民法典第1182条获利返还制度的解释与完善

王啊涌，周晓冬

获利返还（disgorgement damages）是指行为人侵害他人的合法权益并以此获利，被侵权人可以要求返还该获利[1]。获利返还的出现，是随着社会经济的不断进步而出现的新情况：当发生财产权受到不法侵害的情形时，一旦出现该财产被使用、利用的情况，那么被侵害人的损失数额往往难以确定。相反，在这种情况下，侵权人的得利常常容易计算，其获利相对容易得到证明。实务中也经常发生一方因侵权而获利但是被侵权人难以证明其损害大小的案件，学界一般将此类案件称之为“受益型侵权”[2]。

我国于侵权责任法中首次引入了获利返还制度，侵权责任法第20 条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。”我国民法典于侵权责任编中延续了获利返还的规定，其第1182 条载明：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”

虽然民法典吸收了侵权责任法第20 条的立法经验，但二者实则确立了不同的损失赔偿规则。不管二者差异如何，获利返还制度的确立和延续都能够有效震慑、扼制侵权行为，并对被侵权人的损失予以公平救济，具有十分重要的现实意义[3]56。然而，法律未经解释不得适用，民法典第1182 条要想真正发挥功效，则必须对其关键要素进行妥当解释，否则极容易造成适用上的混乱。鉴于此，本文将对民法典第1182 条有关获利返还制度的一些重点问题予以探讨，并求教于学界同仁。

一、获利返还制度的应然功能定位

依据侵权责任法第20 条所述，其确立了如下规则：若侵犯人身权益导致的财产损害可以计算，则按此数额确定赔偿；若被侵权人损失难以计算，而侵权人因为侵权而获利的，则该获利可以视为损害，以此数额进行赔偿。与此不同的是，根据民法典第1182 条，确定的赔偿方式的顺序为：实际损失赔偿与侵权所得赔偿并列为第一顺位，由被侵权人自主选择最能弥补损害的方式；随后是双方协商确定赔偿数额；最后，若双方无法达成协商一致，则由人民法院自由裁量。

对比发现，立法者在观念上有了一个巨大的飞越，认为获利返还赔偿独立于侵权损害赔偿，二者之间并无适用上的先后顺序，被侵权人被赋予了一定的选择权。其中道理也不难理解，随着社会经济的飞速发展，侵害人身权益的方式手段层出不穷，侵权人对他人人身权益的非法侵害往往能收获高额收益，若依然沿用侵权责任法所规定的赔偿顺位，往往容易导致被侵权人处于不利地位，侵权人反而可以凭此合法保有非法所得，这岂不荒谬？民法典第1182 条取消了上述顺序，让被侵权人可以自由在受到的损失和对方所获利益中选择，体现了获利返还请求权之于侵权损害赔偿的独立地位。但是，除去独立于侵权损害赔偿，获利返还制度的独立价值还远不止此。笔者认为，获利返还是独立于不当得利和无因管理制度的返还救济，以下分述之。

（一）获利返还独立于不当得利

从制度母国来看，英国返还法被分为两个大类：不当得利返还及不法行为返还。前者的诉因是不当得利，后者则是不法行为。而我们从本文之初的定义可以得知，这里所讨论的获利返还绝非基于不当得利产生，而是基于不法侵害行为产生，这里的不法行为一般包括违约、侵权以及违背信义义务等，所以从制度起源考察可以得出获利返还不是用于救济不当得利的制度[4]。

