单位缴纳社保“偷工减料”伤残员工有权索要差额

单位缴纳社保“偷工减料”伤残员工有权索要差额

吴律师：

我因为工伤且被评定为六级伤残后，曾向社会保险机构申请一次性伤残补助金，而社会保险机构却只给付我月工资的50%即3000元/月，且其给出的答复是公司实际缴费基数就是3000元/月。原来，公司在为我办理工伤保险时“偷工减料”，将我工资6000元/月减半缴费。请问：我能否要求公司赔偿？

读者：洪秀秀

洪秀秀读者：

你有权要求公司赔偿差额。

第一，公司的行为违法。《社会保险法》第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条也指出：“缴纳单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”公司为了一己之私“偷工减料”，使得实际缴费基数低于应当缴费工资，明显与之相违。

第二，本案公司难辞其咎。《社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条也指出：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”即未足额缴纳社会保险费的用人单位，必须承担两种责任：一是行政处罚责任，二是赔偿责任。这对公司也不例外。正因为公司实际缴费基数低于应当缴费工资，使得你的一次性伤残补助金被严重“缩水”，公司自然应当承担赔偿责任。至于公司应当承担赔偿责任的标准，应当参照《工伤保险条例》中关于一次性伤残补助金或者伤残津贴的规定，补偿应发金额与社会保险机构实发金额之间的差额。即条例第三十六条所规定的：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资……”换句话说，公司应当向你赔偿48000元（应当支付16个月×6000元/月—社会保险机构已经支付的16个月×3000元/月）。

吴律师

员工在单位停车场丢车能否要求单位赔偿

吴律师：

我所在公司为了避免车辆乱停乱放，在公司院内设立了无人看管的非机动车停放区，要求员工停放其中并自行管理好车辆。一周前，我将电动自行车放置在停放区后，却在下班时发现已丢失。鉴于无法确定被谁骑走，我曾要求公司给予赔偿，理由是公司在其院内指定停车区并要求员工停放属于要约，我按公司要求停放构成承诺，双方之间形成了事实上的保管合同关系。我的电动车丢失，意味着公司未尽保管职责，自然难辞其咎。可公司以其属于免费提供、没有看管义务为由拒绝。请问：公司究竟应否担责？

读者：杨桃桃

杨桃桃读者：

公司不应承担赔偿责任。

首先，你与公司之间并不存在保管合同。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。而保管合同的成立，必须在平等主体之间经过邀约、承诺两个阶段。要约是希望和他人订立合同的意思表示，它应当内容具体确定，并表明一旦受要约人承诺，要约人就受该意思表示的约束。而公司设立非机动车停放区，要求员工停放其中，只是一种对员工停放车辆的行政管理行为，不管员工是否愿意都必须服从，即并非发生在平等主体之间，根本就没有协商的余地，也没必要与每一位员工协商。同时，公司没有对非机动车停放进行收费，没有设立专门人员进行看管，表明其在主观上也不存在与员工订立保管合同的意思表示。而你之所以停放其中，实质上只是服从，而非承诺。

其次，公司无需担责。一方面，从侵权角度上看，《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”即通常情况下，承担侵权责任必须以存在过错为前提。而公司已明确要求员工自行管理好车辆，表明其不承担相应义务。在公司没有相应义务的情况下，自然意味着公司不存在對你的电动车丢失具有应当预见因为疏忽大意而没有预见，或者是已经预见但却轻信可以避免的过错，更不具有希望或者放任你的电动车丢失的故意。另一方面，退一步说，即使公司与你之间存在保管合同，公司也无需担责。因为《合同法》第三百七十四条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”即赔偿一般只是针对有偿保管，而公司既未收费，也不存在过错。

吴律师

员工帮老板网上删帖当心也能构成非法经营构罪

吴律师：

我丈夫曾受雇于个体工商户肖某。肖某因为售假被消费者在网上给予了不少的负面评论。为避免遭受损失，肖某私下授意我丈夫利用工余时间帮其在网上删帖，删除一篇文字帖“奖励”2000元，删除视频一个“奖励”2500元。我丈夫虽然知道此举违法，但考虑能轻松赚钱还是照办了，且前后共计获得“奖金”3.6万元。岂料，近日我丈夫却被法院以非法经营罪判处有期徒刑并处罚金。请问：我丈夫只是听命于肖某，怎么也会构成非法经营罪？

读者：王晓晓

王晓晓读者：

法院的判决并无不当，即你丈夫确已构成非法经营罪。

《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节严重，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重。”

与之对应，你丈夫的行为无疑具备了该罪的构成要件，且必须受到刑事制裁：一是明知自己提供的是通过信息网络有偿删除信息服务，却为了获取非法营利铤而走险；二是虽然是受老板肖某指使，但其积极参与，相应行为是老板肖某全部犯罪中的一部分，即已经与老板肖某构成共同犯罪；三是违法所得数额达3.6万元，当属“情节严重”之列。

吴律师

“病假必须得到领导批准”的规章制度无效

吴律师：

我所在公司为防止员工“小病大养”“无病装病”，在规章制度中明确规定：员工请病假必须得到领导批准。近日，我因患有某种严重妇科疾病而被医院要求住院治疗。而当我持诊断证明要求请假时，公司领导虽经查证属实，但却基于处于生产旺季而拒绝准假，车间也以未得到领导批准为由，要求我继续上班，否则按旷工处理。请问：领导真的明知病情属实也可以拒绝准假吗？

