渐进性污染纳入我国环境污染责任保险的承保范围探析

李 文

（武汉大学 环境法研究所，湖北 武汉）

一、渐进性污染纳入环境污染责任保险承保范围之惑

（一）环境污染责任保险承保渐进性污染的重要意义

随着我国经济的快速发展，环境污染问题也越来越引发关注。我国环境污染事件，给人民的生命财产安全和生态环境造成了很大的损害，环境污染损害范围广、后果重，只依靠追究污染企业的责任不仅很难弥补所有的损失，还易造成企业的破产。解决这一问题的方式有多种，环境污染责任保险无疑是其中最具优势的一种。20世纪60年代环境污染责任保险产品开始出现，目前已在英、美、法、德等国日臻成熟。从各国实践来看，环境污染责任保险的承保范围都有逐渐扩大的趋势。最开始，由于各国的污染问题并不突出，环境污染责任保险仅承保一些意外突发的环境污染事故已足。随着世界经济的快速发展，环境污染事故特别是渐进性污染事故日益严重，同时保险人的承保能力和承保技术也有了很大的提高，因此各国逐渐将渐进性污染纳入环境污染责任保险的承保范围。

渐进性污染有别于意外突发的环境污染事故，具有累积性、潜伏性的特点，随着污染物的累积存在逐渐对人体和环境造成损害且损害逐渐显现的过程，实践中大部分的环境污染事件都属于渐进性污染，转移渐进性污染风险的需求很大。因此，明确渐进性污染能否纳入环境污染责任保险的承保风险范围不仅有利于明晰环境污染责任保险的承保范围，促进我国环境污染责任保险的发展，而且关系到我国绝大多数的环境污染事故能否在环境污染责任保险理赔的条件下得到妥善的解决和有效的治理，最终促进我国环境保护发展，改善环境质量，实现人与自然和谐发展。

（二）我国环境污染责任保险中渐进性污染的承保现状

目前，我国主要以规范性文件的形式对环境污染责任保险进行规范，效力层级较低，缺乏法律强制力。其中，对环境污染责任保险承保风险范围的具体规定更是寥寥无几。2007年发布的指导意见中排除了现阶段对渐进性污染的承保①。内蒙古自治区、浙江省、福建省、广东省以及无锡市、嘉兴市、湘潭市和昆明市等地制定的有关环境污染责任保险的政策中均提到现阶段主要承保突发性污染。而从当前各家保险公司推出的环境污染责任保险单来看，不同保险公司对于是否承保渐进性污染存在差异。大部分保险公司都规定不承保渐进性污染，而华泰保险却推出了场所污染责任保险和仅针对突发及意外保障的场所污染责任保险两个产品，其中前者可以承保渐进性污染引发赔偿责任的风险。此外，天安保险也推出了附加渐进性污染责任保险。

（三）渐进性污染纳入环境污染责任保险承保范围的理论争议

我国学者对于渐进性污染是否可纳入环境污染责任保险的承保范围主要有四种不同的观点：第一种观点认为渐进性污染不符合风险可保性的条件，尤其是不符合风险不确定性的特征，因此不应当予以承保［1］。第二种观点认为渐进性污染和突发性污染一样，都满足风险可保性条件，只是由于渐进性污染具有潜伏期长、发生原因复杂以及由此带来的损害后果不确定等特点，在实践中很少有保险公司有足够的承保能力去承保。但是现实中渐进性污染比突发性污染更多发，污染企业对转移渐进性污染风险有很大的需求。因此该观点主张以政策性保险来解决渐进性污染的承保问题［2］。第三种观点认为应该采取分步走的策略，先承保突发性污染，待时机成熟之后再承保渐进性污染。第四种观点认为渐进性污染不仅具有可保性，而且也应该被纳入环境污染责任保险的承保范围以满足客观需要，但可以与突发性污染采取不同的费率以区别对待［3］。

总体来说，第一种观点直接从可保性上否定了渐进性污染的承保，而其他三种观点则是在肯定渐进性污染的可保性基础上从现实可操作性上提出了不同的思路。目前，第三种观点是国内学者的主流观点。但是，随着保险业的发展以及渐进性污染的日益严重，越来越多的学者开始支持第四种观点，主张将渐进性污染纳入环境污染责任保险的承保范围。

