郑洛新国家自主创新示范区知识产权行政保护研究

孔令兵

(郑州师范学院 社会服务与发展学院，郑州，450004)

郑洛新国家自主创新示范区(以下简称“自创区”)是2016年3月国务院批准的第12个国家级自主创新示范区。5年来，该区域自主创新能力增强、创新成果增多，已经成为河南省创新发展、转型升级的重要引擎。为推进自创区规范发展，2020年7月，河南省第十三届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《郑洛新国家自主创新示范区条例》，就自创区的创新法治环境建设及加强知识产权保护力度做进一步的明确规范。创新是自创区建设的核心要义，保护创新是知识产权制度的价值所在。知识产权保护可以为自创区持续创新提供动力源。知识产权保护分为司法保护和行政保护。知识产权的私权属性奠定了其受司法保护的正当性和合理性基础；而知识产权的行政保护因其能有效降低维权成本，快速打击侵权，契合现实需要而成为我国特色知识产权制度的重要构成。自创区建设在将“创新”转化为“规划理性”表达的政策及实践中，知识产权行政保护发挥重要作用，并展现出超越传统行政保护理念，扩张了原有的保护方式，为此，也带来知识产权行政保护讨论的新热度。本文将从自创区知识产权行政保护新念、新展现及其法治建设要求方面进行分析，以求为自创区的创新和营商环境的营造提供理论支撑。

一、自创区知识产权行政保护发展的新理念及其合理性

(一)“创新导向”型行政保护

学界对于知识产权行政保护主要持两种观点，一是知识产权全面行政保护观，即对知识产权权利确认、维护直至终止的全过程进行保护，将知识产权的行政管理、服务、维护等都纳入其意涵之中[1]。二是知识产权权利侵害之后由行政机关给予的权利救济和违法处罚的活动，不包含知识产权行政管理和行政服务[2]。由于这两种观点是建立在知识产权的私权属性基础上，体现的是用行政权力对私权的保护和管理，因而也遭遇了一些理论上的质疑，主张警惕其“可能侵入或者挤压其他权利和公共空间”[3]，在“政府不宜过多的介入社会和市场”的自由主义行为观导向下，知识产权行政保护应保持“谦抑”状态，司法保护则得到了更多认同。然而，我国国家知识产权战略和创新驱动战略实施以来，特别是国家自主创新示范区设立以后，知识产权行政保护的建构功能及推进作用日益明显，知识产权行政保护理念出现新的认识——要积极建构“创新导向型”行政保护。换言之，知识产权行政保护不再满足于“权利维护型”行政保护，而是要发挥行政能动性，驱动更多的业态和权利创新。

(二)知识产权行政保护的合理性

首先，“权利维护”型知识产权行政保护，主要作用于权利形成之后的维护，而“创新导向”型行政保护还作用于权利形成之前的培育维护、形成之后的运营驱动，契合了自创区的创新发展需求。

其次，在宏观背景下，虽然我国一直鼓励发展市场经济，但是其核心必然是中国特色社会主义市场经济，政府主动作为下的国家治理现代化、国家创新驱动战略等正在彰显行政的能动和建构作用。比如，在国家层面，通过适时修改知识产权法律和推出知识产权政策，一方面对知识产权拥有者实施规范性的严格保护；另一方面借助于行政行为推进知识产权事业发展和知识产权创造及运用运营转化，提高生产力，这些都体现出广义上的知识产权行政保护涵盖的内容。国家建立自主创新示范区本意是通过体制机制变革实现区域创新能力提升，实现转型升级和辐射带动，而对自创区知识产权行政保护的“创新导向”实践正是国家战略的积极回应。

再次，自创区知识产权行政保护发挥其推动功能是自创区建设的目标要求，也是自创区建设的系统性要求。如果局限于其对私权的维护和救济，必然出现自创区知识产权行政保护滞后于自创区创新发展协同推进的要求。在本质上，尽管自创区“创新导向”型知识产权行政保护似乎突破了“保护”之意，将照顾、引导、促进、支持等解释于其中，但是这种扩张解释并没有超越“国民可预测”范围，又因为其较好地契合现代知识产权作为一种战略资源由政府进行维护和促进的实际需求，因而具有正当性。

