公共卫生事件的刑事防控及其展开——论妨害重大传染病防治行为的罪与罚

白雅楠

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

一、绪论：公共卫生事件刑事防控体系

当今世界正处于百年未有之大变局，危与机并存。新冠病毒大流行给世界各国经济及人类生命健康带来巨大威胁，同时也为我国的疫情防控法治建设发展带来新机遇。建立一个更加完善的公共卫生事件刑事防控体系能够使中国更好地预防和应对未来突发性公共卫生事件爆发、蔓延的情形。

“公共卫生”含义甚广，涉及城市供水、废物处理、环境清洁以及疫情防治等内容，凡是影响社会普罗大众日常生活清洁和生命健康的，几乎均可归纳于“公共卫生”的范畴之中。世界卫生组织将公共卫生定义为对人类产生的废物进行安全处理等内容的公共服务，涉及个人家庭及其生活社区的整体环境，通常包括垃圾收集和废水处理等环境清理工作，较差的公共卫生环境会导致病毒的传播。美国公共卫生部门(Sanitation of Department)认为，“公共卫生”主要涉及城市公民的健康安全、环境清洁、废物回收处理等内容。我国将“公共卫生”目标设定为组织社会力量共同努力，改善环境和卫生条件，预防控制传染病和其他疾病流行，培养良好的卫生习惯和文明生活方式。公共卫生事件的发生，通常具有突发性、危害性。猝不及防的状况让危害在短时间内即能影响社会不特定多数人的身体健康，社会和政府应当及时采取措施实现有效的预防与控制。根据我国《突发公共卫生事件应急条例》第2条的内容，重大传染病疫情、原因不明的群体疾病和群体中毒事件等严重影响公众健康的，属于突发性公共卫生事件。对此，有学者认为，公共卫生事件应当视为一种自然或者人为的灾害[1]，是一种不定期持续发生的社会事件，或者可以认为是一种隐藏的社会风险。

新冠病毒疫情是典型的重大传染病疫情，也是我国进入新时代以来发生的最严重的突发性公共卫生事件，给我国全面推进依法治国的社会主义法治建设带来了巨大困难和挑战。作为此次“依法抗疫”的法治依据，我国现有法律条文及其司法解释、指导意见等规范性文件虽散见于多处，但也形成了较完备的公共卫生事件防控法律体系，通过政策反应、多措并举、技术防控等多种途径，在实体和程序上实现了疫情控制效果。

公共卫生事件的刑事防控体系能为维持社会稳定、保障疫情防控政策实施、维护社会经济与公民利益提供有力助益，但其作用不仅在于预防和控制，更能在突发紧急事件中明辨并保障“最低标准人权”。面对公共卫生事件，应急性原则是政府实现社会事务管理职能的基本原则之一。基于对公共利益的考量，政府的应急权力往往优先于公民的个人权利，不同程度的疫情防控限制政策会给公民带来不同情况的权利紧缩。[2]即使是在美国，宪法对于美国公民个人自由的保障，也并不是在任何时候、任何情况下的绝对权利。美国联邦最高法院在“雅各布森诉马萨诸塞州”一案中指出，因疫情引起的公共卫生紧急事件是对公共安全的典型威胁，地方政府基于维护公共健康的初衷而采取的个人自由限制措施以及接种疫苗的强制措施依旧具有合宪性。正如孟德斯鸠所言：“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”随着政府行政权力在公共卫生事件中的相对扩大，以限制公权力、保障基本人权为目标的刑事法律及刑事政策成了辩证权衡公权力与公民个人权利冲突的关键。