二、渐进性污染纳入环境污染责任保险承保范围之辩

（一）渐进性污染的可保性分析

根据保险法学理论和保险学理论，结合学者的不同观点，传统可保风险有如下几个特征：一是风险具有不确定性；二是风险具有非故意性；三是风险是大量且同质的；四是风险使大量同质的标的均有非同时发生损失的可能性；五是风险可能造成的损失不能过大或过小；六是风险造成的损失是可以用货币衡量的。

1.风险具有不确定性

一方面，风险的不确定性指的是风险在未来“是否发生、何时发生、何地发生、发生后是否导致损失以及损失的程度等都是不确定的”［4］。从风险是否发生的角度看，渐进性污染一般是由企业日常经营活动中的经常性排污行为引起的，在无限期的情况下随着时间的推移，污染逐渐积累到一定程度必然会在某一时间爆发，也就是说一个经常排污的企业在投保时就可以明确知道渐进性污染在将来必然会发生，就像一个人随着时间推移总有一天会衰老、死亡，在无限期情况下渐进性污染事故的发生也是具有确定性的，只是具体发生时间和损害程度不能确定。这并不足以构成保险学理论上的可保风险。但是，环境污染责任保险与其他种类的保险一样都是有保险期间的。就像人寿保险中，人的死亡是必然发生的，但是在一定的保险期间内死亡的发生却是不确定的。同理，在一定保险期间渐进性污染是否发生也具有不确定性。此外，渐进性污染具体发生时间、发生地点以及损失的程度显然都是不确定的。另一方面，风险不确定性的前提是风险具有未来性，如果风险已经发生就不具备不确定性。然而从风险的未来性看，渐进性污染及其损害具有极强的隐蔽性，在被保险人投保时有可能污染和损害已经发生，但是因处于潜伏期而不为人知，在这种情况下风险实际上已经发生而不具备未来性。

2.风险具有非故意性

风险的非故意性是指“风险的发生是非故意的、非预期的、非计划的”［5］。有一些非法企业为了赚取高额的利润，不配备符合环保标准的生产设备，不经过环保处理就超标排放污染物，明知自己的行为很可能造成环境污染却放任行为的发生，因此，此种渐进性污染的发生具有故意性，不符合可保风险的特征。但是，企业生产过程中总免不了排放污染物，也有很多企业严格遵守法律和生产规则，在符合标准的范围内排放污染物却造成了污染事故，企业并没有造成污染事故的故意，这样的渐进性污染则具有非故意性。实际上，大部分风险都兼具故意性和非故意性，而法律已经排除了故意引发风险的可保性。既然对于其他风险可以承保，那么渐进性污染也可以符合非故意性承保范畴。

3.风险是大量且同质的

“大量且同质的风险要求大量性质相近、价值相近的保险标的面临同样的危险”［6］，只有这样才能满足大数法则和概率论的要求。作为保险经营的基础，大数法则利用大量同质的风险数据可以将不确定的风险转换为一个确定的概率，从而可以较为准确地预测损失发生的概率并厘定合适的保险费率。目前，我国环境污染以渐进性污染为主，渐进性污染风险大量存在。但是渐进性污染的持续时间较长，造成污染的原因复杂多样，可能是多种因子结合的结果。依不同的污染物、污染场所、污染设施以及不同的环保措施可以划分出不同种类的渐进性污染，而每一次渐进性污染又有着不同的发生原因、变化过程和损害后果，因此，每一次渐进性污染之间都存在着较大的差异，很难从中提取公因数，达到区别属性的目的［7］。

4.风险使大量同质的标的均有非同时发生损失的可能性

保险实质上就是风险的集合和分散，只有大量同质标的均有发生损失的可能性，才能进行风险的集合，而这些大量同质的标的又不能同时发生损失，实际发生损失的只能是其中的一小部分，这样才能进行风险的分散。如果只有少量标的有发生损失的可能性，投保人数就会减少，保险基金也就无法建立。如果大量损失同时发生，则保险公司的财务能力无法承受。上述情形均无法达到保险分摊损失的目的。大量的渐进性污染显然均有发生损失的可能性，但渐进性污染持续时间长，可能是多种因素共同作用的结果，一家企业的日常排污行为可能介入了很多其他的因素，这导致投保的多家企业可能同时造成渐进性污染从而同时需要承担环境污染赔偿责任。

