民营企业家刑事司法平等保障机制完善研究

赵树文，安丽云，宋 雪

(河北大学 法学院， 河北 保定 071002)

当前民营经济的发展已经成为撬动我国经济发展的重要着力点，关系到整个国家经济发展的持续推进，事关“国内国际经济双循环模式”的有效实现。由于民营企业家在民营经济的发展中起着举足轻重的作用，要推进民营经济的发展，必须充分保障民营企业家的合法权益，特别是当前的这个特殊时期，强化对民营企业家合法权益的保护似乎更具现实紧迫性。①为此，习近平总书记曾明确强调：“民营企业家是我国经济发展的宝贵财富，是创新发展不可多得的有生力量，我们要把民营企业家队伍建设摆上更加重要的位置，让民营企业家有更多的荣誉感、自豪感、成就感，在新时代现代化强国建设中大显身手、大展鸿图。”②因此，必须坚决保护民营企业家的合法权益，尤其是要完善民营企业家刑事司法平等保障机制，惟其如此才能构建更加良好的政商关系，塑造公平竞争的营商环境，真正维护好民营企业家的切身利益，更好推进民营企业与民营经济的发展。

一、刑事司法平等保障机制建构的意义

(一)有利于促进民营企业家法治保障体系的完善

市场经济是法治经济，经济的市场化需要法律进行规制和保障，因此必须引导经济建设发展进入到法治轨道上来。[1]民营经济是我国市场经济体系的重要构成要素，其发展自然也需要良好的法治保障。对民营经济法治保障的首要基础就是对民营企业家合法权益的法治保障，因为民营企业家是民营企业与民营经济发展的掌舵人，对民营企业与民营经济的发展具有举足轻重的作用。因此，强化民营企业家合法权益的保护已经成为民营企业与民营经济发展法治化的一个重要着力点。显然，对民营企业家合法权益的保护是一个系统工程，包括立法、执法以及司法等不同环节，进而形成一个系统化的民营企业家合法权益法治保障体系。在这一保障体系当中，司法保障对民营企业家显然更具突出意义，要推进民营企业与民营经济高质量的发展，就必须通过完善的司法保障机制来为民营企业家的合法权益提供有力支撑。司法保障的效率与质量是衡量民营企业家法治保障体系完善与否的重要标准，因为从最基本的逻辑运行路径来看，无论是立法中权利义务的设置还是执法中行政权力的规范行使，其终极的评判标准都依赖于司法程序。

当前刑事司法平等保障机制的建构在民营企业家司法保障体系中意义显著，是因为刑事司法平等保障机制不仅关系到民营企业家的财产处置，而且关系到民营企业家的人身自由，进而对民营企业的生存与发展形成更加严峻的影响。但是，“从目前状况看，司法实践中依然存在民营企业、企业家合法权益受到刑事司法不法侵害的显性问题和隐性问题。”[2]因此，有必要强化对民营企业家刑事司法平等保障机制建设，这是推动民营企业家法治保障体系建构的一个重要内容。民营企业平等市场主体地位的实质确立、公平竞争环境的确实打造以及产权保护制度的着力推进，都离不开民营企业家刑事司法平等保障机制的护航。所以，强化对民营企业家刑事司法平等保障机制的建设，是推进民营企业家法治保障体系得以完善的重要举措。

(二)有利于加强对民营企业家合法权益的保护

习近平总书记强调，民营企业和民营企业家是我们自己人。对于自己人当然不能像对待仇敌一样，相反更应该为民营企业和民营企业家提供充分的保护，帮助其发展壮大。党的十九大报告中已经把“两个毫不动摇”列入新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之中，成为一项重要的方针政策。[3]近些年来，最高人民法院依法再审了一些涉及民营企业家的犯罪案件，通过审判监督机制，对冤案错案进行纠正，凸显了我国加强民营企业家司法保护的决心，也体现出刑事司法平等保障机制对保护民营企业家合法权益的重要意义，这其中的典型案件就是张文中案。张文中是物美集团创始人，在衡水中院和河北省高院的审判中均被认定为实施了诈骗、挪用资金和单位行贿等行为，不但被判了刑，还没收了所谓的违法所得。后来最高人民法院再审了此案，厘清了事实和证据，认定其行为是合法的经营行为，并未触犯法律，依法宣告张文中无罪，并返还没收的财产。在再审中张文中出席庭审并出示了新的证据，申请了证人出庭，控辩审三方围绕证据事实进行了激烈的辩论，[4]使得真相得以还原，张文中得以洗刷冤屈。在张文中案中，再审可以对之前的错误判决进行纠正，维护当事人合法的利益，并尽可能对造成的损害进行弥补，展现公平正义。只有对民营企业家合法权益给予充分的保护，才能有效激励其进行技术创新和推动技术进步，实现良币驱逐劣币，营造法治化的市场环境。

