民族地区司法制度调适的历史镜鉴与现实反思

崔 超

（贵州中医药大学 人文与管理学院，贵州 贵阳 550025）

加强国家治理体系和治理能力现代化建设，彰显社会主义的制度优势与治理效能，民族地区的司法制度在国家一体化司法改革进程中应有的放矢地调适变通，把握司法能动主义与保守主义的界限程度，串联司法调适沿革与现实反思的历史脉络，推进国家司法审判与民族民间纠纷解决的共享机制，避免司法审判成为单纯的“法律自动售货机”[1]，须深入体察民族地区民间真实生活，亦须切实关注民族地区司法实践痛点，还须回溯还原民族地区司法历史因子。

一、民族地区司法制度调适的历史镜鉴举析

（一）清代贵州苗疆司法制度调适的痛点

清政权在贵州苗疆构建和调适司法制度极为困难，面临诸多痛点。其一是清朝作为我国历史上第二个少数民族建立的统一性全国政权，自身缺乏对我国古代传统司法制度的系统认识，对构建和调适边疆民族地区司法制度缺少经验。其二是清代贵州苗疆长期惯行少数民族习惯法和民族民间纠纷解决机制，苗侗民族对自治机制情有独钟，对官府及其行政、司法常常持有怀疑态度和抵触情绪，不愿将自身纠纷、冲突，乃至罪犯交给官府审判。同时，高山地形与陆路不便也给司法制度实施带来诸多客观困难。其三是元明以降，贵州苗疆已经实施四五百年的土司制度，而土司握有地方审判大权，亦形成一定的司法权威，极力排斥官府审判制度。其四是清政权统治下的大一统文化与传统性经济基础同贵州苗疆民族地域文化与山林经济基础存在差异，且清政权发动武力征辟，多次激发苗疆民族起义，致使官府审判调适一时难以深入苗侗民心。

（二）清代贵州苗疆司法制度调适的举措

清代贵州苗疆司法实践凸显不断调适司法制度与长期实施因俗而治的司法策略，经过清初放任土司裁审与民间调处，到雍正朝强力推进司法审判，加上武力征辟，导致雍乾之际的苗疆动乱，继而在乾隆朝确定调适变通苗疆司法制度，最终促成生熟苗区司法制度的差别构建，使官府审判、土司裁审与民间调处能相互配合，共生共存，发挥多元纠纷解决机制与分层司法审判制度的优越性，同时也逐渐使苗疆少数民族认识、了解和接受官府审判。清代贵州苗疆司法制度从无到有、从放任到强制、从不断调适再到因俗而治，最终取得不错的实践效果，主要归功于民族地区司法制度的调适变通。例如在审判法源上，并非一直强调只能适用国家大法或常法，而是调适《大清律例》，将部分苗侗少数民族习惯法作为苗例纳入其中，使其成为国家大法的条例，还专门变通制定符合贵州苗疆现实需要的特别法源[2]。又如在主体建制上，通过“裁卫并县”，废除大量明代所设的卫、所军事组织，积极扩大行政司法管辖范围，通过新设“六厅”，既为构建司法制度奠定主体基础，又为明确司法管辖划定范围方向，从县、州、厅、府、道、按察使司、巡抚和总督构建纵向司法机关，具体明确知县、知州、同知、通判、知府、道员、按察使、督抚等司法职官的审判职权。司法机关与司法职官的设置固然是从清代统一行政建制出发考虑，但贵州苗疆司法主体设置与构建同样结合地方现实需要和调适变通。又如在定罪量刑上，充分考虑贵州实际，对略卖人、白昼抢夺、伏草捉人等特有刑事犯罪进行严厉打击，加重惩处，而在对待生苗区生苗犯罪时，允许受害人选择适用官法或苗例，可以同意行为人用牛、马、钱赔偿结案[3]。再如在审判管辖上，实施动态调适，在办案程序上采取因案变动，在状纸状式上做到遵循先例，不断根据贵州苗疆的世情、地情、民情和案情进行必要的调适变通。