5.风险可能造成的损失不能过大或过小

保险是用较少的保费去分摊可能发生的损失，如果可能发生的损失非常微小，那么投保人就没有必要通过保险来获取保障。只有当风险有发生重大损失的可能性时，才会有诉诸保险的需求。很显然，渐进性污染可能造成的损失是重大的，企业急需环境污染责任保险来转移风险。同时可以承保的风险造成的损失也不能过大，不能无法控制，否则就会超过保险公司的承保能力。但环境是一个相互关联的动态系统，每个环境要素都息息相关，又因为渐进性污染的持续时间长，波及的范围广，所以很可能一次渐进性污染事故的发生会影响到整个区域，涉及人数众多，造成巨大的损害后果。

6.风险造成损失是可以用货币衡量的

投保人参加保险的目的就是为了在发生损失时能够获得相应的补偿，如果损失不能用货币来衡量，保险人的补偿就会失去客观的标准和尺度，因此，风险造成的损失必须可以用货币来衡量［8］。渐进性污染造成的人身伤亡、财产损害、清理费用、生态环境损害等赔偿责任都是可以用货币来衡量的。

（二）承保渐进性污染的现实可操作性分析

1.损失难以确定和保险公司承保能力不足

从被保险人的角度来看，渐进性污染带来的环境污染民事责任难以确定，主要表现在以下两个方面：一是渐进性污染潜伏期长，不仅可能造成现有的损害，还可能存在间接损害以及尚处于潜伏期没有显现出来的潜在损害，这些都是保险人在承保时无法预测的；二是渐进性污染波及范围广、持续时间长，而环境生态系统中各个要素之间又是紧密联系的，牵一发而动全身，等到污染发生时很可能会波及到整个村落或者整个城市，造成巨大的损害。而从保险公司的角度来看，渐进性污染带来的严重且不确定的损害并不是一家保险公司能够承担的，在这样的情况下，为了规避风险、平稳运行，保险公司自然会排斥承保渐进性污染。

2.保险费率难以厘定

由于渐进性污染事故大量存在，所以理论上利用这些数据是可以对渐进性污染事故的发生频率和损害概率进行预测的，从而可以厘定一个合适的保险费率。但是在现实中，我国渐进性污染的投保数量很少，这使得大量的数据难以统计；同时正如前述，由于渐进性污染本身的复杂性，很难从中提取公因式进行种类的划分，因此实践中很难对渐进性污染确定一个统一的保险费率。此外，为了规避风险，保险公司或是选择不承保渐进性污染或是毫无根据地大幅度提高保险费率，造成渐进性污染保险费率虚高不下。

3.道德风险和逆向选择

将渐进性污染纳入承保范围的道德风险是显而易见的。在一般的财产保险中，保险公司的补偿以财产损失为限；而在渐进性污染责任保险中虽然也遵循损失补偿原则，但是由于渐进性污染是企业日常经营活动和排污行为引起的，因此企业是可以从污染行为中获利的。甚至有些企业为了暴利，对生产过程中产生的污染物不经过环保处理就超标排放。企业通过缴纳少量的保费转移了自己的环境污染责任，而通过其污染行为又可以获得巨额利益。这样就会造成道德风险，使得企业会主动促成或者放任渐进性污染的发生。同时，在保险费率平均的情况下，污染风险大的企业通过保险转移自己的责任风险并可以从中获利，而污染风险小的企业则要分摊前者的责任风险，这样就会使得污染风险大的企业投保积极性提高而污染风险小的企业投保积极性降低，造成“劣币驱逐良币”的结果。最终的结果是，保险公司承保的都是特别大的风险，从而无法实现风险分摊的功能。保险公司或者拒绝承保或者选择提高保费，最终造成整个环境污染责任保险市场的恶性循环［9］。

三、渐进性污染纳入环境污染责任保险承保范围之策

通过对渐进性污染进行可保性和现实可操作性分析可知，将其纳入环境污染责任保险的承保范围确实存在着一定的理论和实践上的障碍，但是这些障碍是可以通过制度设计克服的。目前，我国对于渐进性污染的承保有很大需求，而近年来我国的经济和保险业也取得了较快发展，越来越多保险机构开始尝试将渐进性污染纳入其环境污染责任保险的承保范围内。因此，在世界大趋势以及大多数学者持支持态度的背景下，本文认为我国应当将渐进性污染纳入环境污染责任保险的承保范围，并以一系列配套制度克服其在理论和实践上的障碍。