公共卫生刑事防控体系所包含的罪名主要可以划分为妨害疫情防控措施犯罪、妨害社会管理与扰乱公共秩序犯罪、破坏市场经济秩序犯罪和公务人员失职渎职犯罪等犯罪类型。其中妨害疫情防控措施犯罪涵盖了妨害公务罪、妨害国境卫生检疫罪、妨害传染病防治罪以及危害公共安全罪等，均具有阻碍疫情防控、加剧病毒传播的危险。妨害社会管理与扰乱公共秩序犯罪则主要涉及寻衅滋事罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪以及编造、传播虚假信息罪等，三种罪行均具有对公共秩序的客观危害性。破坏市场经济秩序犯罪则包括非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合标准的医疗器械罪以及生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪。公务人员失职渎职犯罪则主要有滥用职权罪、玩忽职守罪以及传染病防治失职罪。除了上述约14个罪名以外，该体系还包括数个司法解释、指导意见以及相关典型案例等规范性文件。①但目前其仍存在不充分、不合理之处，需要加强法律适用的层次性和协调性。本文期冀以新冠病毒引发的重大传染病疫情刑事防控为例，反思防控过程中的合理性、正当性之边际，提炼出具有中国化、时代化的刑事防控模式，仅就管见所及，略述所知。

二、体系之反思：现有公共卫生事件刑事防控的桎梏与困局

(一)公共安全法益精细化发展趋势下边界模糊的表象与理解

改革开放四十多年来，人民群众对美好生活的安全需求日益提高。不同领域的安全需求催使“公共安全”细化并衍生出不同内容的法益或者说是犯罪客体，呈现出精细化、不可逆的发展趋势。例如当前衍生出的“公共交通安全法益”“公共网络安全法益”以及“公共卫生安全法益”等。②

危害公共安全罪和妨害传染病防治罪在新冠疫情防控期间都起到了保护“公共卫生安全法益”的作用，但是两罪的适用边界模糊。有学者认为妨害传染病防治罪在此次疫情中不具有适用余地，否则有违罪刑法定原则。[3]也有部分学者认为妨害传染病防治罪与危害公共安全罪之间存在一定的交叉重合，认为这属于法条竞合或想象竞合。[4-5]基于竞合的关系，提出对妨害传染病防治罪做出立法修改，改成情节犯或者认定为过失危险犯以便明确区别于危害公共安全罪。[6]还有论者提出，认定某种行为是否构成妨害传染病防治罪，只需要从形式上判断该行为是否违反传染病防治管理制度。而判断是否构成以危险方法危害公共安全罪，需要就行为是否对公共安全造成危险或侵害进行实质判断。[7]本文认为，妨害传染病防治罪与危害公共安全罪盘根错节的关系实质上是精细化、不可逆发展趋势的必然结果，两罪在公共卫生事件刑事防控中都有可适用性。在以社会危害程度由轻到重的递进式治理妨害疫情防控措施犯罪的路径中，应扩大妨害传染病防治罪的适用，少用且慎用以危险方法危害公共安全罪。

当下“以其他方法危害公共安全罪”滥用现象横生，凭借“危害公共安全罪”一罪以图治理所有犯罪的做法，违背了精准司法的理念。在未能有效遏制重刑主义思想的情况下，适用“以其他方法危害公共安全罪”的刑法规制路径确实能在短时间内发挥刑法的规制机能，落实严惩政策思想，消解社会民众负面情绪，实现法律效果与社会效果相统一，但《刑法》第114、115条中“其他危险方法”的兜底性立法技术逐渐演变成对罪刑法定原则明确性要求的违拗。多年来，众多学者主张减少甚至消灭“口袋罪”，但“以其他方法危害公共安全罪”的普适性似乎已成为刑法中难以纠正的“顽疾”。从2003年《解释》来看，结合疫情防控期间从重处罚的刑事政策，多会带有“刑罚世轻世重”的旧有观念，不利于法律的稳定性和权威性，也忽略了适用“妨害传染病防治罪”的可能。这一适用边界模糊的现象，会直接混淆以下三个问题：

首先，“公共卫生安全法益”是“公共安全法益”的特殊衍生内容，但缺乏刑法的独立保护地位。通常认为，“公共安全”即不特定且多数人的生命、健康以及财产不受不法侵害的安稳状态[8]，是一种实际的公共需求。在风险社会法益保护早期化的背景下[9]，公共安全法益精细化发展会导致仅依靠“公共安全”这一个抽象概念来支撑的司法适用过程捉襟见肘，穷于应对。应当按照不同领域对公共安全进行细分，在公共卫生领域独立划分出公共卫生安全法益的概念。