(三)有利于营造良好的营商环境

民营企业发展的营商环境包括市场环境、投资环境、法治环境等。营商环境的优劣关系到民营企业发展的速度和质量，营造良好的营商环境是至关重要的。[5]法治环境作为营商环境的重要组成部分，其对于民营企业发展的保障作用是不可忽视的。良好的营商环境既需要有利于民营企业经营和创新的社会环境，也需要平等、稳定的法治环境保驾护航。司法是保障社会公平的最后一道屏障，而刑事司法又是法治保障的最后一关，其运行状态不仅关系到民营企业家的人身自由和财产安全，也能决定民营企业的生死存亡，因此，刑事司法平等保障机制的建构对良好营商环境的塑造具有重要意义。一方面，一些民营企业家在生产经营过程中为了眼前利益而不择手段，实施侵害他人权利，破坏市场经济秩序的行为，可能本身就具有损人利己的动机，也造成了严重的社会后果，对于这种行为，刑事司法的确应该严厉规制和打击，确保其受到应有的惩罚，净化市场经营环境；[6]另一方面，对于民营企业家涉及的非法经营、集资诈骗等罪名的入罪审查是否准确，定罪量刑是否合理也会影响到市场情绪。如果刑事司法不能平等保障民营企业家的合法权益，刑事司法过度干预民事纠纷，势必会造成市场的恐慌情绪，不平等的刑事司法甚至比没有司法保障对民营企业家和民营企业的危害更大，对营商环境的破坏也更严重。因此，建立民营企业家刑事司法平等保障机制，就是要在市场秩序保护和企业家权利保障之间寻找平衡，刑事司法要有所为，也要有所不为，这样才能营造良好的营商环境。

(四)有利于提高民营企业家的法律意识

许多民营企业家经过几十年的奋斗将企业做大做强，但最终的结果却可能是自己锒铛入狱，几十年的心血毁于一旦。这种结果与民营企业家法律意识不足有着密切联系。民营企业家法律意识不足主要体现在三个方面：第一，不了解法律。有些民营企业家缺乏基本的法律常识，在签订合同时没有风险意识，经常会引起不必要的纠纷。第二，不相信法律。一些民营企业家认为法律是统治阶级进行统治的工具，而不是维护合法权益的手段。当一个案件进入到刑事诉讼程序之后，最先想到的不是如何通过法律的手段来维护自己的合法权益，而是执着于怎样疏通关系、寻找门路，总想依靠非法的方式去解决企业迫在眉睫的问题。[7]第三，不遵守法律。一些民营企业家为了追求高额的利润，公然与法律相抗衡，在利益的驱使下铤而走险，想要“富贵险中求”，然而最终也没能逃脱法律的制裁，同时也葬送了企业的前途。

民营企业家之所以会违反法律，甚至走向犯罪的不归路，很大程度上与民营企业家的刑事法律风险防范意识淡薄，并且企业内部也很少聘请法务人员为其规避风险有关。如果想让民营企业发展走上法治化的道路，必须要让民营企业家心中有遵守法律、依法经营的意识，而刑事司法平等保障机制则对此意义显著。首先，有利于民营企业家了解法律，为其规避法律风险。在刑事司法平等保障机制中，检察机关的职能行使对民营企业家法律意识的提升具有重要意义。检察机关通过对民营企业家进行法制宣传和法律知识普及，对相关法规进行讲解，可以进一步提高民营企业家的合法经营意识。其次，有利于强化民营企业家运用法律的意识。司法机关通过对案件进行公正判决，对犯罪行为进行严厉惩处，使企业家对法律形成内心确信，企业家的合法权利受到损害时能获得充分救济，才会更愿意用法律来维护自己的权利。[8]最后，有利于提高民营企业家的守法意识。在刑事司法的保障之下，侵犯民营企业家合法权益的犯罪行为受到了应有的惩罚，民营企业家的合法权利得到了充分维护，自然也就会自愿遵法守法，从而合法经营。