自创区在建设过程中，知识产权保护的行为方式、保护对象和保护手段也在新理念下有新发展和新突破。有学者将此种知识产权行政保护称为“公益导向型”行政保护，指出“正是从促进和保护国家、民族的创新能力这一公共利益目的，国家提出了实行严格的知识产权保护的战略要求[4]。”因此，在自创区内，基于促进创新和保护创新的建设性需求，“创新导向型”知识产权行政保护作为一种创新治理的有效手段，着眼于加快实现创新能力提升和知识产权强省建设，推动经济提质增效升级，是有别于传统知识产权行政保护的新发展理念，具有合理性。

二、自创区知识产权行政保护实践的新变化

(一)自创区知识产权行政保护增加了柔性行政方式

柔性行政行为方式是指国家行政机关及法律、法规授权的组织运用非强制手段依法实施的行政行为，如行政指导、行政调解等行为。柔性行政行为方式不同于刚性行政行为方式之处在于其通常不是命令或强制，而是以说服、协商、诱导等方式来达到行政目的。从刚性行政向柔性行政的延伸，体现了行政方式的现代化发展，契合了现代社会从安全与秩序需求到经济和科技创新需求的转化。

在传统的三大知识产权法中，对于侵犯著作权、注册商标专用权和假冒专利的行为，我国相关行政管理机关都被授予了责令侵权人立即停止侵权行为，或者行政处罚等比较刚性的行政行为方式。自创区建立以来，为了推动自主创新发展，促进科学技术进步和经济社会发展，颁布了一系列驱动创新的知识产权行政保护政策。这些政策都注重实施柔性行政行为，比如《河南省国家自主创新示范区建设专项资金管理暂行办法》(豫财科〔2016〕153号)《加强郑洛新国家自主创新示范区专利创造运用保护暂行办法》《关于实施创新驱动提速增效工程的意见》等自创区建设政策文件，分别规定了对不同知识产权创新企业给予行政补助、行政奖励、行政补贴、后续支持、行政资助、政府采购、风险补偿等方式，以激励自创区企业开发、运用、运营和管理知识产权。“在这些新型的知识产权行政保护方式中，公共行政主体主要是以服务者的身份出现，是为知识产权的创造、运用和转化提供一个良好的环境，是为知识产权行政相对人提供信息、技术、资金和政策。”[5]这些柔性保护方式的运用，有效地维护和促进了自创区内科技创新改革,提高了自创区科技供给质量和数量,引导和支撑了自创区创新型经济高质量发展。

(二)自创区知识产权行政保护强化了保护力度

运用知识产权行政保护实现自创区的创新能力提升，形成示范和辐射效应，是保证国家发展战略意图实现的重要途径。强化自创区知识产权行政保护力度在整体上构成了自创区发展战略的组成部分。

为了加强自创区知识产权行政保护力度，2016年8月，河南省《关于加快推进郑洛新国家自主创新示范区建设的若干意见》提出，建立知识产权侵权查处快速反应机制；2017年出台的《加强郑洛新国家自主创新示范区专利创造运用保护暂行办法》强调严格知识产权保护，支持郑洛新三市建设知识产权强市；深化专利行政执法协作调度机制等。另外，还推出了对侵权案件高发地、展会、商品流通环节开展“雷霆”“护航”“溯源”等知识产权执法专项行动，严厉打击恶意、重复侵权等违法行为，注重对区域内互联网、电子商务、大数据、云计算等新业态、新领域创新成果的知识产权行政保护力度等政策。因此，自创区建设以来，强化知识产权行政保护力度，基本形成了“快保护、严保护”的格局。

(三)自创区知识产权行政保护延伸了保护链条

从知识产权行政保护全链条角度来看，知识产权行政保护通常包括三个阶段：权利确认、权利分配和权利增值[6]。传统知识产权行政保护注重权利确认和权利分配后的保护，而当下，自创区知识产权行政保护已经不再局限于权利确认和权利分配，愈发重视对知识产权价值增值的维护和促进，目的就是要保障创新主体“能够方便、迅速地将最新和最先进的知识产权成果产业化和贸易化，推动企业提质增效、产业转型升级”[5]。比如，2017年《加强郑洛新国家自主创新示范区专利创造运用保护暂行办法》提出，通过奖补支持，在自创区深入实施专利导航工程、知识产权强企培育工程、高校和产业集聚区知识产权能力提升专项行动等，引导增强高价值专利创造能力。实践中，自创区还通过设立重点产业知识产权运营基金、专利质押融资风险补偿基金，支持促进知识产权转移转化。2019年河南省发布的《关于实施创新驱动提速增效工程的意见》提出，促进知识产权与创新资源、产业发展有效融合；举办自创区军民科技融合成就展和创新创业大赛,发现具有应用价值的新技术、新成果,加速项目孵化转化。由此可见，自创区知识产权行政保护对私权严格保护的同时，其保护链条已经延伸到自创区内知识产权资源和竞争优势等具有公权性质的公共利益的保护。