其次，在公共卫生安全法益的内涵中，未突出“公共卫生防控秩序”的保护内容。公共卫生防控秩序是包括限制隔离、强制医疗等手段在内的卫生防疫工作稳定进行的有序状态，是公共卫生安全法益的基本内容。多数国家已注意到 “公共卫生防控秩序”的保护价值，并体现在法律条文中。譬如：丹麦刑法典第192段(Paragraph):“行为人违反其他有关预防、控制传染病规定导致传染病危害社会公共安全的，处三年以下有期徒刑。如果行为人引起的传染病属于法律规定需要公共措施进行预防、控制的疾病，处六年以下有期徒刑。”保加利亚刑法典第355章专门规定了行为人违反针对传染病传播或发生的法律规定，导致他人感染的，处缓刑或者三百列弗。匈牙利刑法典第361节规定了违反控制传染病法规的行为应当承担刑事责任。我国《刑法修正案(十一)》将第330条中的“甲类传染病”修改为“甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”，扩大了刑法保护重大传染病卫生防控秩序的范围，侧面体现了维护公共卫生防疫秩序稳定的重要性。在我国没有直接规定传播传染病犯罪行为的情况下，妨害传染病防治罪的价值不言自明，其主要保护的法益就是“公共卫生安全法益”。基于这一主要的法益，也有学者提出了“多元法益”“双重法益”的解释路径，以便于明确妨害传染病防治罪的入罪标准。[10]本文认为，刑法的谦抑性要求承认刑法保护法益的片段性，一个罪名并非是要保护所有法益受侵害的全部形态。在确定某个罪名所保护的法益时，找到值得这一罪名保护的重要法益就足够了。[9]

最后，精细化发展的趋势最终会导致“公共安全”概念产生多个分支，并且各个分支都具有刑法保护的价值。在区别审视以达到层次清晰的同时，仍然不能彻底割裂彼此之间的衍生关系。因此，如何以动态辩证的思维审视法益精细化发展趋势，是理解区分“公共安全”与“公共卫生”的核心要义。结合近两年疫情防控中惩治妨害传染病防治罪的案例可知，行为人被指控的犯罪事实多数是未遵守当地疫情防控规定，应及时通报而未通报且实施了能够“传播病毒或者引起传播严重危险”的行为。但该类型的行为又包含有多种不同的客观细节，不能一以概之。例如，行为人驾车外出走访亲戚，或行为人外出到网吧休闲。在这些不同的客观情节之中，尤其应当关注的是行为人是否存在“进入公共场所或者公共交通工具”的情节。这一情节很大程度上决定了犯罪行为应当认定为“危害公共安全”还是“妨害传染病防治”。原因在于，我国对于故意、过失内容的认定坚持的是客观主义立场，多倾向于目的行为论。也就是说，行为人在已知自身携带病毒或者可能携带病毒的客观认识前提之下，进入公共场所或者公共交通工具的，应当认定这些客观情节已然表露了行为人存在“危害公共安全”的故意，而非仅仅是妨害了疫情防控的管理。这一客观的认定判断，显然也考虑了新冠病毒自身极强的传染能力，尤其是在人员自由进出、来往频繁的公共场域。

(二)非立法性规范“准立法”的纰漏与解释困境

为了解除甲类传染病自身法定性带来的禁锢，《刑法修正案(十一)》对《刑法》第330条增设了“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”，本文将该种传染病称为“准甲类传染病”。这一立法修订正式将新冠疫情刑事防控中《四部门意见》等非立法性刑事规范的“准立法”内容提升到立法层面，立法原意是同一的。[11]不置可否，此前社会为了实现及时的公共卫生事件防控效果，绕开立法层面直接通过非立法性刑事规范补充完善是一种打击犯罪的实质需要。[12]但若缺乏《刑法修正案(十一)》支撑，仅依靠非正式法律渊源为《刑法》第330条提供法律依据，将使上述非立法性刑事规范难以获得立法层面的正当性与合法性，尤其对于度过初期紧急状态后的常态化后期而言。此外，区分危害公共安全和妨害传染病防治行为是明确适用的前提，但《四部门意见》粗放的二分化列举规定反而使规范本身丧失了罪刑法定的明确性。除了列明的以危险方法危害公共安全罪两种表现以外，其他均以妨害传染病防治罪定罪处罚的入罪规定更是忽略构成要件要素的“兜底承包式立法”。加强中国特色社会主义法律体系的及时性、系统性、针对性和有效性，是当下全面推进依法治国的重要工作内容，也是习近平法治思想的重中之重。《刑法修正案(十一)》对妨害传染病防治罪的修改是对“准立法”现象的纠正，是解决问题的关键所在。