二、当前民营企业家刑事司法平等保障机制存在的问题

(一)刑法适用中罪与非罪的混淆

“未能准确把握罪与非罪的界限” 是当前涉及民营企业案件的主要问题之一。涉民营企业案件中，经济纠纷与经济犯罪的界限模糊，合同纠纷和合同诈骗难以区分，[9]甚至存在着诸多司法机关利用刑事手段插手经济纠纷的严重情形。最高人民法院在2018年发布的《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》中强调，各级司法机关对于有关刑事的法律和司法解释要严格执行，杜绝利用刑事手段干预经济纠纷的现象。要坚持罪刑法定的原则，对企业发展过程中的生产经营行为，只要不违背刑法的规定，就不能以犯罪论处。虽然国家为了支持民营经济的发展，已经出台了很多保护民营企业家的法律法规，但是在具体的适用过程中却出现了很多问题。在生产经营的过程中，民营企业家会面临许多刑事手段的干预，司法机关经常将经济纠纷和刑事犯罪界限混淆，正常的民间融资行为有时会被认定为非法吸收公众存款或者集资诈骗的行为。[10]司法机关在处理民营企业之间的法律问题时，经常无法区分罪与非罪的界限，造成了一些冤错案件，使得民营企业家在发展投资的过程中如履薄冰，害怕触犯法律而遭受刑事制裁。市场经济下的交易行为本身就具有不可预测性，再加上商人逐利的心理，民营企业家难免会做出一些被道德所谴责的事情，但是否属于刑事犯罪，是否要接受刑事制裁，还是有待商榷的。在市场经济的背景下，民营企业家面临最大的风险应该是民事风险，因为一般情况下，企业的经济活动涉及到的都是民事纠纷，民法可以调整和解决企业遇到的大部分问题。刑法的过度干预可能使民营企业家遭受不应承受的刑事制裁，从而影响企业的生存发展。

在对于某种行为属于经济纠纷还是经济犯罪的认定上，不同的认定结果可能会导致民营企业家不同的命运。如果认定为经济犯罪，企业相关负责人可能会因此锒铛入狱，对于企业发展来说无疑是巨大的打击。经济犯罪中行为人要有非法占有的目的，而且主观恶性远远大于经济纠纷，造成的社会危害性也是经济纠纷所不能比拟的。但是在实践中，公安机关有时会干涉民营企业间正常的经济纠纷，法院在审理案件的过程中也存在把企业间正常经济上的纠纷当成刑事犯罪来处理的现象。公安机关的随意干涉，法院的错误定性，使得一个民事案件变成了刑事案件，企业家的命运也因此而改变。在2019年最高人民法院发布的依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例中，赵明利诈骗再审改判无罪案就是区分经济矛盾和经济犯罪之间界限的典型案例。某加工厂厂长赵明利，因在与风冷轧板公司贸易往来过程中的不规范行为被法院以诈骗罪判处有期徒刑，并同时处以罚金。2018年7月27日最高人民法院依法再审了本案，审理认定赵明利未及时支付货款的行为，属于经济合同纠纷，并不涉及刑事犯罪，因此改判赵明利无罪。本案之所以会被再审改判，其原因主要是赵明利提货的过程都是按照正当的程序进行的，并且在提货期间以及提货后，仍然没有停止货款转账，并不存在逃避支付的行为，也没有捏造事实、混淆视听，主观上也很难认定其具有非法占有的目的，因此不构成诈骗罪。一场经济纠纷被定性为刑事案件，影响的不仅仅是一个民营企业的前途，更是一个民营企业家的人生，这给企业和企业家造成的损害是很难弥补和挽回的。刑事法律过度干预民事纠纷，无论从处罚规则和处罚力度上对民营企业家来说都是不能承受的，也更容易造成冤假错案，损害企业家的合法权益。

