如何对鉴定意见进行有效质证——以《关于民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》为参照

林斯微，黄 琳

囿于专业的限制，民事鉴定的有效质证一直是司法实践的重点、难点问题。同样的，基于专业的限制，部分法官也会不自觉地认为鉴定意见书即为权威性、结论性意见而在裁判文书中直接采纳，对于当事人及其代理人所提出的异议意见以“属于专业问题”为由逃避评判及采纳，这就是实践当中经常遇到的“以鉴代审”现象。因此，最高人民法院于2020年8月14日发布《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）（以下简称《鉴定审查规定》），对鉴定相关方面的审查作出细化指引。最高人民法院司法行政装备管理局局长黄文俊就该规定答记者问时明确：“目前，在民事案件审理过程中，存在对鉴定申请审查把关不严、对鉴定活动监督不够、对鉴定意见过度依赖、鉴定泛化，甚至以鉴代审等情况。”[1]《鉴定审查规定》的出台对于解决委托鉴定工作中存在的突出问题具有重要作用，也为律师的民事鉴定质证提供了系统化的质证指引。

当然，《鉴定审查规定》只是从规范角度作出的指引，属于“应然”层面的问题,但实践中民事鉴定是否达到《鉴定审查规定》的要求，即“实然”层面的问题需要律师依靠自己的经验和专业素养发现及识别。也即，一些鉴定意见存在问题的原因不仅仅是基于制度性的缺陷，仅通过制度的完善是无法完全解决问题的，甚至在完善制度的过程当中又会出现新的问题。“现有讨论在建立鉴定意见质证制度方面反映的共同特征，……相对于鉴定人而言处于专业劣势的诉讼各方缺乏质证的可能性问题，鉴定意见产生依据与过程缺乏透明性问题，现有制度及构想均无能为力。”[2]98可以说，能否发现民事鉴定中的瑕疵或错误，直接决定了民事鉴定能否有效质证，进而直接影响案件的裁判方向。但是在实践当中有效质证仍然存在一定的难度，“由于没有专业知识背景，也没有鉴定可采性规则的指引，法官、当事人只能将焦点放在鉴定意见的结论部分，无法关注鉴定的原理、过程，也无法向鉴定人提出专业的问题。”[3]因此，笔者拟从个人经验及实践出发，以《鉴定审查规定》个别方面为参照，以个人执业中行之有效的经验对民事鉴定的分析、研究方式等展开探讨，并尝试提出民事鉴定有效质证的个别进路以供参考。

一、先验的确证——鉴定资质是否必然可靠

鉴定资质是整个鉴定工作的基础性、前提性问题，也是民事鉴定质证的重点问题。《鉴定审查规定》第3、第4点对鉴定机构与鉴定人的审查以单独分点的方式进行了规定，可见其重要性。我国司法鉴定体系通过建立严格的司法鉴定资质认定制度、建立司法鉴定人名单等方式完成了对鉴定机构资质的预先审查，从而实现了一定程度的先验确证，这使得相应的鉴定机构、鉴定人不仅在某些方面享有鉴定的资质，而且在一定程度上取得了先入为主的“权威”。因此实践中存在的难点一方面是鉴定范围本身的模糊性和争议性致使寻找有适当资质的鉴定机构、鉴定人有困难，另一方面是对已确定的鉴定机构、鉴定人难以从资质方面提出有效质证意见。而形成前述难点的原因仍在于不同专业背景下，律师对于非专业领域更为深入、细节的问题无法像对法律一样了解和精通。因此，在有效质证方面仍需要通过一些技术性的技巧进行辅助，以打破鉴定资质的“先验确证”。

（一）审查核实资质文件

对于鉴定文书中的鉴定机构、鉴定人资质文件，不仅仅审查其业务范围，更重要的是审查其有效期限，不仅仅审查复印件，在必要的时候还应当要求出庭时提供原件。而之所以要求提供原件，一方面是防止复印件变造，另一方面也能规范行业风气。