在《刑法修正案(十一)》颁布之前，刑法学界针对妨害传染病防治罪聚讼纷争，莫衷一是。众多学者基于教义学的立场，尝试调和2003年《解释》与《四部门意见》的阙如之处，尽力理解二者之间的补充和具体化关系，厘清妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪之间的异同。在传统刑法理论和德日刑法难以合璧的情况下，尤其在对具体危险犯、抽象危险犯甚至过失危险犯还未形成统一认知之时，不同的评价解析路径会得出关于妨害传染病防治罪要件要素内容不同的结论。接踵而至的是故意、过失之争，及对“危险方法”和“传播严重危险”解释争议等系列难以厘清的问题。③形式法治的紊乱会对法教义学产生反作用。放任法教义学“野蛮生长”，使其依附于非立法性的刑事规范，导致其变成“准立法”现象的衣钵与锡杖，助长法教义学的“规范隐退论”和“反教义学化”发展趋势，进一步损害形式法治，造成恶性循环。[13]因此，在非立法性刑事规范缺乏立法支撑、学理解释无法统一意见的情况下，只有回归到立法层面树立核心标准，才能为解决妨害传染病防治罪争议问题提供方向指引。

(三)行政规范与刑事规范衔接失调导致刑法保护早期化的滥觞

刑法规制机能对社会维稳具有重要作用,但在中国特色行政与刑事二元规制模式下，忽略行政法相同的规制机能，是没有站在限制刑罚权的角度去定位公共卫生事件刑事防控体系的表现。这在某种程度上会造成国家刑罚权不合理地扩张、泛滥，会剥夺或侵占行政法规范原有的领地，破坏部门法之间应有的协调性。除此之外，我国刑法学界现有的危险犯理论主要源于风险刑法，立足于风险社会的控制理论。为抵御风险社会阶段各种不确定因素，刑法采取提前保护的做法是必要且正当的。但想要在风险社会动态发展以及行政与刑事二元规制模式下理清公共卫生事件刑事防控体系的外延问题，必须考量行政制裁与刑事制裁之间的联系与效果，立足于更大的公共卫生事件法律防控框架下去审视刑事防控体系。

直到目前，立法、司法机关都没有出台更为明确的规范以明示“依法防疫”过程中行政法与刑法的衔接适用。“行”与“刑”的模糊边界不利于刑事防控的展开，这不仅对存在“兜底规定”的分则罪名留下了“口袋化”的隐患[14]，同时也是刑法学界无法精准定位并解释《刑法》第330条属于何种危险犯的重要原因之一。多数学者将焦点集中于《刑法》第330条与交通事故类和重大责任事故类的过失犯罪的比较研究[15]，未提及《刑法》第330条应当如何同《传染病防治法》《国境卫生检疫法》《治安管理处罚法》《突发公共卫生事件应急条例》进行区分和衔接。但是任何由行政违法行为衍生出的行政犯都应溯本追源，割裂与行政规范之间紧密联系的刑法解释都是一种舍本逐末的做法。本文认为，考察此次公共卫生事件刑事防控体系中各罪名同行政法规范之间的联系，是厘清包括妨害传染病防治罪在内的多数罪名的关键所在。例如，应当厘清妨害国境卫生检疫罪同《国境卫生检疫法》第20条之间的联系、妨害公务罪与《治安管理处罚法》第50条之间的联系、妨害传染病防治罪与《传染病防治法》第73条之间的联系等。

三、体系之重构：对基本原则和其他重要体系内容的再阐释

基于前文对公共卫生事件刑事防控体系应然与实然的梳理反思，可以发现现阶段刑事规范中存在的本质问题。本文从基本原则、行刑衔接和重要罪名的要件解释三个方面展开，尝试对该体系进行重构与完善，增强我国公共卫生事件刑事防控体系的及时性、系统性、针对性和有效性。

