论我国商事仲裁是否设立仲裁第三人制度

王家全

（贵州开放大学 贵阳贵阳 550004）

仲裁第三人概念的界定

仲裁第三人是借鉴诉讼第三人的概念而提出来。诉讼第三人的概念起源于中世纪的意大利，后为德国民事诉讼法继承，迄今已形成完整的诉讼第三人制度。通说认为，民事诉讼第三人，是指原、被告之外的利害关系人，由于与案件的审理结果有法律上的利害关系，或者对原、被告之间争议的诉讼标的享有独立的请求权，因而参加到原、被告之间已经开始的诉讼中的人。由于仲裁案件可能涉及到与该案有牵连关系的案外人，为了全面公正地解决纠纷，学者便根据诉讼第三人的理论和法律规定提出了仲裁第三人的概念。根据诉讼第三人理论，诉讼第三人可以分为有独立请求的第三人和无独立请求的第三人，更有学者将无独立请求第三人又分为辅助型无独立请求第三人或被告型无独立请求第三人。参照诉讼第三人的概念，我们将仲裁第三人定义为：与案件有一定牵连但没有同涉案当事人签订仲裁协议，由于与案件审理结果有法律上的利害关系而加入到业已开始的仲裁程序的案外人。不少人认为，可以参照民事诉讼法的规定，把仲裁第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。也有人认为，仲裁第三人制度不能完全照搬诉讼第三人制度，不必把仲裁第三人分为有独立请求权的仲裁第三人和无独立请求权的第三人，通称为仲裁第三人。民事诉讼中有追加当事人的作法，比如在财产给付之诉中，原告中可能遗漏财产共有人，在继承纠纷中，原告中可能遗漏法定继承人，比如可能遗漏被继承人的私生子、被收养的子女、继子女等；在必要共同诉讼中，有可能会遗漏有赡养义务的被告、共同合伙的被告等。诉讼当事人有可能申请或法院有可能以职权追加，这些追加的都不是第三人，而是当事人，那么在仲裁中被申请追加或主动申请参加仲裁的，是当事人还是第三人呢？我们认为，在民事诉讼中追加的当事人，在仲裁中只能被列为第三人，因为在仲裁活动中，仲裁庭只能依据仲裁协议确定当事人，不存在追加当事人的说法，凡是在仲裁协议之外的人，都是第三人，能够参加到仲裁活动的第三人就是仲裁第三人。因此，仲裁第三人与诉讼第三人应该有所区别，因为仲裁第三人在民事诉讼中有可能就是当事人。为厘定仲裁当事人和仲裁第三人的分野以仲裁程序开始的时间作为当事人和第三人的界限[1]。另外，为体现仲裁的自身特点，即自愿、灵活、宽松，避免仲裁的过度诉讼化，仲裁第三人就不再分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

商事仲裁设立第三人制度的必要性

商事仲裁中应不应该设立第三人制度？

对于此问题，有两种不同的主张，一种是持否定的观点，坚持仲裁理论的传统。认为根据合同相对性，合同不约束第三方，仲裁第三人制度破坏了当事人的意思自治；其次，认为仲裁第三人制度影响仲裁案件的私密性，为保障仲裁的私密性，仲裁案件不公开审理，引入仲裁第三人制度，扩大了案件的知晓范围，破坏了仲裁案件的私密性；再次，仲裁第三人制度破坏了仲裁的民间性，因为仲裁机构属于民间组织，不具有国家公权性，在仲裁中追加仲裁第三人，超越了仲裁机构的职权。对仲裁第三人持肯定观点者认为，仲裁第三人制度对于仲裁庭公平公正地审理案件，彻底解决纠纷，提高纠纷的解决效率，减少讼累，具有重要价值。