（二）善于利用人民法院相关网站

人民法院近年来重视信息网络建设，对律师办案是极大的利好，可以从中挖掘出大量办理案件所需的信息。如通过人民法院诉讼资产网的“司法技术”板块，可以对一些鉴定机构、鉴定人的资质进行查询和核对，另外亦有助于寻找符合条件的鉴定机构及鉴定人。又如中国裁判文书网虽然是发布裁判文书的平台，但也可以通过查询相应鉴定机构、鉴定人涉及的裁判文书，挖掘出鉴定机构、鉴定人所出鉴定意见可能存在的问题。

（三）重视司法行政机关发布的相关通报

司法行政机关作为鉴定机构、鉴定人的主管部门，在日常管理工作中会形成大量管理类信息并公开发布，这也有利于发现鉴定意见中涉及的资质问题。《鉴定审查规定》第9条对鉴定人的审查作了规定，包括对“从业经验、业内评价”的审查，而主管部门的这些公开信息是了解业内评价的权威来源。如一些司法机关每年会公开发布辖区鉴定机构、鉴定人的年度考核情况，在这些情况通报中存在相当数量“不予考核”的鉴定人。据笔者了解，“不予考核”很大一部分情况系鉴定人在当年度从未办理过任何一起鉴定事项，而实践当中鉴定人也存在出租资质的“挂证”情况。如果该年度某鉴定意见书的鉴定人刚好又系通报的“不予考核”人员，则说明该鉴定人并未实际参与鉴定工作，其鉴定意见亦不能作为定案的依据。如果某鉴定人连续多年属于“不予考核”人员范围，则其“从业经验、业内评价”能否满足鉴定要求，也是值得质疑的。

（四）重视鉴定机构的退件函件

前已述及，民事鉴定中的难点之一是寻找有适当资质的鉴定机构、鉴定人，因此在实践当中被多家鉴定机构退件的情况时有发生。退件的鉴定机构有时会形成书面退件函，退件函件也是律师有效质证的发力点。比如同样的资质描述情况下，若退件函中明确表示鉴定机构自身没有相关方面资质，那么最终出具鉴定意见书的同类型鉴定机构是否具有资质就需引起重视，而前述退件函就可以作为律师的质证之一。

二、以子之矛，攻子之盾——从引用的依据性文件中找出矛盾点

《鉴定审查规定》第11条将“鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾”作为补充鉴定或重新鉴定的主要理由，可见在民事鉴定质证当中，找“矛盾”是一个重要的方向。基于鉴定意见的自叙性和抽象性，在民事鉴定当中，鉴定机构出具鉴定意见时不可避免地会引用相应的文件作为依据以形成自洽的逻辑体系：有时引用的是鉴定所依据的相关规范和标准，用以证明其鉴定过程和鉴定方法；有时引用的是相关的政府文件或者专业书籍文章，作为鉴定前提或计算相关损失的来源和依据。但客观来说，很多鉴定人在引用相关依据性文件时，在思维逻辑、数据挖掘、表述严密性等方面与律师存在差距，难免会出现挂一漏万、以偏概全、断章取义甚至自相矛盾等情况，而所引用的依据性文件本身也可能存在不够准确、自相矛盾、缺乏权威性等问题。“司法鉴定机构为了揽案源在宣传和接受委托时极力宣扬内部管理如何完善、质量管控如何严格，但接受委托后的实际鉴定过程及出具鉴定意见的过程则随意性极大。”[4]因此，律师在对待鉴定意见中引用的依据性文件时，要细致分析相关文件，了解鉴定人的引用逻辑并找出其中的错误和瑕疵，通过“以子之矛，攻子之盾”的方式取得质证效果。

（一）关注所引文件的适用范围

基于思维定势、经验水平、大意疏忽等原因，鉴定人在引用一些文件作为鉴定依据时，有时会忽视所引文件的适用范围，进而影响鉴定意见书的效力。如笔者所办理的一个二审案件，一审法院采纳的鉴定意见书《社会生活环境噪声排放标准》（GB22337-2008）作为讼争住宅生活水泵产生噪音的监测方法及判断标准。但笔者经查阅相关文件发现，原环境保护部《关于居民楼内生活服务设备产生噪声适用环境保护标准问题的复函》（环函〔2011〕88号）指出，《社会生活环境噪声排放标准》（GB22337-2008）不适用于居民楼内为本楼居民日常生活提供服务而设置的设备（如电梯、水泵、变压器等）产生噪声的评价，笔者以此提出质证，二审法院采纳笔者意见，在二审判决书中认定鉴定意见书因采用的监测方法及执行标准错误，不能作为定案的依据。

