长，将该计划付诸实施，通过C公司向被告人迂回贷款57亿日元。被告将该项贷款中的25亿日元用于偿还A公司针对B银行的债务，17亿日元用于支付G公司的工程款，将剩余资金用于B银行增资的担保。对于该案，最高裁判所平成20年决定(最決平成20·5·19刑集62巻6号1623頁〔石川银行案〕)判定，“被告虽然不具有特别背信罪之行为主体的身份，但在上述认识之下，(43)是指对Y等人的自我保全的目的，以及Y等人的行为的任务违背性存在认识。——译者注不仅仅是提出了本案融资申请，还向Y等人提议了作为本案融资之前提的所谓重振方案，并让不动产鉴定师按照其所指定的价格就本案高尔夫球场的担保价值制作了存在大量水分的不动产鉴定评估书，再另外成立了作为本案高尔夫球场之转让对象的C公司，在此基础上，又与Y等人就融资条件展开协商，因此，能够被评价为，积极地参与(加担)了本案融资的实现，判定被告人成立特别背信罪之共同正犯的原判决是正确的”。可以说，该案重视的是，策划、提议所谓重振方案，就是指向非法融资之实现的积极的参与。尽管未必明确，但也有这样理解的余地，即该决定包含着，如果“仅仅是申请本案融资”这种程度的参与，尚不足以成立共同正犯这种旨趣。

虽然这些判例是就具体案件所作出的判断，但从中也可以看出，在判断是否成立背信罪的共同正犯时，判例重视的是，(1) 当事人之间的利害关系的共同性，或者，(2) 积极的参与行为。

(二) 若干探讨

1. 广义的共犯的界限、正犯性之存在与否

在从上述视角对背信罪的共同正犯的成立范围进行了限定的场合，这究竟研究的是作为广义的共犯的处罚界限，抑或属于围绕共谋之认定的问题(共同正犯与狭义的共犯的区别)呢？这一点未必是明确的。对自己利益的追求，在一定范围之内是被允许的，这种想法就正是前一视角。而且，最高裁判所平成15年决定(最決平成15·2·18刑集57巻2号161頁〔住专案〕)的调查官解说指出，“可以说，如果融资的相对方原则上应该被追究作为其共同正犯的刑事责任，就会成为针对自由的经济活动的明显制约”，因此，“考虑(融资行为)作为经济交易的性质，限定(特别)背信罪的成立范围，这是适当的”，(44)参见朝山芳史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)75頁。也是同样旨趣。按照这种理解，在因不满足一定要件而否定成立背信罪之共同正犯的场合，也应否定成立狭义的共犯。(45)关于这一点，参见朝山芳史「共謀の認定と判例理論」木谷明編著『刑事事実認定の基本問題〔第3版〕』(2015年)179頁(当然，在接受融资的企业内，从辅助性立场进行加功者，也有成立帮助犯的余地，这一点另当别论)。

相反，最高裁判所平成20年决定(最決平成20·5·19刑集62巻6号1623頁〔石川银行案〕)的调查官解说则提出了另外一种视角，即是否成立背信罪的共同正犯“取决于是否可以被谓为，存在适于被评价为共同正犯的、能被视为对犯罪实施的重要的事实性贡献的情况(在可以被谓为实施了自己的犯罪的程度，对该犯罪的实施发挥了重要作用)，从而实现了犯罪”。(46)关于这一点，参见青柳勤「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)394頁以下。这显然采取的是后一视角。重要的是，最终是否存在足以被评价为正犯的参与，上述第(1)点(当事人之间的利害关系的共同性)与第(2)点(积极的参与行为)就是用于评价的材料。如果将这种理解贯彻到底，即便不能认定存在足以被认定为共谋的积极的加功，仍然存在将参与者作为狭义的共犯予以处罚的余地。

然而，申请非法融资、签订融资合同，这正是实现背信罪所不可或缺的行为，在此意义上可以说，借款方对结果的实现起到了决定性的作用。为此，对于借款方(的中心人物)，当然面临着是否成立共同正犯的问题，基本上难以想象会存在因为没有积极的加功行为因而被降格至帮助犯这种情形。(47)指出这一点者，参见山口厚ほか「現代刑事法研究会⑥背任罪」『ジュリスト』1408号(2010年)142頁以下[山口厚発言]、佐伯仁志「背任罪」『法学教室』378号(2012年)110頁。因此，对于这一问题，还是应该从前一视角进行探讨。