读者：吴虹虹

吴虹虹读者：

领导的做法是错误的，因为对应的规章制度无效。

第一，员工持医院诊断证明请假，领导应当批准。《劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”其中表明，休息休假权是劳动者的基本权利，在具备休息休假的法定事由后，劳动者有权休息。当劳动者患病或受伤时，基于保障健康权的需要而休息无疑当属其列。也就是说，在医院已经出具诊断证明建议休息的情况下，单位对员工的病假申请，没有审批与否的决定权，即应予准假。这对你也不例外。

第二，“病假必须得到领导审批”的规章制度违法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”即有效的规章制度应当同时符合制定程序合法、内容合法、向劳动者进行公示或告知三个条件。鉴于“病假必须得到领导审批”，意味着领导可以不顾是非黑白，决定是否准假、准多少假，即侵犯劳动者的健康权与休息权，决定对应的规章制度因为内容违法而无效。当然，这并不意味着单位没有形式上的审查权，也不等于单位对于员工请病假的手续可以作出规范，相反，单位可以细化病假管理流程，建立严格的请假审核程序；可以要求劳动者到医保定点医院就诊；可以要求劳动者提供的病历本、诊断证明、药费单据“三统一”；可以明确“小病大养”“无病装病”的纪律处分等等。对经审查确系“小病大养”“无病装病”的，单位有权说不。而你的病情却是恰恰属实，且已被领导查证，领导自然不能拿违法的规章制度说事。

吴律师

派遣工被退回后遭违法解雇用工单位是否担责

吴律师：

我于2020年7月3日入职某劳务派遣公司，签订有2年期的劳动合同，并被派遣到某学校后勤集团工作。一个月前，某学校认为已有4个月身孕的我难以胜任工作，遂将我退回至劳务派遣公司。由于无法再将我派遣到其他单位工作，于是劳务派遣公司解除了我的劳动合同。我认为，劳务派遣公司解雇我是违法的，于是要求其支付给我赔偿金。而劳务派遣公司认为，我被解雇是由于某学校违法退工造成的，应当找某学校去要赔偿金。请问，我的赔偿金究竟该由哪家单位负责支付呢？

讀者：郭晓琪

郭晓琪读者：

根据《劳动合同法》第四十二条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，且无《劳动合同法》第三十九条所规定的过错情形，用人单位不得解除劳动合同。《劳务派遣暂行规定》第十三条规定，被派遣劳动者有《劳动合同法》第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得将其退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。可见，某学校退回已怀孕的你以及劳务派遣公司将你解雇的做法均属于违法，均应承担相应的法律责任。

《劳务派遣暂行规定》第二十一条规定，劳务公司违法终止派遣工劳动合同的，按照《劳动合同法》的规定，应当按经济补偿标准的二倍支付给赔偿金。第二十四条规定，用工单位违法退回派遣工的，按照《劳动合同法》第九十二条第二款规定执行。《劳动合同法》第九十二条第二款的内容是：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”据此，你的赔偿金应当由劳务公司支付，某学校应当就赔偿金与劳务公司承担连带责任。你在申请劳动仲裁时，应当将两家单位均列为当事人。

吴律师

退休再就业期间受伤可否认定为工伤

吴律师：

2021年5月，我在达到退休年龄后，因养老保险缴费年限只有12年，尚不符合领取养老保险金的条件，于是所在公司就没有为我办理退休手续，而是让我继续在公司工作，也未与我办理终止劳动合同手续。2021年9月，我在工作中不慎被电击伤。我要求公司为我申请工伤认定，而公司则认为，在我达到法定退休年龄后，双方的劳动合同已经自然终止，后续用工期间的权利义务应当按照劳务关系对待，因此我的情况不适用《工伤保险条例》的有关工伤认定的规定。请问，我的情况可以认定为工伤吗？

读者：朱炳华

朱炳华读者：

在劳动者达到法定退休年齡时，劳动合同是否终止，相关劳动法律在表述时是不一致的。《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

虽然《劳动合同法实施条例》规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但这只是说用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，并不意味着在劳动者达到法定退休年龄时劳动关系就自动终止。本案中，你在达到法定退休年龄后因不能享受养老保险待遇，公司继续留用，但由于该公司并未为你办理退休手续，也未与你办理终止劳动合同手续，因此你们双方之间依然存在劳动关系。同时，《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第二条第一款规定：“达到或超过退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”综上所述，你在工作时间内、因工作原因受伤，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

吴律师

赔偿金的确定应当以劳动合同约定的工资为基数吗

吴律师：

我于2020年9月初进入某公司，与公司签订了3年期的劳动合同，合同约定我的岗位为管理岗，月工资标准“按同期当地最低工资标准执行”。虽然合同约定执行当地最低工资标准，但我每月的实发工资、社保个人负担部分、公积金个人缴纳部分等加起来约6500元左右。2021年9月，我患病住院，结果公司在我的医疗期内就作出了解除劳动合同的决定。鉴于公司属于违法解雇我，所以我要求其支付赔偿金。公司同意支付，但坚称只能按劳动合同约定的当地最低工资标准来支付。请问，赔偿金标准是应当按劳动合同约定的工资标准确定，还是应当以劳动者每月的应得工资为基数来确定？

读者：薛东辉

薛东辉读者：

《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。工资一般有基本工资、应得工资、实发工资之分。

《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”由此可见，经济补偿金和违法解雇赔偿金的计算并不是以劳动合同中约定的工资标准或基本工资、实发工资为基数，而是应当以劳动者的应得工资作为基数，应得工资包括被扣减的一些费用在内，比如代扣代缴社会保险费、所得税、住房公积金等。

本案中，公司主张你的月工资标准按当地最低工资标准计算，这虽与双方劳动合同约定一致，但与实际工资支付情况并不相符，因此，公司的理由不能成立。你有权要求公司按你每月的应得工资为标准向你支付赔偿金。

吴律师