（二）关注所引文件是否存在数据遗漏

部分鉴定人员为了得出鉴定结论且能自圆其说，到处寻找资料以做鉴定基础数据，一旦找到某个数据，一般不会再进一步印证资料或数据的权威性、真实性，甚至连数据的具体内涵都没分清楚，从而造成数据遗漏。以笔者办理的某财产损害赔偿案件为例，鉴定人为了证明A地的养殖面积，引用了该地区2018—2030年的养殖水域滩涂规划，得出A地的水域养殖面积为4万亩。但是笔者经认真查询该养殖水域滩涂规划发现，鉴定机构的4万亩数据来源于该规划中一个表格标示的水库养殖区面积数据，但未将同一表格中的1万亩池塘养殖面积计入A地水域养殖面积范围内。更为重要的是，该规划的表格备注中明确表明“养殖水域总面积”应当包括“池塘养殖区”的水域面积。因为鉴定人疏忽遗漏重要数据，致使所引用的基础数据偏差达到20%，最终鉴定结论也相应产生重大偏差。

（三）关注所引文件或者鉴定意见书中是否存在矛盾数据

在同一份鉴定意见书中，鉴定人往往会引用多份文件，或者同一文件存在多个数据，部分鉴定人的数据挖掘能力及逻辑严密性欠缺，有时会忽略所引用的文件或者鉴定意见书可能存在的矛盾性数据。同样以笔者办理的前述某财产损害赔偿案件为例，鉴定人引用该地区养殖水域滩涂规划得出A地的水域养殖面积为4万亩，但笔者发现，在该鉴定意见书中，鉴定人还引用了A地某年份年鉴中的某个数据，该年鉴同样也有A地水域养殖面积的数据，且数据是5万余亩，与鉴定人此前采用的4万亩数据同样存在相当大的偏差。因此，若鉴定人引用的文件对同一个数据相互矛盾，鉴定意见书的结论是不准确的，其权威性、准确性将受到影响。

此外，我们在质证时同样也应当关注鉴定意见书本身的矛盾之处。《鉴定审查规定》第11条明确规定，鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的，视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定。同样以笔者办理的前述某财产损害赔偿案件为例，鉴定人现场实测的面积仅为127亩，但在最终计算时却采用了其他书面证据所体现的“约253亩”的概数。这属于“鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾”的情形，故鉴定意见书的结论是明显错误的。

三、自行“证伪”——鉴定人出庭作证

鉴定意见实质上是鉴定人对鉴定事项的认知，本质上属于鉴定事项投射于鉴定人大脑主观认识后形成的外在表现，必然因认识手段与认识条件的局限而存在错误的可能。“鉴定中鉴别和判断是主观活动,这种主观性的活动,必然带来其结论的主观性。”[5]因此，鉴定意见作为认识的外在表现，本身也是可以检验甚至是“证伪”的，而让鉴定人出庭既是了解鉴定人认识手段与认识条件的过程，也是鉴定人自行“证伪”的过程。为了提高鉴定人的责任心并保证鉴定人出庭作证的可操作性，相关法律对鉴定人不出庭的情形作出了相当严格的否定评价。《民事诉讼法》第78条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第81条均规定，鉴定人经人民法院通知拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《鉴定审查规定》第14条还规定，鉴定人拒不出庭作证的，人民法院可以根据情节轻重予以暂停委托，责令退还鉴定费用，从人民法院委托鉴定专业机构、专业人员备选名单中除名等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在《民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的基础上，进一步明确了鉴定人出庭作证的程序及法律后果，让鉴定人出庭作证更具可操作性。