(一)公共卫生事件刑事防控体系的基本原则

基本原则贯穿刑事立法和刑事司法全过程，体现刑事基本思想的准则，具有固根本、稳预期、利长远的意义。我国《刑法》第3、4、5条，明确规定了罪刑法定、适用刑法人人平等以及罪责刑相适应原则。学术界关于刑法的基本原则内容也有多种倡议，如法益保护原则、责任主义原则、保障人权原则和主客观相统一原则。[16]针对前述三个问题，本文提出构建公共卫生事件刑事防控体系所需的重要基本原则内容。

第一，法治原则是公共卫生事件刑事防控体系的首要原则，它是以法律主义和民主主义为基础建立的。与“罪刑法定”有异曲同工之处，要求犯罪和刑罚应当在刑事立法层面予以规定。[17]10一方面，法益的精细化发展是一个不可逆的社会客观演进过程，社会快速发展带来的立法漏洞和法律本身的滞后性只能在立法层面予以解决。另一方面，刑法教义学的解释不能完全填补立法的缺陷。基于言语本身的弊端，法律文本无法总是确保立法意图的全面表达，刑法教义学存在的意义正是在于对法律条文的充分阐述。但当扩大解释无法填补刑法条文本身的缺漏，或者在具体个案中无法明确区分类推解释与扩大解释之时，单凭刑法教义学的解释不仅无法弥补立法层面的滞后，并且穷于满足法治原则的要求，甚至很可能适得其反，使体系进一步模糊，混淆刑事司法活动，此时仍需要从立法层面考虑问题。以甲类传染病为例，《四部门意见》的内容属于扩大解释还是类推解释无法辨别，仅通过非立法性的刑事规范无法釜底抽薪般从根本上解决问题。但《刑法修正案(十一)》则从立法层面拓宽了妨害传染病防治罪的适用，从法治源头修正了甲类传染病的立法漏洞。因此，在科学立法、公正司法的过程中，要始终坚持法治原则，从根源上填补法律缺陷，使法律条文实现精准对位和犯罪治理效用的最大化。

第二，刑事防控应当遵循比例原则，妥当性是比例原则的应有之意。国家刑罚权的公信力来源于刑事制裁的妥当性，而刑事制裁妥当与否取决于刑事制裁目的和刑事制裁手段。在刑事防控中，既要求制裁手段和防控目的之间的相当程度，又要求采取的刑事制裁是客观实际需求。立法层面的刑罚配置与司法过程的刑罚适用是比例原则蕴含刑事制裁妥当性的主要体现。首先，刑罚法规的适正要求罪刑均衡，比例之义不可或缺。比例原则与罪责刑相适应原则一样具有慎刑之义，在实现刑事防控目的的前提下，应选择对犯罪行为人损害最小的方式来达到制裁效果，防止刑罚的滥用与苛刑。[18]这不仅要求刑事立法对罪名和刑罚的设置要合理、正当且必要，还要求刑事司法在适用罪名的过程中依据个案具体情况考量罪刑的均衡性。本次疫情刑事防控对此也有所体现，人民法院判决适用妨害传染病防治罪案件的结果多为一年左右的有期徒刑，《刑法》第330条规定“后果特别严重”适用升格法定刑的内容，反而很少适用。④本文认同这样的司法实务现象，并认为引起新冠病毒传播或者严重传播危险的社会危害性本身不能匹配过重的法定刑。其次，比例原则可以调和刑法的行为规制机能与法益保护机能。刑法不可能保护社会的全部法益，以及全部法益被侵害的各种状态，应当通过比例原则考虑哪些法益以及法益被侵害的状态是最值得刑法保护的。此外，刑法比例原则内容与行政法比例原则内容一脉相承，在基本准则内容中实现行政与刑事的衔接，使其在刑法法益保护早期化的过程中明确刑罚与行政处罚的二元分配体制。