二、民族地区司法制度调适的现实可行分析

（一）精准的顶层司法改革设计

党的十八届四中全会确定全面推进依法治国战略举措，尤其是党的十九大提出实施乡村振兴战略，实现治理有效，健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系，特别是党的十九届四中全会进一步提出健全充满活力基层群众自治制度，构建基层社会治理新格局，均为我国司法改革作出精准的顶层设计，势必意味着我国新一轮的司法改革力度空前、范围广泛、内容丰富、形式多样、效果明显，为民族地区司法制度调适与变通提供最根本的制度保障。只要依据宪法、法律和人民法院组织法，只要遵循党和国家关于司法改革的路线、方针、政策，只要追求构建民族地区完善的司法制度，就可以因地制宜、实事求是地对民族地区司法制度进行适度的调适。我们应重点探究民族地区司法制度如何有效建立，如何优化配置，如何协调其与少数民族习惯法、民族民间自治机制的关系，如何通过民族地区的司法制度调适变通，促进司法公信力，发扬司法好文化，传播司法好声音等问题，满足民族地区司法制度构建与运行的各种现实需要，真正做到全面依法治国，将依法治国的战略举措贯彻到最基层的乡土社会，让每一个民族、每一个百姓在每一个司法案件中感受到公平正义。

（二）传统的纠纷解决机制运作

民族地区的民间法、少数民族习惯法和民族民间纠纷解决机制属于历史传统，依旧在现代社会，尤其在乡土社会发挥调处息讼、化解纠纷、控制矛盾的重要功能，成为国家法、制定法与司法制度的重要辅助，彼此之间关系紧密，目标一致。例如村规民约与居民公约，不仅是现代法治的产物，而且也是民间自治的结果，“居民公约是民间法的表现形式，是软硬法的结合形式，在国家法调整社区民事纠纷的同时，主张探索来自民间法的优势力量，而居民公约具备化解社区纠纷的可实行性”[4]。可见，村规民约和居民公约并未与国家法相冲突，一定程度是官方法在乡土社会的有效延伸，能发挥国家硬法无法实现的软功能。又如民间契约，黔东南苗侗少数民族有着悠久的契约文化与凭契讲理的历史传统，现代黔东南乡土社会依然盛行订立契约，明确各种法律关系，预防纠纷和解决冲突，对于较为重要的契约，主要是涉及大量财产的契约，村民一般会将其送至公证机构进行公证，或者请律师或法律工作者对契约作出风险评估并提出法律建议，说明民族地区的契约传统不断与公力救济贴近融合，为民族地区司法制度调适变通提供很好的契机，因为少数民族传统纠纷解决机制与国家司法制度并不冲突，相反，还存在诸多配合互助的现实需要。再如少数民族传统法文化，特别是明清以降清水江文书中的平等意识、诚信精神和契约品格，贵州苗疆革除婚姻陋规陋俗的进步理念，办事公道、大公无私的头人精神，都与现代主流法文化具有一致性。

（三）民族的历史文化基因渗透

民族地区固有的纠纷解决机制与国家统一司法制度在价值追求、主要目标、精神文化、历史延续等诸方面具有一致性或相似性，二者之间的竞合关系也从清代以冲突为主，演变为现代以配合为主，同时，现代社会少数民族聚居区仍有充分的民间自治实践基础，为现代民族地区司法制度调适变通提供诸多有利条件。国家司法制度与民族自治机制在历史文化和基本价值上均追求解纠纷、定争议、惩罪行、维秩序、促和平、系和谐。例如自清代起黔东南民族地区的司法制度就有与民族民间纠纷解决机制、国家法与民间法、制定法与少数民族习惯法相互配合、相互依存、相互促进的历史文化传统，为当下民族地区司法制度调适变通提供历史文化理据。民族地区诸多村落仍然保留和实施诸如乡约或村约自治的实践，这些乡规民约与自治机制涉及农村集体资产管理、乡村教育、生态保护、移风易俗、社会治安、改革陋习等诸多方面，从纵向而言，凝练该地域民族历史文化基因，从横向而言，彰显该地域民族传统自治文化。