（一）以索赔基础制代替事故基础制

关于环境污染责任保险的保险期间制度，一种观点将其分为事故基础制和索赔基础制。前者是指只要环境污染事故发生在保险期间内，就应该得到赔付。而后者是指只有环境污染事故及被害人提起索赔都发生在保险期间内，才可以得到保险赔付［10］。另一种观点将保险期间分为三种，即行为发生制、损失产生制和提出索赔制。其中，行为发生制即前述的事故基础制，损失产生制是指保险人为出现在保险合同期间内的损害承担保险责任，而提出索赔制与第一种观点中的索赔基础制存在不同，即“只要被害人在保险期间内提出索赔的损害都可以获得赔付”［11］。但是从本质上讲，两种观点提出的索赔基础制其实是一致的，前者提出的索赔基础制对被保险人太过苛刻，实践中经常设置一定的回溯期来弥补这一不足，因此，事故发生在保险期间之前的回溯期内也可以获得赔付。而如果不对后者提出的索赔基础制进行限制，保险公司的风险就会不可控，因此其也需要设置一定的回溯期来限制责任，也就是说即使在保险期间内提出索赔但是污染事故发生在回溯期之前也不能获得赔付。回溯期的设置使二者并不存在太大的差别，仅回溯期设置的目的有所不同。因此从本质上讲，索赔基础制就是在保险期间内对回溯期内及保险期间内发生的污染行为提出的索赔都可以获得赔付。

传统的环境污染责任保险采取的是事故基础制，但是事故基础制对于渐进性污染来说容易造成两方面的问题：一是事故基础制要求污染行为发生在保险期间内，而渐进性污染具有很强的潜伏性，其有可能发生在保险期间之前但是不为人知，这就与未来性的要求冲突；二是采取事故基础制意味着只要环境污染事故发生在保险期间内即可获得赔付，而渐进性污染潜伏期长、发生原因复杂，这使得造成的损害具有很大的不确定性，如果环境污染事故造成的任何损害均可获得保险赔偿，则保险人会面临着不可预期、无法预测的赔付风险。而采取索赔基础制可以解决以上两方面的问题，一方面，在回溯期内发生的污染行为也可以获得赔偿，这在一定程度上排除了对风险未来性的要求；另一方面，只有在保险期间内对回溯期内及保险期间内发生的污染行为提出索赔的损失才可以获得赔付，这使得保险人可以相对合理地预测损害发生的概率并一定程度上减少保险人的赔付风险［12］。

（二）建立风险分散制度

正如前述，渐进性污染可能造成巨大的损失，多个保险标的还可能同时发生损失，这都使保险人的风险承受能力面临很大的考验，而我国的环境污染责任保险发展还未成熟，保险人的承保能力有限。此外，企业将渐进性污染风险转移给保险人也容易诱发道德风险。因此，应当建立风险分散制度。

风险分散的方向有两个，一是向被保险人分散，二是向被保险人以外的主体分散。向被保险人分散风险主要通过责任限额制度实现，责任限额的形式主要有四种：“保险期间的累计最高赔偿限额、每次事故赔偿限额、每次事故每人赔偿限额和被保险人的自负额”［13］。保险公司可以根据被保险人实际情况的差异在保单中设置不同的责任限额形式和额度，但是应当合理确定最高限额和自负额，不宜过高或者过低。责任限额制度的确立，一方面可以在一定程度上减轻保险人的负担，维持其正常的清偿能力，防止保险人在一次损失过大时破产的发生；另一方面使得保险人和被保险人结成了利益共同体，被保险人基于减少损失的目的，会提高防损减损的积极性，一定程度上也可以抑制道德风险的发生。