的确，在商事交易合同中，不少合同在争议解决条款中约定了仲裁裁决的解决方式，仲裁法规定了仲裁管辖的条件，那就是必须在商事合同中签订仲裁条款或者当事人另行签订仲裁协议，根据合同的相对性原则，不管是合同的仲裁条款或另行签订的仲裁协议，只对合同当事人有约束力，不涉及第三人，对第三人也无拘束力。而现实的仲裁案件中，有不少涉及到仲裁第三人，在民事诉讼中这些案件的程序问题易于解决，就是通过当事人申请追加第三人或法院以职权追加当事人，而根据现行的仲裁法在仲裁程序中就比较难处理，因为仲裁法中没有规定第三人制度。

我们认为，矛盾是推动发展的不竭动力，在仲裁案件中，仲裁庭时常遇到是否追加第三人的矛盾，“挂靠”的工程纠纷、按揭贷款的房屋买卖合同、转租的房屋租赁合同纠纷，个体独资企业装让引起的纠纷等等。

“挂靠”的工程纠纷基本会涉及到第三人。某建筑单位挂靠中铁某局与某劳务公司签订劳务承包合同，某建筑单位未能按约定支付劳务款，某劳务公司以中铁某局为被申请人申请仲裁，而中铁某局抗辩提出自己并非实际承包人，某建设单位才是实际承包人和施工人，并拿出与某建筑单位的挂靠合同，为查明案情和减少讼累，公平处理案件，需要追加某建筑单位为第三人，但是，仲裁是以仲裁协议为前提的，某建筑公司不是仲裁协议的当事人，如何加入到仲裁程序中，是个问题。当然，也可以不追加仲裁第三人，对中铁某局的挂靠抗辩事由不审查，根据合同的相对性直接裁决，中铁公司与某建筑公司的纠纷另行诉讼，但是，这样可能会造成裁决与后面的法院判决不一致，同时也增加当事人的讼累。

涉及到按揭购房合同，房开商因超期3个月未交房，购房者主张退房，裁决支持购房者的请求，但按揭房款已由银行支付给了房开商，此时银行作为第三人参与仲裁效果最好。

约定仲裁的转租合同也会涉及到第三人，某房主王某将自有房屋租给租客陈某宾馆，陈某未经业主王某同意将该宾馆承包给李某，由于陈某超过半年没有交纳房租，王某申请仲裁，提出解除租赁合同、要求陈某支付房租和违约金的仲裁请求。受理案件后，陈某申请追加王某为被申请人。此案中，李某是否应作为仲裁第三人参加进来。

个人独资企业在履行合同过程中发生转让，因合同纠纷进行仲裁。某个人独资企业与他人杨某签订了买卖合同并签订仲裁协议，在履行过程中，该个人独资企业被其投资人孙某装让给了刘某，后因货款问题杨某将孙某作为被申请人请求仲裁，但是被某仲裁委裁定驳回，理由是杨某与个人独资企业签订的仲裁协议，而该个人独资企业已被转让给刘某，应当以该独资企业和刘某为被申请人。如果是法院民事诉讼程序，则不会出现该问题，原告杨某可以把刘某作为共同被告或第三人追加到诉讼中来，但是，由于仲裁没有第三人制度，导致该案不能一次性解决纠纷。

一物两卖仲裁案件，A把同一房屋分别卖给了B和C，都没有完成过户，A和B签订有仲裁协议，因纠纷提交仲裁，C是否作为第三人参加仲裁？

以上的案例真实地发生在现实生活中，如何对待案件中出现的这些问题？我们认为，设立仲裁第三人制度是解决该问题和矛盾的可行途径。无论从理论上还是实践上，仲裁程序引入仲裁第三人制度，都有其必要性。从理论上看，诉讼第三人制度是民事诉讼中成熟的制度，对于法院提高诉讼效率，全面公正地审理案件发挥了重要作用。不仅如此，为了保障案件审理结果的公正，民事诉讼法还规定了两审终审制度、第三人撤销之诉制度、审判监督制度。虽然当事人可以申请法院撤销仲裁裁决，但从实践经验来看，法院对当事人申请撤销的案件着重于程序方面的审查。对于一裁终局的案件，仲裁庭更应关注案件的公平公正地审理结果。仲裁第三人制度的设立更能促进案件得到公平公正地处理，也不违背一裁终局的程序原则。从实践上看，有国家和地区乃至国际商事仲裁已经引入仲裁第三人制度，取得了不错的效果。1986年《荷兰民事诉讼法典》第1045条和现行《仲裁法》规定了仲裁第三人制度，现行比利时《仲裁法》也规定了此项制度。[2]