2. 可否对可罚性进行限定

那么，从上述第(1)点(当事人之间的利害关系的共同性)与第(2)点(积极的参与行为)的角度，对广义的共犯的可罚性进行限定，在理论上能否被正当化呢？关于这一点，岛田聪一郎教授指出，要处罚广义的共犯，要求存在“作为参与者之共犯行为的危险的实现引起了结果”这种关系，但事务处理者一般被期待，即便受到了交易相对方的或多或少的鼓动或者劝说，也不应实施违背任务的行为，因此，通常情况下申请融资的行为，由于不具有引起非法融资这种程度的危险性，因而是不可罚的，然而，在上述第(1)点或者第(2)点这种特别情况下，则能够认定，申请融资的行为存在诱发非法融资的实质性危险，由此来对共犯处罚范围的限定予以正当化。(48)参见島田聡一郎「取引の相手方による背任行為への加功」『上智法学論集』50巻3号(2007年)60頁以下。对于共犯行为，这种观点也要求行为与结果发生之间存在危险之实现这种关系，试图在满足这种关系的限度之内才肯定广义的共犯的成立，这一点无疑是正确的。然而，问题在于，仅仅从危险的现实化这一视角，能否直接推导出对处罚范围的这种限定呢？这一点当然依存于一般要求共犯行为达到何种程度的危险这一问题，但在正犯接受共犯的鼓动劝诱而实施犯罪行为的场合，通常都能够认定作为共犯的可罚性，至于正犯是否处于易于接受鼓动劝诱的状态则不会作为具体问题来探讨。(49)关于这一点，参见橋爪隆「判批」『刑事法ジャーナル』15号(2009年)133頁。

学界有力观点着眼于非法融资的借款方是在追求自己的经济利益而提出，借款方中负责融资的人申请(非法)融资的行为，在一定范围之内也应该作为被允许的危险而被正当化，进而否定共犯的成立。(50)例如，参见林幹人「背任罪の共同正犯」『判例時報』1854号(2004年)7頁以下。还有学者从经济交易活动中的谈判交涉的自由的视角，主张在一定限度内否定成立共犯(参见上嶌一高「背任罪の広義の共犯」『三井誠先生古稀祝賀論文集』〔2012年〕405頁以下)。的确，作为一种经济活动，实施一定的鼓动或者劝诱(在与结果进行分割的基础上)是有被正当化的余地的。然而，行为人处于如果不是非法融资，就不可能被融资的状况。正如该观点之论者本身也承认的那样，(51)参见上嶌一高「背任罪の広義の共犯」『三井誠先生古稀祝賀論文集』(2012年)409頁。在这种状况之下，申请非法融资，并为实现融资而付出努力的行为，只有在极其有限的范围之内才有可能被正当化。

笔者此前一直认为，对于非法融资的借款方，在一定范围之内否定其成立共犯，这是一种更为妥当的解决方式。不过，经过重新思考，本文认为，也完全有可能这样来理解，即判例所提出的上述第(1)点与第(2)点的角度，不是“没有这种情况就不成立共同正犯”这种规范性质的限定，而不过是说，“对于成立背信罪之共同正犯的案件，事实上，是能认定这种情况的”。例如，我突然去银行的某营业所，对负责融资的银行职员说，“我没有担保，但想贷款5000万日元”，想必不会有人答应我的融资要求。对银行职员来说，要答应对方的融资要求，并实际实施融资，一定存在某种动机或者理由。并且，对于那些负责融资的人不考虑遭受处罚的风险，不管不顾地实施非法融资的案件，基本上都能认定存在上述第(1)点(当事人之间的利害关系的共同性)或者第(2)点(积极的参与行为)的情况。按照本文这种理解，对于背信罪的共同正犯，不需要从法律的角度进行特别的限定，相反，能认定成立共同正犯的，事实上就已经被限于一定情形。(52)指出这一点者，参见青柳勤「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)395頁。因此，在正文中的我突然去银行要求贷款的案件中，如果实际案情是，明明与我之间不存在特别关系，但负责融资的人却不忍看我的窘境(或者，不知出于什么原因，对方就是与我趣味相投)，决定对我实施融资，我虽然心里犯嘀咕“这样真的行吗？”，但仍然提交了申请贷款的相关文件，协助对方完成了融资手续，那么，似乎也没有理由否定成立背信罪的共同正犯。关于这一点，参见品田智史「不正融資に対する刑事責任」阪大法学61巻3=4号(2011年)248頁。