但是通过被保险人分散的风险毕竟有限，而且在多个保险标的同时发生损失的情况下也无法通过责任限额制度分散风险，因此保险人还需要向被保险人以外的主体分散风险，提高自己的承保能力。向被保险人以外的主体分散主要有以下三种方式：一是再保险，二是共同保险，三是环境风险证券化。再保险是保险人分散风险的传统手段，是对保险风险的纵向分散。但是再保险本身也存在一些缺陷，比如对风险的分散受制于再保险人的承保能力以及容易诱发原保险人的道德风险等。而共同保险是对保险风险的横向分散，与再保险相比，受害人提出索赔的对象增多，有利于保障受害人的利益。同时，共同保险将渐进性污染分割为一个个小风险，使得共同承保的保险公司的力量增强，承保能力大幅度提高［14］，特别是在多个标的同时发生损失的情况下分散风险的效果比较好。但是，无论是再保险还是共同保险，风险分散的对象都是保险机构，在面临巨额损失时，无法解决整个保险行业承保能力有限的问题，而环境风险证券化能够将风险转移给证券市场上不特定的投资者，从而进一步提高了保险人分散风险的能力。

（三）保险人积极采取风险管理措施

渐进性污染的潜伏期长，有时可能污染和损害已经发生而只是不为保险人所知，这样保险人就会承担已经确定发生的污染行为导致的损害，增加保险人的负担。同时渐进性污染带来的暴利很容易诱发被保险人的道德风险，因此保险人应当对被保险人进行有效监管。从保险人的角度来讲，保险人有权进行事前事中全过程的监督管理。在承保之前，应该对企业进行详细科学的评估，“评估时应该对企业的资质、业绩、技术能力和风险状况等进行深入的调查分析”［15］，发现是否存在已经发生的污染行为并确定其污染危险等级。承保后，保险人有权不定期到企业进行安全检查，监督其生产经营活动。此外，保险人还可以对被保险人提供环境风险顾问与培训，查找安全隐患，提出避免发生环境事故的措施，并对被保险人的防灾防损提出建议。保险人对被保险人的监督管理可以自己进行，也可以与保险中介机构或者第三方评估机构进行合作。从被保险人的角度，可以借鉴法国关于承保渐进性污染的经验，给被保险人施加一定的义务，比如要求被保险人使用环保设备、达标排放污染物等，防止被保险人放任或者主动促成渐进性污染发生的道德风险。

此外，保险人对被保险人进行一系列的调查评估工作，有助于积累大量的数据和案例资料，并可以从发生原因、发展过程以及污染物、污染设施等多种因素的角度对渐进性污染进行更加细化分类，从而增强渐进性污染的区分度和同质性。利用大量同质的风险资料，可以建立数据库模型，从而提高保险人对渐进性污染的识别和预测能力。

（四）合理厘定保险费率

我国承保渐进性污染最困难的莫过于厘定保险费率。一方面在于渐进性污染本身的复杂性使得很难利用同质的风险数据进行大数法则的计算，从而很难预测损失发生的概率；另一方面在于我国目前保险经验数据不够丰富、保险评估技术还不成熟。正如前述，如果保险人能够加强对渐进性污染承保的调查和评估活动，积累大量数据并且细化分类，就可以逐步提高对渐进性污染的预测能力，增强渐进性污染的区分度，从而可以更加合理地厘定保险费率，最终建立层次化、梯级化的保险费率体系。

目前我国大部分学者均认为应当采取差别费率和浮动费率。差别费率可以分为行业差别费率和企业差别费率。前者是指“根据不同行业的环境风险程度的不同确定不同的保险费率”［16］。后者是指对于同一行业的不同企业应该根据其环保措施、污染危险程度的不同确定不同的保险费率。而浮动费率是指根据投保后企业采取的环保措施、排污的程度以及事故发生率等因素对原来的费率进行上下浮动。差别费率和浮动费率均要求保险人以个案为基础，对投保企业进行客观调查和评估，根据企业的生产情况、排污情况等数据确定不同及动态的保险费率。

采取差别费率和浮动费率有利于克服渐进性污染诱发的道德风险和逆向选择。一方面，实行差别费率和浮动费率使得污染事故的发生与保险费率直接挂钩，从而借助保险费率这一杠杆刺激和引导被保险人使用环保设备、改进生产工艺，积极地采取措施避免渐进性污染事故的发生，从而抑制道德风险。另一方面，采用差别费率，对高风险企业适用较高的保险费率，而对低风险企业适用较低的保险费率，使得风险池中同时存在适量的高风险和低风险，从而可以更好地集中和分散风险，维持渐进性环境污染责任保险的有序运营。

［注 释］

①2007年原环保总局和保监会联合发布的《关于环境污染责任保险工作的指导意见》中指出“现阶段环境污染责任保险的承保标的以突发、意外事故所造成的环境污染直接损失为主”。