第三，明确性原则是优化公共卫生事件刑事防控法律体系的现实之需。内容明确、层次清晰是可操作性的前提，也是提供国民预测可能性的必然要求。不论是英美法系还是大陆法系，法律条文的明确性都是基本要求。就刑法规范而言，罪名与刑罚的内容要明确。犯罪构成要件要素和法定刑幅度是司法过程中法官自由裁量权的依据。明确的刑法规范也是刑法教义学展开研究的基础，坚持明确优于不明确原则。[19]关于“明确”的判断标准，应当从社会一般人的视角去审视。如果刑事防控规范的罪名与刑罚内容不明确，会让国民无法预测自己的行为是否构成犯罪。“是否构成犯罪？构成何种犯罪？”全部成为司法层面的事后判断，严重违反法律主义和禁止事后法的精神。[17]17不仅如此，这也会使法官“恣意”司法，难以形成统一标准，出现“同案不同判”的乱象。明确性原则应当贯穿于公共卫生事件刑事防控的司法全过程，除了要求罪名与刑罚设置明确以外，还需要在司法过程中实现“无罪”“轻罪”“重罪”的明确适用。对刑事规范条文，应当以文义解释为主，多种法律解释方法并用的方式解读适用。尤其对于危险犯，要结合具体案情实质把握危险的“现实”“紧迫”程度。

(二)行刑二元处罚模式下的“二次评价”路径

通常来说，以违反行政规范作为犯罪构成要件要素的行政犯，在我国行政与刑事二元处罚模式之下具有鲜明特点。关于行政犯的入罪口径，应当结合行政制裁内容与实际效果进行综合考察。公共卫生事件刑事防控本身就是建立在行政防控基础之上的，因此罪与非罪的问题应当以行政制裁是否能达到预期效果作为出发点考虑。行政制裁无法实现控制的，惩戒性与违法行为危害性不匹配的，应当考虑通过刑事责任实现制裁与控制的目的。反过来说，公共卫生事件刑事防控体系应当具有“后置性”，各罪名的具体适用应当联系相关行政规范来认定行政违法行为。本文认为，与公共卫生事件相关联的行政责任规范和刑事责任规范之间的联系可以总结为以下两种：

一是存在引证关系的情况。刑法条文通过引证相应行政规范的概念与内容来描述罪状，这种关系的紧密程度不言自明。以妨害国境卫生检疫罪为例，违反《国境卫生检疫法》第20条规定，逃避检疫、隐瞒真实情况、擅自乘坐交通工具的，应当认为是“违反国境卫生检疫规定”的行为。基于客观层面的考量，如果在此基础上引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的危害结果，并且危害结果与前述客观行为之间具有刑法上的因果关系，即应当适用《刑法》第332条定罪处罚。像该条这样引证行政规范作为罪状的刑法条文不胜枚举，《刑法修正案(十一)》修改后的《刑法》第330条妨害传染病防治罪继续引证2013年修正的《传染病防治法》第4条“采取甲类防控措施的传染病”的概念,同时又引入《传染病防治法》第73条规定，增设“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理”的行为类型。

二是不存在引证关系的情况。虽不具有引证关系，但从法律制裁的角度看，仍能够与刑事防控体系形成有效衔接。以妨害公务罪为例，《治安管理处罚法》第50条第一款第(二)项规定了相同的行为类型：“阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”。二者区别在于，妨害公务罪针对的是带有暴力、威胁性质的行为，危害性更重；而违反治安管理处罚的行为可以是普通的软暴力行为。在具体适用过程中，应当严格把握阻碍国家工作人员依法执行职务的行为所具有的暴力性质。

《治安管理处罚法》第23条规定，扰乱机关、事业单位秩序，致使医疗不能正常进行，尚未造成严重损失的，应当处以行政处罚。该行政规范与针对“医闹”型寻衅滋事罪可以形成有效衔接。具体而言，在审判过程中，应以行为人扰乱医院公共秩序的结果为评价依据，评估对医疗工作造成的负面影响，决定行为人应当受到行政还是刑事的制裁。