(二)强制措施的适用机制不合理

由于民营企业生产和发展的特殊性，民营企业和国有企业的负责人在企业中的作用和地位有显著的差别。国有企业规模一般较大，企业内有一整套完整的运行体系，并不会因为一两个负责人的离开而无法运转。因此在国有企业法定代表人以及其他高级管理人员实施经济犯罪后将其拘留和逮捕，并不会对企业产生太大影响。但是，民营企业实际的负责人就是企业的灵魂和核心，一旦因为经济犯罪被拘留或逮捕，对于企业的打击是致命的，企业会因为负责人被羁押而陷入停滞的状态，员工因为担心企业存亡而很难静下心来工作，企业最终可能面临亏损甚至倒闭的结局。如果企业倒闭了，又会导致许多工人失业，引发蝴蝶效应。目前，对于民营企业和民营企业家采取的不合理强制措施主要有审前羁押常态化、查封扣押最大化两个方面。

1. 部分侦查机关和司法机关在处理民营企业家的涉刑案件中，存在审前羁押常态化的现象。虽然国家为了支持民营经济的发展给予了很多优惠政策，也制定了相应法律和规章制度，但是在具体适用的过程中还是存在一些问题。其中，拘留、逮捕等刑事强制措施的不合理适用对民营企业的影响尤为严重。在我国司法的具体实践中，对于犯罪嫌疑人的强制措施一般以羁押为原则，不羁押为例外，对于犯罪嫌疑人无论是经济犯罪还是暴力犯罪，都是先羁押起来，防止意外发生，很少考虑犯罪嫌疑人的犯罪情节轻重和羁押可能造成的不利后果。[11]司法机关可能认为，通过拘留、逮捕等强制措施将涉及经济犯罪的民营企业家控制起来，可以防止其串供、脱逃、毁灭证据等，但是这只考虑到了国法，而没有考虑到具体案件的不同情况。司法机关在办理民营企业家的涉刑案件时，很难在社会保护和人权保障两个维度间合理权衡，在对民营企业家适用拘留和逮捕措施时，没有充分考虑到羁押必要性与人身危险性等因素。最高检出台的《执法司法标准》中指出：“检察机关在办理涉民营企业案件时，要严格审查是否符合法律规定的逮捕条件，防止够罪即捕和一捕了之的现象出现。对不符合逮捕条件或者具有刑事诉讼法第十六条规定情形之一的民营企业家，应当依法不批准逮捕; 对有自首、立功表现，认罪态度好，没有社会危险性的民营企业经营者，一般不批准逮捕;对符合监视居住条件，不羁押不致发生社会危险性的民营企业经营者，可以不批准逮捕。对于认罪认罚、诚恳悔过、主动把赃款退还、没有造成严重社会危害的民营企业家，如果司法机关仍然在审前剥夺其人身自由，不仅会打击民营企业家认罪伏法的积极性，更令本就处于弱势地位的民营企业雪上加霜，使其更难继续经营下去。

2. 侦查机关和司法机关在涉及民营企业家案件调查过程中，也会出现超出必要限度的查封、扣押现象。根据我国《刑事诉讼法》第一百四十一条第一款的规定: “在侦查活动中发现的可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押;与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”虽然法律规定了查封、扣押的标准是“与案件有关”，但是具体的相关程度并没有详细的解释，这导致了侦查机关在实际的查封和扣押的过程中拥有了过大的自由裁量权。在案件的调查初期，为了固化证据和加快调查进度，侦查机关经常会将涉及民营企业的所有财产予以查封、扣押，并未区分财产所有者和财产性质。首先是对民营企业家的合法财产和非法取得的财产不加区分地一起执行；其次，查封、扣押等措施在执行过程中，混淆民营企业家的企业财产和个人财产,甚至把其家人亲戚的财物强制执行，查封、扣押与案件并无关联财产的现象经常出现；[12]最后，查封、扣押的资金超过必要限度，也会给企业的发展造成阻碍，影响企业的正常经营。同时，对涉案民营企业实施最大化查封和扣押措施也体现了对于民营企业、民营企业家产权保护的不到位，不能有效保护民营企业家的财产权。