(四)自创区知识产权行政保护创新了保护手段

不再局限于刚性的类型化保护方式，除了既有的相关知识产权法中规定的行政处罚、行政裁决、行政检查、行政强制等定型化的方式外，自创区开始运用快速执法、专项执法等保护手段。在快速执法方面， 2017年《加强郑洛新国家自主创新示范区专利创造运用保护暂行办法》提出，完善知识产权快速维权机制，建立涵盖主要国际展(博)览会的河南省参展企业知识产权维权保护机制,并建设中国郑州(创意产业)知识产权快速维权中心，畅通从授权、确权到维权的全链条快速保护通道，推进快速保护由单一专业领域向多领域扩展。专项执法方面，2016年，河南省实施执法维权“护航”专项行动，加大了电商领域专利执法维权力度；2017年《知识产权执法维权专项行动工作方案》提出了推进展会知识产权执法保护、积极处理电商领域侵权假冒案件；2018年实施执法维权“雷霆”专项行动，加大对群体侵权、重复侵权的打击；2019年河南省知识产权执法维权“护航”专项行动,重点对新业态、新领域侵权假冒案件,以及电商领域专利执法维权等工作,提升知识产权执法监管合力。

三、自创区知识产权行政保护的新挑战

强化“创新导向型”知识产权行政保护是建设知识产权强省，提升自创区创新活力、内生动力和辐射效应必然之举。但自创区是定位于创新创业而适用政策先行先试的实验区，建设时间不长，知识产权行政保护一方面可能会冲击既有的知识产权法治观念；另一方面，其采取的行政保护举措也可能冲击传统知识产权行政法制体系。

(一)自创区知识产权保护柔性行政方式面临法治挑战

可以看出，自创区知识产权行政保护正在发挥着激励、支持和促进区域内企业自主创新能力增强以及业态升级的功用。无论是对私权的维护还是对创新的推动，都显示出知识产权公共行政权力的扩张。这种扩张似乎是知识产权行政关系多元化和复杂化的现实要求。但行政法治的基本精神必然要求其扩张不能突破现有的法制限度。特别其大量适用的知识产权柔性行政行为仍然有必要纳入行政法治的范围。原因在于：一是知识产权柔性行政行为虽不具有刚性执法行为的强制效果，但也属于知识产权行政机关行使行政权的表现。在行政法理上，不存在游离于行政规范约束之外的权力。强制性只是行政权力的一种表达方式，说服、诱导等非强制方式同样也属于权力的表达[7]。二是知识产权柔性行政行为是否存在滥用或不当损害部分群体利益等消极后果仍然存疑。比如，对企业知识产权事务实施的行政补贴、税收抵扣等不当举措，对行政奖励的非法骗取等等。因此，自创区知识产权柔性行政行为面临法治的挑战，进行制度化建设是必要的。