除此之外，关于疫情期间的传谣、造谣行为也有类似的联系。《突发事件应对法》第65条和《治安管理处罚法》第25条规定了“传谣”“造谣”扰乱公共秩序处拘留和罚款的情形。这与《四部门意见》中描述的疫情期间“传谣”“造谣”引起公共秩序严重混乱的，直接以寻衅滋事罪、制造传播虚假信息罪定罪处罚的内容难以明确区分。可以理解的是，重大传染病疫情响应机制启动后，社会公众因封闭状态会产生恐慌，此时散布、谎报虚假险情疫情信息的危害性显著高于正常生活状态，将其直接认定为犯罪行为并定罪处罚顺应了严惩的刑事政策。但是在疫情常态化的后期，上述现象中行政法与刑法之间的冲突仍然需要厘清。根据行为有无危害及危害程度的不同，依次按照《突发事件应对法》第65条、《治安管理处罚法》第25条、寻衅滋事罪、制造传播虚假信息罪的顺序，进行不同轻重程度的制裁。

总而言之，不论是内容上存在引证关系，还是在形式上存在衔接适用的联系，刑事防控都应当遵守“后置性”，发挥自身对行政规范的补充作用。随着疫情常态化，行政规制模式和治理经验会不断完善和积累，凡是通过行政处罚足以实现制裁目的的，就应当考虑让刑法评价做出无罪处理。相反，若与行为危害性相比，行政规范的评价和制裁明显不能达到惩戒效果，就应当继续适用刑法评价路径考虑入罪问题。

(三)厘清重要的刑事违法评价要素

尽管《刑法修正案(十一)》对甲类传染病的法定禁锢进行了修改，但《刑法》第330条仍然存在需要解释的地方。将“有传播严重危险的”这一文义所指代的具体危险作为犯罪构成要件内容时，应当如何解释并适用到现实生活的问题值得商榷。有文章指出，这需要专家鉴定委员会作出结论[20]，但在面对突发多变的重大传染病时显然不能满足抗疫实际需求。江苏省高级人民法院曾发布相关文件提供指南，认为行为人造成共同生活以外的多人被隔离进行医学观察的，属于“有传播严重危险的”。有文章指出防疫措施不能直接等同于客观危险，在具体个案中判断“有传播严重危险的”应当坚持综合考虑各种因素。本文认为，在综合案情判断的过程中，应当着重通过类比的方式进行实质解释。“有传播严重危险的”属于具体危险状态，既然能够和“引起甲类传染病传播”或者“引起准甲类传染病传播”同时规定为犯罪构成要件，那在客观上具有的危害性应当是相当的。以此次疫情为例，病毒的潜伏特性使人们无法立即得知病毒已经被引起传播的实害结果。在此种情境中，有引起病毒传播严重危险是一种高度盖然的状态，在客观上具有同等的社会危害性。除此以外，关于“后果特别严重的”这一加重处罚要件也有相同的问题。由于“后果特别严重的”情形应当判处七年以下有期徒刑，多数学者认为该罪的行为人主观认识为过失。但本文认为这种说法值得商榷，不论是传统刑法理论的主观罪过还是德日三阶层理论中的主观责任都不是以法定刑轻重作为划分依据的。尽管加重的妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪的刑档相似，但仍然需要严格认定“引起传染病传播或者有传播严重危险”同“危害公共安全”在具体案件之中的差异，包括行为本身以及行为人主观上的“加害意思”。[21]本文认为妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪应当从两个层面进行区分：就客观层面而言，行为人的行为在客观上是否能实际支配、控制新冠病毒的传播。只有行为人对病毒传播所施加的影响力和贡献力大于病毒自然的传播能力，才应当认为行为人实施了会危害公共安全的“危险方法”。就主观层面而言，行为人是否具有控制、支配病毒传播现象并危害公共安全的认识或者认识的可能性。如果不具有这样的认识，或者根本预见不到自己控制支配病毒传播的事实，那就说明危害结果的发生是不以行为人意志为转移的。此时以妨害传染病防治罪定罪处罚，足以惩治行为人的主观恶性。