可以说，申请鉴定人出庭作证，一方面是进一步了解鉴定过程、解决专业问题、查明案情事实的需要，另一方面也是律师发现鉴定错误或瑕疵的重要手段。“鉴定人出庭后,法庭对其鉴定意见进行审视,将尚未完全在法官以及当事人、代理人达成共识的专门性问题进行解读。”[6]因而，在实践当中，除非对鉴定意见书已充分吃透且可以确定不存在问题，否则一般情况下建议申请鉴定人出庭，以进一步找到突破口或者进一步印证鉴定意见书的错误和瑕疵。当然，对于鉴定人出庭作证的相关规定只是从程序角度进行规定和指引，在法律规定上还存在一些可以讨论的模糊地带，能否从鉴定人出庭角度找到需要的突破口，让鉴定人在法庭上“现形”很大程度上依赖于律师的经验和水平。

（一）“鉴定人出庭”不等于“鉴定人代表出庭”

虽然相关规定对于鉴定人出庭作了较为详细的指引，但是对于出庭鉴定人的人数问题还是缺乏明确规定。实践中，鉴定人一般是两人以上，但如果仅是被申请的部分鉴定人出庭（即被申请的鉴定人只派部分代表出庭），此种情况下，未出庭的鉴定人是否属于拒不出庭？鉴定意见书是否可以作为认定案件事实的根据？笔者认为，此类情况应当认定为“鉴定人拒不出庭”的情形。

《司法鉴定程序通则》（司法部令132号）第19条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”从中可以看出，司法鉴定的人数与鉴定事项的疑难程度紧密相关，而将“二名”作为鉴定的最低人数要求，也是为了避免一人的恣意专断并保证鉴定的公正及专业。而所有签名的鉴定人均应当实质参与鉴定工作，包括出庭作证。且鉴定人亦应当为其签名的鉴定意见书负责。此外，在实践当中，存在只由一名鉴定人或是鉴定人助理实质负责鉴定工作，其他鉴定人仅是挂名甚至出租鉴定资质的情况，在此情况下出具的鉴定意见书本质上仅是个别鉴定人的意见甚至仅是助理的意见，其专业性、公正性无法保证。因此笔者认为，“鉴定人出庭”并不等同于“鉴定人代表出庭”，在有明确申请的情况下，被申请的鉴定人均应当全部出庭而非仅派个别代表出庭，只有这样，才能通过鉴定人出庭的情况确认鉴定人是否实质参与了鉴定工作，进而保证作为定案根据的鉴定意见书的公正性和专业性。如笔者办理的某案件当中，笔者申请在鉴定意见书上签字的两名鉴定人均出庭作证并预交了费用，但开庭时仅有一名鉴定人出庭，另一名鉴定人以“时间排不开”为由未到庭。笔者即明确质证认为，另一名鉴定人未出庭，其出具的鉴定意见书不能作为定案的依据，而且笔者也合理怀疑另一名鉴定人并未实质参与鉴定工作。

（二）注重发问策略及技巧

前已述及，鉴定人出庭除厘清一些专业性问题外，一部分意义还在于判断鉴定人是否实质参与鉴定工作。若鉴定人未实质参与鉴定工作，通过对鉴定人的发问较容易找到鉴定意见书的错误和瑕疵。因此，鉴定人出庭时的法庭发问技巧相当考验律师的水平。当然，鉴定人也会逐步提高应对能力，对律师的水平提出更高的挑战。如有学者提出，要加强司法行政部门和鉴定机构对鉴定人出庭能力的培训，“两大主体的合力以及法院的助力有助于鉴定人了解出庭涉及的法律知识以及鉴定人的权利和义务……学习应对鉴定瑕疵和错误的技巧，学会识别隐藏于问题中的陷阱，灵活处理与法庭各方的关系，掌握并运用自我保护的安全常识，提高鉴定人在法庭上的应对技巧和能力。”[7]笔者认为，可以考虑综合运用以下技巧提高质证效率：

1.对于鉴定意见书中存在的明确错误或瑕疵，在指出之前应当通过发问的方式由鉴定人明确确认其在此次鉴定活动中的性质，避免后续鉴定人以“笔误”等理由进行辩解。

2.对于鉴定意见书如前述指出的依据性文件或意见本身自相矛盾之处，应当通过发问方式向鉴定人分别确认“矛”和“盾”的准确性。如询问鉴定人“关于……的表述是否权威、客观、准确”“你认为……是否可以作为权威、客观、准确的依据”等，在得到鉴定人的肯定答复后，再明确指出其自相矛盾之处并要求鉴定人给出解释。