商事仲裁第三人制度的建构

第三人如何加入到已经开始的仲裁程序中，根据国内外仲裁第三人制度的经验，对仲裁第三人做以下制度建构：

第三人参加仲裁活动的方式

仲裁当事人一方申请，另一方当事人和第三人书面同意。仲裁庭的对案件的管辖权源于当事人之间的仲裁协议，即源于争议当事人的授权，第三人没有与已经参加到仲裁活动的当事人签订仲裁协议，不能直接参加到仲裁活动中来，如果一方当事人向仲裁庭提出申请，请求第三人参加仲裁，经仲裁另一方当事人和第三人本人同意，第三人即可参加到业已开始的仲裁活动中来。

仲裁当事人双方申请，第三人书面同意。由于仲裁庭按照尊重当事人意思自治的原则，既然双方当事人双方共同申请第三人参加仲裁，第三人也书面表示同意，视同第三人与当事人之间共同达成了书面的仲裁协议。

第三人自己申请加入。第三人申请参加已经开始的仲裁活动，仲裁庭审核其请求是否具有必要性和正当性，审核通过后，经双方当事人同意，告知第三人参加仲裁活动。

仲裁庭通知第三人参加。对于仲裁庭能否通知第三人参加仲裁活动，多数学者持否定意见，认为人民法院享有公权力，可以以职权追加第三人，通知第三人到庭参加诉讼，而仲裁机构作为民间组织，无权通知第三人到庭参加诉讼。对于仲裁庭能否通知第三人参加仲裁的问题，我们认为应该赋予仲裁机构这个权利。因为仲裁机构是准司法机构，其作出的裁决书与法院作出的生效判决一样具有可强制执行的效力。这实际上是国家对仲裁权力的适当扩张，因此，为查明案件事实，让案件得到公平公正地处理，可以适当扩张仲裁组织在仲裁程序方面的处理权，可以书面通知与本案有牵连关系的第三人参加仲裁，但为避免与人民法院发出的追加第三人的通知相区别，建议仲裁组织发出的通知名称为“是否加入仲裁的意见函”，与法院追加第三人的通知更大的区别在于，第三人不参加仲裁，仲裁组织不得就第三人的实体义务作出裁决，而对于法院通知追加的第三人，第三人没有参加诉讼，人民法院可根据证据材料，判决第三人承担义务。对于经仲裁庭通知不愿参加仲裁的第三人，仲裁庭可在裁决书中对此予以说明。

第三人在仲裁中的地位

因为我国仲裁法没有规定第三人制度，第三人如何加入仲裁以及第三人在仲裁中的地位都不明确，不少仲裁组织也在不断探索中。参照民事诉讼法的规定，有独立请求权的第三人具有当事人的权利，无独立请求权的第三人只有被确定承担责任的情况下才具有当事人的法律地位。但由于仲裁是一裁终局，不可能等到第三人被裁决承担责任时才确定该第三人是当事人，所以，凡是加入到仲裁中的第三人都应具有当事人的法律地位。由于仲裁组织的民间性，仲裁活动更能充分发挥当事人主义的优点。赋予仲裁第三人当事人地位，让其充分发挥积极性主动性，对于查明案情、保障一裁终局的正确和公平合理具有积极的促进作用。

综上所述，仲裁第三人制度对于解决仲裁中出现的关联方权利义务纠葛问题，对于实现仲裁公平公正的价值目标，促进仲裁制度的完善具有重要作用，因此，我国商事仲裁应设立仲裁第三人制度。