(三)对违法行为的认定处罚机制不灵活

原罪指的是民营企业家在企业发展初期募集资金或者发展所得的第一桶金往往可能存在不规范的地方，触碰到灰色地带，即所谓的原罪。司法机关经常会对企业家在财富积累的过程中实施的不规范行为追究其法律责任。[13]实际上，由于在我国经济发展初期各种制度规则限制较多，法律法规也不完善，许多企业家的法律意识也不高，民营企业要想发展，可能会采取一些不正当的方式。现实中对于民营企业家原罪问题的解决方式通常是，只要发现企业在发展过程中有不规范行为，就严格按照刑法规定进行定罪处刑。改革开放以来，我国的社会主义市场经济也是从无到有、从小到大，逐渐走向规范化和制度化，各项法律条文和制度措施也是逐步实施的，市场发展也一直在“摸着石头过河”。在市场管理不完善、制度体系不健全的时期，民营企业家在创业初期存在一些不规范行为并不只是民营企业家的责任，与国有企业处于优势地位、能够获得比民营企业更多的资源和优惠政策也有很大关系。民营企业无法享受到与国有企业平等的发展权利，为了生存，不得不在法律的边缘试探。但如果司法机关以现在的法律和制度去惩罚民营企业家当时的行为，不考虑实际情况就直接定罪，这样处理原罪问题对民营企业家来说是不公平的。许多司法机关在处理民营企业家的原罪问题时，没有能够以历史唯物主义的视角看待，没有站在发展的角度看问题，出现了“以新法规制旧行为”的现象。司法机关秉持着处罚大于教育的思想，过于追求刑法惩罚犯罪的功能，没有能够深入分析民营企业家之所以会出现不规范行为的真实原因。

民营企业在发展的过程中由于各种条件的限制，不得不采取其他措施以维持企业的正常运行，我们在探讨这些行为是否构成犯罪的同时，更要分析出现这种现象的深层次原因。正如习近平总书记所指出：“对一些民营企业历史上曾有过的不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无原则处理。”②以非法集资罪的认定为例，必须依据罪行法定原则严格把握该罪的适用边界，而不应把正常的民间借贷当作非法集资来处置，要充分的考量民营企业在融资中面临的困境，用历史的眼光与发展的眼光来看待其融资行为的合法性，这也正是吴英案非法集资案饱受争议的原因所在。当前国有企业和民营企业的融资环境有天壤之别，如果不从根源上进行治理，而只是对民营企业家处以刑罚，是无法真正解决问题的。民营企业在办理贷款业务时，金融机构并不看好民营企业的发展前途，认为大部分民营企业风险大、不稳定、信誉力不足，因此更倾向于将资金借贷给国有企业和一些大型企业，导致民营企业陷入融资难的困境。同时，由于正规借贷渠道贷款难、耗时长、成本高的原因，越来越多的民营企业家将借贷目标定在了民间资本上，民间富余资金的投资需求与民营企业急需的融资需求不谋而合，构成了民间金融野蛮生长的背景。[14]我国民间融资在发展的过程中，其规模与范围和非法集资涉及的领域具有高度重合性，在民间融资信用化程度不够、监管主体缺位、高息诱惑等因素的共同作用下，民间融资活跃的地区也更容易发生非法集资。[15]相关部门的工作重点应是如何解决民营企业融资问题以及如何规范民间借贷行为，而不是将民营企业的民间融资行为笼统地认定为非法集资或者集资诈骗行为。民营企业家许多时候并不具有主观的违法恶意，只是由于各种条件的限制，在企业发展过程中采取了一些不规范行为，司法机关对此应从历史发展视角给与审慎裁判，科学把握区分罪与非罪，否则不仅无法体现刑法惩罚犯罪的功能，而且也会阻碍民营企业的发展壮大。

(四)法律的平等保护机制存在问题

对民营企业家与国有企业管理者的司法平等适用问题一直广为诟病。全国人大法工委原副主任郎胜表示，保护民营企业和企业家合法权益应当坚持罪刑法定和审慎原则，综合考量其社会危害性，依法平等保护。中国政法大学教授顾永忠认为，在平等保护的基础上，还应该保证在自由裁量权的范围之内，在刑事诉讼程序、强制措施使用以及量刑等方面给予民营企业家适当的优惠倾斜。③民营企业与国有企业相比，处于相对弱势地位。公有制经济在我国社会主义市场经济中拥有独特地位，受到的司法保障也是远远超过民营企业。也正是因此，在具体的司法实践过程中，一些侵害民营企业家人身权与财产权的司法不公情形仍旧比较突出。