五、 侵占罪与背信罪之区别

(一) 概述

最后，本文想就侵占罪与背信罪之区别，简单探讨相关问题。

显然，侵占罪与背信罪是不同的犯罪。两罪虽然都是身份犯，但主体要件不同，实行行为的内容也不相同。而且，在客体是限于财物(侵占罪)，还是也包括财产性利益(背信罪)这一点上，两罪也不相同。因此，会存在这样的案件：(1) 虽然符合侵占罪的构成要件，却不符合背信罪的构成要件；(2) 虽然符合背信罪的构成要件，但不符合侵占罪的构成要件。在这种情况下，只要分别认定成立(1)侵占罪、(2)背信罪即可。问题在于(3)同时满足两罪之构成要件的情形。例如，受托保管财物者非法处分该财物换取现金的行为，既符合侵占罪的构成要件，同时也符合背信罪的构成要件(非法处分委托物的行为属于违背任务的行为，而且，委托人也发生了财产上的损害)。这种情形同时成立两罪，因而就应该作为法条竞合，优先适用法定刑更重的侵占罪。因此，并不存在两罪之间的区别、界限这种特别的问题，只要依据是否成立侵占罪，事实上就可以区别两罪。(53)参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)266頁、中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)163頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)410頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)333頁、井田良『講義刑法学·各論』(2016年)322頁。学界也有观点主张，不应该承认侵占罪与背信罪之间的竞合，而应该排他性地区别两罪，将背信罪限于作为为了本人的经济活动而实施的非法处分行为，从而排他性地区别于行为人自己取得财物的侵占罪。(54)持这种理解者，参见内田幸隆「背任罪と横領罪との関係」『早稲田法学会誌』52巻(2002年)71頁以下。这种观点与根据究竟是权利僭越还是权利滥用来排他性地区分两罪的传统观点，具有共同的问题意识。但是，如果这样来限制背信罪的成立范围，那么，虽然很难说，这种行为是作为为了本人的经济活动而实施(因而无法成立背信罪)，但同时又无法想象行为人实施了取得财物的行为，因而也不符合侵占罪构成要件，这样，就会出现处罚上的漏洞，因此这种观点并不妥当。

众所周知，判例的态度是，以行为人自己的名义或者出于行为人自己的计算处分财物的，成立侵占罪，相反，以本人的名义或者出于本人的计算处分财物的，则成立背信罪，(55)参见大判昭和9·7·19刑集13巻983頁，最判昭和33·10·10刑集12巻14号3246頁，最判昭和34·2·13刑集13巻2号101頁。这种观点与通说之间并无实质不同。所谓出于行为人的计算，就是指处分行为所得到的利益或者所造成的损害都归属于行为人，因此，能够评价为，本人(即“权利人”)被排除在处分财物的过程之外，行为人本人取得了财物。因此，所谓通过名义或者计算所做的区分，无非是通过是否成立侵占罪，来区分两罪。(56)如果以这种理解为前提，就可以理解为，名义本身不具有决定性意义，不过具有推算究竟是出于自己的计算还是出于本人的计算的意义。不管怎样，应该从实质性角度来确定损益的归属，这一点是很重要的。关于这一点，参见小林充「横領罪と背任罪との関係」『植村立郎判事退官記念·現代刑事法の諸問題⑴』(2011年)231頁。也许会造成这样一种印象，即根据究竟是自己的名义或计算还是本人的名义或计算所进行的区分，可以排他性地区分侵占罪与背信罪。(57)指出这一点者，参见内田幸隆「横領罪と背任罪との区別」『法学教室』359号(2010年)40頁。但事实上并非如此，这不过是说，在以本人的名义或者出于本人的计算处分财物的场合，虽然也可以成立背信罪，但应优先适用侵占罪。