基于行政防控规范与刑事防控规范之间的紧密相接，对于公共卫生事件中失职渎职行为也可以做进一步的理解。《传染病防治法》第65—71条分别对地方政府、医疗机构、疾病预防控制机构、供采血机构、国境卫生检疫机关、动物防疫机构的主管人员和其他直接责任人员赋予更高的职务义务。上述国家工作人员未履行报告职责，瞒报、谎报、缓报传染病疫情的行为属于失职行为。疾病预防控制机构负有监测职责和保障他人信息的职责，未主动监测、及时监测，或者在监测过程中泄露他人隐私信息资料的，负有责任的主管人员和其他直接责任人员都会受到行政处分，《突发事件应对法》第63条也有类似规定。《突发公共事件应急条例》对相关国家工作人员有更为详细的行政处分条款。上述行政规范均属于调整刑法层面“失职”“渎职”行为的前置规范。在程度不足以认定为“失职”“渎职”犯罪之时，客观上类型相同的行为应当受行政法规制，以行政处分的方式实现制裁。我国涉及公共卫生事件刑事防控的公务人员失职渎职犯罪的罪名主要有《刑法》第397条滥用职权、玩忽职守罪和第409条传染病防治失职罪。尽管两个罪名的罪状与前置法之间不存在引证关系，但在认定犯罪主体刑事责任时，对行为人客观层面的犯罪行为可以前置法的行政违法行为作为参照。若失职渎职行为未达到行政违法行为的最低标准，仍坚持将行为人进行有罪认定就有违法治原则，有失偏颇。因此，在行为人需要承担行政处分责任的基础上，需要进行“二次评价”定性刑事责任。以《刑法》第409条为例，“严重不负责任”应当是以行政规范中的失职、渎职行为为基础，危害更严重的客观犯罪行为构成要素。

四、余论：制定单行刑法进一步协调刑事立法与司法

当下，我国刑法正处于积极的立法态势之中，《刑法修正案(十一)》的出台增设了部分轻罪以实现妥当的处罚[22]，更显现出我国刑法变革的新气象。究其本质而言，该现象是以传统刑法理论为基础，汲取德日刑法理论精华，立足于风险社会的时代背景，在法益精细化发展趋势下应运而生的立法走向。自2003年以来，短短18年内我国经济、法治社会发展已经遭受两次重大传染病疫情的重创。新冠病毒疫苗的成功研制，预示着此次疫情终将成为过去式。但它同时也警醒着世人，重大传染病疫情在未来或将成为常态，公共卫生事件刑事防控法治建设势在必行，犹如箭在弦上，刻不容缓。本文认为，可以考虑制定单行的公共卫生刑事防控法，以便在立法层面明确相关内容的罪与罚，进而也为疫情期间的刑事司法提供明确指引。科学立法是公正司法的行动指南，只有明确立法体系的层次性、针对性、可操作性，才能保证在司法过程中导向明确、精准适用。司法解释紧紧依附于公共卫生刑事防控法，通过司法解释结合立法内容二元完善刑事防控法治建设。[23]贯彻法教义学的基本理念，拉近刑事规范内容同疫情防控实际的距离，力求应然与实然统一。公共卫生刑事防控的指导性案例要紧紧依托于司法解释，统一刑事诉讼程序具体操作步骤，统一办案人员的正确认识，追求实体与程序统一。全方位、多角度完善刑事立法与司法层面的协调，提前为未来疫情等公共卫生事件的发生做好准备工作。[24]只有这样才能以不变应万变，避免临时“立法”与慌乱“执法”。

注释：

①司法解释主要指2003年《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“2003年《解释》”)；指导意见即2020年2月10日《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(下称“《四部门意见》”)；相关典型案例则包括《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例》《人民法院依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例》，这些案例均在实际司法审判过程中起到了指引作用。

②当下，我国刑法理论正在经历以传统四要件评价体系为基础吸收德日刑法三阶层理论的变革之中。此处的“法益”一说来源于德日刑法理论，与四要件体系中的“犯罪客体”有异曲同工之处。本文均以“法益”一词进行描述，也可以理解为犯罪行为的“客体”。

③目前，“过失说”是通说。如贾宇、刘宪权、陆旭等持“过失说”的观点；陈兴良、欧阳本褀等持“故意说”的观点；李晓明等持“混合过错”的观点。

④参见《人民法院依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例(第三批)》。