民营企业家在司法实践中受到的不公正待遇具体体现为其相关合法权益并未能得到充分保护，一些地方司法机关在侧重打击民营企业家违法犯罪行为的同时，并未对他们的合法权益给予同国有企业管理者同等程度的维护。同时，在司法实践中，许多涉及到侵犯国有资产和国有企业的犯罪，无论是入罪标准、量刑标准还是加重情节都要比涉及民营企业的犯罪要更宽松，保护力度更大。与刑法对民营企业家犯罪涉案财产的保护相比，我国刑法对国有企业管理者犯罪中的涉案财产具有更强的保护。在国有企业管理者涉嫌犯罪的刑事案件中，由于普遍存在保护国有企业、防止国有企业受损的理念，国有企业的财产不容易被随意处置。但是，在民营企业家涉嫌犯罪的刑事案件中，由于缺乏保护民营企业产权的理念，民营企业的产权和民营企业家的权益更容易受到侵害。[16]不仅如此，司法机关在认定国企员工犯罪的过程中，也会侵害到民营企业家的合法权益。新中国建立之初，公有制经济受到了很大的重视，国有经济也受到了更多保护，与此相对的民营企业则发展并不顺利。为了减少企业发展的阻碍，许多民营企业在注册时纷纷挂靠国有企业以寻求庇护，但实际上二者是相互独立的，民营企业的员工并不是国家工作人员。可是在查处国有企业涉嫌的贪腐案件时，却经常将民营企业中的员工认定为贪污、受贿和挪用公款行为的实施主体。事实上民营企业的员工并非国家工作人员，又怎么能会成为贪污、受贿罪等特定身份罪的犯罪主体呢？司法机关的错误认定使得许多民营企业家蒙受了不白之冤。以“涂景新案”为例，涂景新在注册公司时挂靠了国营单位，但是该国营单位未出资也没有参与实际运作。解除了挂靠关系后，司法机关在处理该国营单位前总经理贪污腐败案件的时侯，却认定涂景新犯贪污罪，判处死刑缓期两年执行，并且没收全部财产。[17]最后海南省高级人民法院撤销一审判决，改判涂景新无罪。严惩侵害企业权益犯罪行为的法律规则在国有企业和民营企业间有不同的适用标准，对民营企业家的不公正对待，阻碍了民营企业的发展进程。

三、推进民营企业家刑事司法平等保障机制的具体进路

(一)恪守刑事司法原则，科学划分民刑案件界限

司法机关在处理民营企业家生产经营中的不规范行为时，一定要慎重严谨，严格恪守法律法规的规定，依据罪刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则进行定罪处刑。首先，对于事实不清、证据不足的存疑案件依法不作为犯罪处理。要注意区分一般的违法行为与犯罪行为的差异，严格区分犯罪与非罪的界限。这就要求司法机关摒弃有罪推定的传统观念，不能只搜集证明民营企业家有罪、重罪的证据，甚至为了给民营企业家定罪而扭曲事实，曲解法律，在审判前就把民营企业家当作罪人看待。一定要严格遵守犯罪成立的证明标准，不能随意降低，要做到客观公正。[18]其次，在解决经济上纠纷与刑事犯罪的问题上，一定要根据民营企业家的主观动机和客观事实综合判断，不能把企业的正常融资行为随意定性为非法集资，把普通的合同纠纷当作合同诈骗罪处理。最后，不能用刑法中的兜底性条款肆意扩大罪名的范围，对于法律法规没有明确禁止的正常的生产经营活动，不得轻易认定为非法经营罪，也不能随意将法条做不利于行为人的类推解释。