3.对于鉴定意见书中的逻辑错误问题，可以考虑通过连续推演发问的方式引导鉴定人。先归纳后演绎本身即是大多数社会科学的逻辑思维之一，法律亦不例外。即如同辩论中的“归谬法”，根据鉴定人的逻辑大胆推测，进而有效动摇法官对于鉴定结论的内心确信。

4.对于鉴定意见书所引用的重要依据性文件，应当重点向鉴定人确认文件的来源是否清楚、权威，某种程度上代理律师甚至要比鉴定人表现得更为专业。如笔者办理的某起案件中，鉴定人所引用的某个数据来源于某学术著作当中的一个图表，而笔者的询问问题是：“是否知道该项数据来源于该著作当中的哪一页？”鉴定人无法回答，甚至在笔者提供著作文本的情况下鉴定人也无法找到具体页码。而笔者另一个问题即是：“该学术著作当中的这个图表来源是什么？著作当中并未注明该图表来源。”通过这些问题，笔者基本可以确认：一是该鉴定人并未实质参与鉴定工作，二是该鉴定意见书的专业性存在很大问题。

四、余论——改变“以鉴代审”道阻且长

虽然最高人民法院已经意识到民事鉴定中存在的种种问题乃至“以鉴代审”的情况，但我们也必须认识到，这些现象的改变和规范并非可以一蹴而就，而是需要在长期反复的“实践—理论—实践”过程中逐步改进。但在个案当中，对鉴定的有效质证是律师的重要工作，且是在个案当中改变“以鉴代审”局面的重要抓手。

首先，作为律师不要过于依赖鉴定机构。鉴定虽然是为了解决专业性问题而存在的，但这并不代表鉴定人就必然是绝对正确的，也不代表鉴定意见书是绝对正确的，甚至在很多时候，律师对于一些专业性问题的理解反而比鉴定人更为专业。从另一个维度来看，虽然律师无法独立形成一份鉴定意见书，但找出鉴定意见书中的瑕疵和矛盾反而是律师的专业技能。因此，作为律师应当破除对鉴定机构的过度依赖，不要认为鉴定机构作出了鉴定结论就在心理上放弃质证。

其次，引导法官不要过度依赖鉴定机构。律师最重要的作用之一就是说服法官。在鉴定问题上，一方面基于对专业性问题的分工，另一方面基于法官职业风险（规避责任与义务）或是简单化处理案件的考虑，一些法官对于鉴定结论存在一定程度的依赖，认为鉴定系专业人士作出，因而在裁判时当然作为正确结论进行引用。“鉴定机构与鉴定人的预先审查管理制度，本意是加强鉴定机构与鉴定人的准入管理，提高鉴定意见的可靠性，然而这种准入制度也进一步赋予了鉴定人‘专家’的身份，使鉴定意见作为‘专家证言’而被‘神圣化’。”[2]99因此，律师在对鉴定意见进行质证时要注意观察法官是否有这方面倾向，同时注意引导法官破除对鉴定机构的依赖。但也应当意识到，律师与法官虽然有共同的法律知识背景，但是与鉴定人是缺乏共同的知识背景的。因此，从法律角度切入更易得到法官的认同和共鸣，从鉴定专业角度反而不易动摇鉴定的“绝对专业”。

最后，善于以各种方式打破鉴定绝对专业的观点。司法活动本身即是为参与各方提供一个平等的利于达成共识的平台，让各方在同一认知规则的指引下解决分歧。而司法鉴定即是其中的辅助方、参与者，甚至是各方达成的发现真相的重要认知推动者。不论是破除律师自身对鉴定机构的依赖，还是引导法官破除对鉴定机构的依赖，都要以各种各样的事实和证据为基础。这就需要律师在对民事鉴定进行质证时，通过各种方式找到鉴定意见书中的问题尤其是足以补充鉴定、重新鉴定的理由，以有效质证打破对鉴定绝对专业的观点，寻找案件转机。