(二)自创区知识产权行政保护面临的体制机制建构的挑战

在国家层面，知识产权行政管理从“分散”走向“集中统一”模式是发展的基本趋向。当前，改建后的河南省市场监督管理局承担着全省专利、商标、原产地地理标志的管理和保护工作，实现了一定程度上的集中管理。但总体上看，还需要继续推进集中统一管理模式，从根本上改变原来分散多头管理，执法扯皮、相互推诿的状况。而这种状况对于自创区而言尤为突出，在知识产权管理模式中不仅存在分散管理挑战，还存在跨区域协作机制的挑战。因为自创区由郑、洛、新三个片区组成，分属于不同市域管辖，尚没明确统一的知识产权行政执法主体。根据《郑洛新国家自主创新示范区条例》，郑州、洛阳、新乡三市的国家高新技术产业开发区管理委员会是自主创新示范区的管理机关，而开发区管委会是这三市政府的派出机构，法律地位不明确，执法权限受限。分散管理和区域差异会带来知识产权行政执法的权限与责任不一，最终将导致自创区知识产权创新战略缺乏整合力和执行力，徒增制度磨合成本。特别是对于某一起可能涉及三个片区的知识产权侵权纠纷，基于现行分别管辖等相应制度的规定，这类跨区域的知识产权案件必须先报共同上级机关，经批准后才能进一步展开工作。这必然耗费时间，而且存在侵权证据丢失的风险。因此，建立三片区的执法协调机制成为现实需求，需要深入研究跨区域知识产权执法的机制、程序和执行等问题，以增强跨区域知识产权行政执法的合法性。自创区在知识产权行政管理和保护体制方面面临体制机制建构等挑战，一方面，丞需形成集中统一的知识产权行政管理机构，实现更宽泛意义上的“三合一”模式[8]；另一方面，迫切需要完善知识产权联合执法和跨地区执法协作机制，以便查办跨区域侵权案件，便利案情通报和情报信息交换。

(三)自创区新领域新业态的知识产权行政保护面临规范不足的挑战

根据自创区的产业布局，自创区将在轨道交通、智能装备、新能源汽车及动力电池、新型药物及医疗器械等领域形成纵向成链、横向成群、区域协同的新兴产业优势。新领域新产业也将形成大数据、新模式及绿色共融的新业态。新特点给现阶段知识产权行政保护带来了新问题。一是新业态下敏感数据、商业模式、算法等还没有明确纳入知识产权保护客体的范围，立法滞后；自创区也没有出台相应的地方性法规或政府规章。执法依据不明确，知识产权行政执法机构在处理此类侵权案件时应对乏力。二是自创区的创新成果产出快，而专利审查周期长，特别是某些迭代快速的创新成果，可能在专利授权前已经被更新而丧失了发明应有的独创功用。因此，在自创区提升专利审查效率，创新专利审查制度具有现实需求。法律滞后，地方性法规规章可以尽快出台以维护自创区快速发展需求，否则，一方面极易带来无法可依状态，执法系统缺乏统一的标准、规范和兼容性，另一方面可能导致知识产权行政机关职责不明，交叉执法或选择性执法以及运动式执法等弊端。实践中的“护航”等专项保护行动“运动性”比较明显，行政保护的法律依据不充分。因此，自创区新领域、新业态创新的知识产权行政保护面临规范不足的挑战。

(四)自创区知识产权行政保护面临与司法保护有效衔接的挑战

在强调自创区知识产权行政保护的同时，也必须考虑其中行政执法与刑事司法衔接问题。“双轨制”下行政执法和刑事司法相辅相成，形成连贯性，才能更好地发挥知识产权保护目标。现有自创区出台的相关政策更多指向实施知识产权维权和严格保护，以及激励知识产权资源创造、整合和运用。河南省发布的年度知识产权执法维权专项行动工作方案，也是强调专有领域知识产权保护，提高知识产权执法办案效率，构建知识产权快速协同保护体系。这里的快速协同仍然指向知识产权各行政机构的执法协同，旨在提高效率，但是如何综合运用审查授权、行政执法、司法保护等多种渠道，形成知识产权“同保护”的合力，还没有形成相应的衔接机制。自创区知识产权行政执法应该加快建立健全知识产权行政保护与刑事司法的对接，通过具有可操作性和指导性的行动方案，实现知识产权行政执法部门与刑事司法部门之间案件移送、证据材料转化有规可循。同时，增强行政机关在知识产权保护“司法终局”的法治意识。

四、应对挑战的主要策略

(一)制定内部的自我约束规范

自创区知识产权柔性行政保护行为进行规制一般有两种途径。一是通过立法和司法制度建设进行外部控制；二是通过行政机构内部制定的规范自我约束。外部立法和司法控制是行政规制的常态，外部控制的基本路径包括行政程序、行政救济以及行政责任[9]。由于知识产权柔性行政行为更多表现为对自创区创新创业的引导与驱动，其行为方式是根据行政实践的需要而创造的，具有灵活性和适应性，对于诸如行政奖励、补贴、示范及信息辅助等行政行为往往无法遵循严格的形式法治主义要求，因此难以通过类型化处理进行制度固定。同时，自创区虽然具有政策上的先行先试权力，但毕竟属于特定区域，还没有赋予类似于经济特区所拥有的立法权限，只能依据不同时期颁布相应政策或法律。因此，这就需要从内部自我规范进行约束。自创区知识产权行政机关应该形成统一的协同机制，制定统一准则将指导、建议、奖励、补贴等知识产权行政行为以一定的方式、程序、责任固定下来，使之有章可循。库珀主张行政机关内部自我规范，这“有助于产生一个更为负责任和更具创新性的官僚制度”[10]。