除此之外，司法机关在处理涉及民营企业的案件时，要划清刑民之间的界限，充分发挥刑法的谦抑性和最后性的特点。在处理案件时，先用民法、商法、经济法等法律对民营企业家的不规范行为进行认定和处罚，可以采取承担违约责任、进行罚款以及行政处罚等方式对问题进行解决，要严格控制刑法的介入。只有在民商事等法律无法解决问题时，才考虑刑法的适用。以非法集资犯罪为例，民营企业的集资是市场行为，应该更多地通过经济的发展规律、政府加强引导以及市场竞争机制来进行规制。在社会主义市场经济的大环境下，市场和私法可以调整的地方就要充分发挥市场经济的特点，不能轻易用刑法进行干预，否则会大大增加民营企业家的法律风险。[19]市场交易过程中充斥着投资风险，如果民营企业家的集资目标没有实现就将其集资的行为认定为欺骗，认为其具有将资金非法据为己有的目的，那么对于企业家来说也是不公平的。[20]所以，正常的民事纠纷不应被作为犯罪处理，市场经济出现的问题公法不应轻易介入。司法机关要严格把握民事纠纷与犯罪界限，依法保护企业家人身自由权利，对于企业间经济利益的纠纷，可以采取和解、调解以及民事诉讼等手段解决，从而维护市场交易秩序的稳定，使民营企业家能够受到公正的对待。

(二)优化强制措施的使用机制，兼顾企业与社会效益

最高人民检察院检察长张军曾经指出：“始终坚持严格规范文明司法，对包括民营企业在内的涉经济犯罪案件，不该封的账号、财产一律不能封，不该采取强制措施的一律不采取，发现问题的要敢于监督纠正，确保企业正常生产经营秩序。”④因此，司法机关在对涉及犯罪的民营企业家使用强制措施的时候，一定要严格按照法律法规和司法解释的规定，在法律和政策允许的范围内进行适用。对于拘留、逮捕等剥夺人身自由的强制措施的适用，要遵循适度原则，能不羁押就不羁押，在充分考虑犯罪嫌疑人的社会危害性以及企业现状的基础上，可以适当的突破羁押为原则，不羁押为例外的传统思想，灵活变通。[21]在对民营企业家适用拘留、逮捕、查封、扣押、冻结等强制措施的时候，要最大限度上减少对民营企业生产经营所造成的损害。要对民营企业和国有企业平等适用刑事强制措施，不能只对民营企业家采取严厉的剥夺人身自由的强制措施而对国企负责人宽容对待。要充分考虑对民营企业家羁押的必要性，确有必要羁押的，也要最大限度地减少企业的损失，对企业生产经营方面遇到的关键问题提供必要的支持和帮助。[22]在2018年办理的吴玉英、黄秉权、廖善平虚开增值税专用发票案中，检察院通过多方核查，发现B公司由于主要负责人被羁押，公司整体上处于不受控制的状态。结合黄秉权、廖善平的悔罪、自首情节，以及公司无法正常经营的局面，检察院决定对已经逮捕的从犯黄秉权、廖善平改变强制措施为取保候审,使企业得以恢复正常运行。⑤检察机关对嫌疑人采取强制措施的目的一方面是担心嫌疑人逃走和串供，另一方面是担心其转移财产，妨碍执行。如果能对涉案的民营企业家进行法制教育，引导其筹集资金以缴纳税款，尽可能地减少经济损失，促进企业恢复正常的生产经营，就可以做到法律效果和社会效益的有机统一。

另外，在对民营企业家的资产适用查封、扣押、冻结等强制措施的时候，要遵循慎重严谨的原则，分清合法财产和非法所得，企业财产和民营企业家的个人财产要严格区分，不得对与案件无关的财产进行查封、扣押和冻结，也不能损害不相关人员的合法财产权益。在执行强制措施的时候要有一定的限度，以适度为原则，不得超过必要限度对企业财产进行限制。

(三)科学处理原罪问题，消除民营企业家内心顾虑

对于民营企业家的原罪问题，北京科技大学经济管理学院赵晓教授做了一个生动的比喻，他认为许多民营企业家的出身可以被看作是一块木炭，如果你试着把它洗白，最终的结果往往是把整个木炭都洗得面目全非，但是木炭还是洗不白。司法机关要以发展的眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来民营企业经营过程中存在的不规范问题，严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则处理案件。根据产权保护意见的要求，在处理民营企业家之前不规范的生产经营活动时，应该按照不同情况分别处理。对于新法生效之前民营企业家所涉及的案件，依据法不溯及既往的原则处理；已经过诉讼时效的案件，不予追究刑事责任；处理民营企业家涉及的经济犯罪时，也应该遵循从旧兼从轻的原则。司法机关应该鼓励和支持民营企业向着合法合规的方向发展，惩罚并不是唯一目的，恢复市场秩序，保障民营企业在法制的道路上前行也非常重要。