另外，本文还想谈点刑法学习中的注意事项。按照现在的通说，在发生侵占罪与背信罪的竞合时，优先适用侵占罪，因此，在探讨案件时，应首先探讨是否成立侵占罪，只有在不能认定成立侵占罪的场合，才探讨是否成立背信罪。(58)不过，也不需要总是从是否成立侵占罪开始探讨。例如，就二重抵押而言，当然属于是否成立背信罪的问题，因而没有必要特意探讨是否成立侵占罪(如果属于典型的非法融资的案件，也可以做同样考虑)。不过，在发生侵占罪与背信罪的竞合时，由于同时也满足了背信罪的构成要件，也完全有可能以背信罪处罚行为人。(59)指出这一点者，参见小林充「横領罪と背任罪との関係」『植村立郎判事退官記念·現代刑事法の諸問題⑴』(2011年)227頁、佐伯仁志「背任罪」『法学教室』378号(2012年)112頁。对于可能发生侵占罪与背信罪之竞合的案件，如果检察官以背信罪提起公诉，裁判所只要按照诉因，探讨是否成立背信罪即可。因此，值得注意的是，那些认定成立背信罪的案件(只要不存在能够排除以侵占罪这一诉因进行起诉的特别情况)，并非当然包含着不成立侵占罪这种判断。

(二) 主观方面的区别

由上可见，虽说需要探讨侵占罪与背信罪之间的区别，但并不存在特别的理论问题。尽管如此，之所以侵占罪与背信罪之间的区别仍然成为刑法学习中的难点，正是因为难以判断侵占罪中的侵占行为。(60)指出这一点者，参见松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)304頁。尤其是围绕非法占有的目的(非法取得的意思)，行为人在主观方面的动机或者目的的内容，会成为微妙的问题。下面想简单地提示几个视角。

侵占罪中的取得行为是非法占有的目的(非法取得的意思)之发现行为(取得行为说)，并且，按照判例(最決平成13·11·5刑集55巻6号546頁)观点，完全是出于为了本人的意思而处分财产的，缺少非法占有的目的(非法取得的意思)，不成立侵占罪。另外，对于背信罪，也要求行为人存在牟利加害的目的，按照消极的动机说，如果主要是出于为本人谋取利益的动机而实施行为的，也应否定成立背信罪。因此，在“为了本人”而处分了本人之财产的场合，既不成立侵占罪也不成立背信罪，(61)指出这一点者，参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)309頁。因而难以想见“虽然不成立侵占罪，但应该成立背信罪的案件”。

然而，虽然同样是“为了本人”的处分行为，但其内容在侵占罪与背信罪中却存在微妙的不同。(62)关于这一点，参见山口雅高「背任と横領の区別」小林充=植村立郎編『刑事事実認定重要判決50選(下)〔第2版〕』(2013年)78頁、島田聡一郎「背任罪に関する近時の判例と、学説に課された役割」『ジュリスト』1408号(2010年)121頁。具体而言，在侵占罪中，终究是作为是否存在非法占有的目的(非法取得的意思)，来判断是否属于“为了本人”的处分行为；并且，如果从排除权利者的意思的视角来看，是否是为本人谋取利益，这并不重要，要被谓为“为了本人”的处分行为，重要的是，终究是作为本人的事务处理，以不排除本人(即“权利人”)的形式而实施。相反，在背信罪之非法占有的目的(非法取得的意思)的判断中，需要解决的是，是否存在为本人谋取利益的动机这一问题，因此，就可以想见会存在这样的情况，即虽然是作为本人的事务处理，是“为了本人”的处分，但缺少为本人谋取利益的动机。在这种情况下，就应否定成立侵占罪，而成立背信罪。

并且，我们知道，作为侵占罪中非法占有的目的(非法取得的意思)的内容，有观点要求，行为人必须存在利用处分意思。那么，按照这种要求存在利用处分意思的观点，下面这种区别就很重要，即行为人究竟是具有享受所处分之财物的效用本身的意思，还是具有从处分财物中间接地得到某种利益的意思？(63)关于这一点，参见橋爪隆「窃盗罪における不法領得の意思について」『法学教室』428号(2016年)81頁以下。中文版参见[日]桥爪隆：《论盗窃罪的非法占有的目的》，王昭武译，载《法治现代化研究》2019年第2期。显然，只有前一种情形才能认定非法占有的目的(非法取得的意思)，才能成立侵占罪。因此，例如，银行的董事为了保全自己的地位而实施了非法融资的，虽然不能认定前者意义上的利用处分意思，但能认定存在后者意义上的间接的获利目的，这种目的就能为背信罪中的牟利加害的目的之认定奠定基础。