(二)建立统一的知识产权管理和行政执法体制

自创区如果继续沿用分散管理和分区域的“多头-分别”知识产权行政执法模式，其效能难以满足自创区发展需求，为此，需要在河南省人民政府成立的自主创新示范区建设领导协调机构推动下，建成郑洛新知识产权局系统知识产权行政执法协作机制。首先，建立自创区集中统一的知识产权综合管理机构。其主要承担两项职能：一是推动区域内专利、商标、版权等知识产权综合管理体制改革，以便建立知识产权侵权查处快速反应机制，提升保护效率，顺应自创区各类知识产权成果彼此集聚、集成利用、互利互补的发展秩序；二是推进自创区知识产权资源或事业整体发展，如拟订实施知识产权战略和政策规划，协调指导区域和企事业单位知识产权保护工作，拟订实施知识产权激励和转化运用的政策措施，指导商标注册、专利申请和原产地地理标志申请相关前置服务工作，加强自创区资源整合，集中各自优势，推动创新要素合理流动和高效组合等。其次，建立三个片区的知识产权行政执法协作机制。实现三个片区的知识产权行政保护案件线索移送、调查执行协助、联合执法保护、结果互认互享等方面进一步形成“一盘棋”，提升工作合力。同时，对于区域内的展会、互联网络、专业市场等重点领域，以及重大、疑难案件等开展联合执法和办案，严厉打击知识产权侵权违法行为，发挥联合执法和协作执法的协同效应。

(三)制定新领域、新业态的知识产权行政保护规范

针对自创区新领域、新业态因知识产权法律规范不足致使行政保护无法可依的现状，自创区需尽快推动省市出台相应的地方性法规或政府规章，构建完善的知识产权行政保护法规体系。自创区被赋予了改革政策先行先试权利，因此，可以研究制定关于新领域、新业态知识产权行政保护的方式、程序、受理范围、救济、责任以及监督机制等地方性法规，强化对自创区知识产权新业态、新领域案件的行政保护，将数据、模式、算法等纳入权利保护客体范畴。

(四)形成行政保护与司法保护的衔接机制

鉴于我国目前关于知识产权行政保护与司法保护衔接机制的相关法律规范政策性较强的现实，自创区可以考虑适时制定关于知识产权行政保护与司法保护衔接的地方性法规，明确具体的案件移送与部门联系规则；或者建立司法部门与知识产权行政执法部门联席会议机制，确立专门的联络员，加强沟通和联系[11]；或者建立“两法”衔接共享信息平台，完善案件移送、案情通报、信息共享、沟通协调等制度，合理界定知识产权行政执法机关与司法机关衔接中的职责权限，明确知识产权行政保护和司法保护中证据收集、程序利用和转化的条件等，保证各方各司其职、各负其责，依法办案，形成知识产权保护合力。

自创区知识产权行政保护具有明显的创新导向和促进作用，对其理解不限于民法视野。知识产权行政保护驱动创新主要从两个方面展开：一是通过运用知识产权柔性行政保护实现企业创造引领，提升其核心竞争力，进而实现自创区整体知识产权战略资源的集聚与应用，逐步取得在国内国际竞争中的优势地位。二是实现知识产权行政保护地方规则创新，实现制度创新。包括对新领域新业态的知识产权行政执法规制，以及做好行政执法协同机制和“两法”衔接机制。因而，在后续的建设中，自创区要特别注重积极推行知识产权引领工程，继续发挥知识产权行政保护的公益导向功能，对自创区知识产权引领目录内的产业实施知识产权强保护和强促进，以便建立起若干个高新技术领域、商品领域、版权贸易领域的知识产权优势企业，形成示范和辐射效应。