在解决民营企业家原罪问题的具体措施上，可以与民事法律相结合，对于犯罪情节较轻、没有产生严重社会危害的案件，可以采取和解的方式解决，即被告通过给原告经济赔偿以弥补损失，从而得到原告的谅解。之所以采取这种方式，是因为对于主观恶性不大，且愿意积极赔偿的民营企业家，应加强教育和指引，帮助其改正错误，从而使其为社会作出更大的贡献。[23]民营企业家在发展初期由于法律意识薄弱、处境艰难等因素，难免会触碰法律的灰色地带，对其加强法律教育，进行经济惩罚或许更为妥帖，也更利于经济秩序的恢复。同时，为了使民营企业家能够受到公平的刑事司法平等保障，相关部门要为民营企业融资提供优惠政策，通过为民营企业提供担保、减少民营企业借贷手续等措施，促进民营企业通过正规渠道融资。在集资诈骗罪的认定中，要运用充足的证据来判断民营企业家是否具有“非法占有目的”，防止随意扩大该罪的适用范围。[24]

另外，在处理民营企业家的原罪问题时，也要遵循宽严适中的原则。对于犯罪性质恶劣，对国家、社会和公民的合法权益造成严重危害的民营企业家，应当严厉查处；对于悔罪表现好、自首、坦白、积极认罪认罚配合调查、在共同犯罪中属于从犯地位的民营企业家进行从轻处罚。

(四)强化刑事司法平等理念，推进相关法规修正

平等是司法的重要原则，司法机关在处理涉及国有企业管理者和民营企业家案件时，必须坚定地贯彻刑事司法平等理念，一视同仁地对待国有企业管理者和民营企业家。对此，北京师范大学刑事法律科学研究院周振杰教授明确指出：民营经济作为宪法明确规定的市场经济的平等主体，理应受到刑法的平等保护，无论是立法机关还是司法机关，都应尽快制定措施，解决当前民营企业家刑事保障中存在的保护范围有限、保护力度不大、形式化判断等问题。[25]有学者则对此表达了更加直观与明确的观点，强调为了保障民营企业家的合法权益，司法机关在处理刑事案件时要努力做到以下三点：第一，平等对待民营企业和国有企业；第二，平等对待大企业和小微企业；第三，平等对待本地企业与外地企业。不搞区别待遇，一律平等保护。[26]同时，为了更好地落实刑事司法平等理念，还应以理念为指导，对涉及民营企业家的定罪金额、量刑幅度以及入罪标准等相关内容做适当调整，加大对民营企业家的刑事司法保障力度。对当前法律、行政法规、部门规章以及最高人民法院司法解释等相关立法文件中不能平等保护民营企业家合法权益的规定及时进行修正。最高人民法院也应定期发布有关民营企业家涉案裁判的指导性案例，对非法经营罪与正常经营行为，非法集资犯罪与合法融资行为，经济纠纷与经济犯罪等容易混淆的概念进行专门的解释，为司法机关办案提供一个统一的标准。[27]总之，要确保民营企业家和国有企业管理者享有平等的司法地位，平等地适用法律并平等地承担法律责任。

注释：

①2019年7月至2020年3月，最高人民检察院部署开展的涉民营企业家羁押必要性审查专项活动中就对2 519名民营企业家提出变更强制措施建议。参见最高人民检察院：《2266名被羁押的民营企业家被变更强制措施》，http://k.sina.com.cn/article_5053469079_12d35d19701900rqk6.html,2020年6月5日。

②详见习近平于2018年11月1日上午在京主持召开的民营企业座谈会上发表的讲话，http://www.gov.cn/xinwen/2018-11/01/content_5336540.htm。

③参考全国人大法工委原副主任郎胜和中国政法大学教授顾永忠在最高人民法院司法案例研究院举办第十六期“案例大讲坛”上的发言，载于《人民法院报》2019年5月19日，https://news.ecupl.edu.cn/2019/0520/c675a116299/page.htm。

④姜洪：《张军：“三个没有变”关键在落实 着力为民营经济发展贡献检察力量》，https://www.spp.gov.cn/spp/tt/201811/t20181106_397874.shtml，2018年11月6日。

⑤参考《最高检发布首批涉民营企业司法保护典型案例》，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201812/t20181219_405690.shtml#1，2019年1月17日。