三、民族地区司法制度调适的具体进路探析

（一）正确认识民族地区纠纷解决机制

民族地区司法制度调适须正确认识少数民族地区多元化纠纷解决机制。例如当下黔东南的乡土社会，尤其是地处较为偏僻的村寨，依旧活跃和运用凭契讲理、头人说理和乡约自治的惯例，地方较有威望的头人、老者依旧可以作为调处主体，对民间的纠纷和冲突进行处理。从法治角度而言，头人并不具有合法的调处或裁审的主体资格，但其本质就是清代贵州苗疆传统民族民间纠纷解决机制的现代延续。对此，我们不能采取“一刀切”的做法，更不能利用行政权彻底废除该域民族民间自治制度，应历史辩证地看待诸如凭契讲理、头人说理、乡约自治等传统与现代结合的纠纷解决机制。

（二）妥善界定民族地区自治习惯

民族地区司法制度调适须妥善界定少数民族习惯法与传统民族民间纠纷的解决机制，确定其内涵与外延，明确其属性和地位，定位其功能与意义，特别是研判依据其作出的民间自治或民间调处案例结果是否能够得到司法机关或行政机关的认可确定，甚至还可以探索在民族自治地方立法变通的可能性，考虑能否像《大清律例》吸收苗例一样，将民族地区的民间规范通过民族自治地方的变通立法增加到国家或地方法源中，为地方行政与司法提供足够有效的特殊法源，确保“法律是治国之重器，良法是善治之前提”。

（三）合理对接民族地区司法制度

民族地区司法制度调适须探索将合法合理、有效可行的少数民族习惯法、民族民间纠纷解决机制与制定法、国家司法制度进行对接，实现两种机制现代化的互相配合，共同解决纠纷，协同惩罪。例如在调解程序中考虑将地方头人作为人民陪审员，参与到案件审理中，继续发挥其在民间乡土社会的影响力和沟通力，使纠纷冲突顺利得到有效调处止讼。又如在审判家事纠纷案件中充分考虑当事人身处乡土社会的现实情况，在调解或判决中充分顾及当事人的面子，采取多样责任承担方式，实施不公开开庭审理，毕竟乡土社会是一个讲究人情面子的社会，顾及到义务人和责任人的面子较为重要。再如在法律责任的承担方式上，可采取苗侗少数民族诸如“罚酒、罚米、罚肉”“扫寨”“喊街”“请客”等责任承担方式，既容易被当事人接受，又便于被当事人履行。

（四）调查掌握民族地区调适环境

民族地区司法制度调适须全方位做好该域前期调查工作，论证各个民族地区是否存在调适变通司法制度的必要性与可行性，因为并非所有的民族地区都必须对司法制度进行调适变通。全面厘清民族地区形式多样、内容丰富的多元化纠纷解决机制，制定确定民族自治机制的依据、标准、程序和保障，客观评价仍存在并使用的少数民族习惯法与民族民间纠纷解决机制，取其精华，去其糟粕。同时增加民族地区司法经费投入，提高民族地区司法保障条件，建设适应于民族地区现实需要的司法人才队伍，强化民族地区司法文化建设，极力将本域民族的优良传统与精神品格融入地方司法制度调适变通之中，以积极发挥法文化的软功能。

就法理层面而言，任何纠纷都应当有一一对应的治理机制，无论采用何种解决机制，其目的就是回应纠纷与诉求，判断是非与曲直，衡量利益与分配，协调权利与义务，彰显治理有效和制度优势，基于民族地区的司法制度调适具有必要性、可行性和现实性，须在国家一体化司法改革进程中实现司法制度与民族民间传统解决纠纷机制衔接融合，把握司法能动主义与保守主义的界限程度。总之，民族地区司法制度调适与民族自治地方立法变通一样，在坚持党的领导下，在遵循宪法和法律的前提下，在国家统一司法制度的指导下，充分根据民族地区的政治、经济、文化、社会、生态具体实际情况，对司法主体设置、司法审判流程、裁判文书执行等方面进行因俗而治的调适变通，实现逐步从以规范为中心过渡到以审判为中心的司法体系，实现司法制度与民族民间传统纠纷解决机制的衔接融合，合理把控司法能动主义与司法保守主义的界限。因此，为加强国家治理体系和治理能力的现代化建设，民族地区必须历史辩证多元地推进构建多元治理体系，切实发挥国家审判与民间解纠的互动促进功能。