从制度本身考察，不当得利的返还原因是依照“归属理论”，即从衡平的角度考量法益的分配，即出现一方无法律原因而获利导致另一方因此而受损时，那么该种获利是不公平的，应当予以返还；获利返还的理论依据则是“违法性理论”，它的出发点是因为义务遭到了违反，因此被侵害人的合法权益应当得到保护，甚至有可能被侵害人并无损害[5]。此外，不当得利的构成要件之一是要求一方获利与另一方遭受损害这二者之间存在因果联系。反观获利返还，却并无此要求，若一方并未遭受损害或损害与获利之间并无直接因果关系亦得适用。最后，从返还的利益范围来看，不当得利所应返还之利益为原物和孳息，本就应当归属于原权利人，其所生效果为恢复至未获利之前的法益状态；获利返还中返还之利益包括了利润，从其产生原因角度考虑，并非起初就应当由被害人享有，而是由于侵害行为所产生的且归功于侵害人的劳动，若无该侵害，则返还之利益亦不存在。

依据上述分析，无论从制度起源考察，抑或从二者本身特点的比较，获利返还均不应纳入不当得利体系中。

（二）获利返还独立于无因管理

事实上，德国亦有以无因管理应对获利返还之情形[5]。我国学者据此提出，对于侵权获利返还可以采用“不法管理”之手段予以解决，准用“无因管理”之规定。此路径的直接证明，是台湾地区“民法”第177 条第2 项，即明知为他人事务而为管理，准用无因管理之规定。但该路径存在一定的问题。一方面，从制度目的考量，无因管理中管理人之所以从事管理行为，其目的是自愿维护他人利益。法律承认此制度是为了使管理人不会因其管理行为而受损，从被管理人角度出发，其因此利益不致受损，故法律不会给予负面评价。简言之，无因管理的目的是维护公平正义，维护公序良俗[6]。而不法管理适用似乎背离了制度初衷，未免产生张冠李戴之感。另一方面，有学者指出，对于侵权获利返还适用无因管理制度，只能是类推适用，未彻底解决正当性问题[7]。其理由在于，台湾地区的路径是修法后采用不法管理之返还，类推适用了无因管理之规定。基于不法管理，明知是他人利益而为自己所管理的，负返还之责当无疑义。但是，从我国现行法律规定来看，无论是民法通则第93 条还是民法总则第121 条，均只规定了正向的无因管理，并无不法管理之规定。司法实践更加证实了上述观点。依笔者在北大法宝的检索结果来看，以“无因管理”为关键词共找到民事案例158771 篇，其中所有权纠纷判决86 篇，并未发现类推适用无因管理的既有判例，因此可以证明我国法院也并无准用无因管理的裁判传统。

此外，从不法管理的要件角度考量，其需要不法管理人明知是他人事务而故意为自己利益而管理，若其基于过失发生了管理他人事务的情形，则无法构成不法管理；而获利返还并不要求加害人有故意，过失亦可以发生获利返还，所以若适用不法管理吸收获利返还，事实上提高了获利返还的门槛。

（三）获利返还是一项独立的救济制度

笔者认为，第1182 条所指的获利返还应被视为民法典上一项独立的救济制度。质言之，其既不同于侵权损害赔偿，又不同于无因管理返还，亦不同于不当得利返还，实际上它处于三者救济手段的交汇地带，这种独特的性质为其作为独立的民商事救济制度提供了基础。该制度最大的优势在于，其赔偿范围并不限于受害人的损失或逸失利润（并且该损失通常还难以计算或证明），而是建立在侵害人所获的利润之上，符合禁止不法行为人获利之一般法理。

此种主张并非特立独行，德国民法学界亦有此呼声。在德国民法中，存在许多请求权基础可以产生获利返还，从公因式角度来说，获利返还符合抽象出来成为一般救济手段之可能。例如，瓦格纳教授即认为可以在德国债法总则中新增一款，被侵害人可以据此请求侵害人返还全部获益而非损害赔偿，并删除不法管理之规定[8]。学者库奇奥也指出，获利返还制度处于侵权损害赔偿和不当得利赔偿的过渡地带，应视为具有特殊功能的请求权[9]。可以作为印证的是，德国当前司法实践也广泛运用获利返还制度，将其用于应对侵权所生的获利返还[10]。

二、获利返还制度的规则解释与漏洞填补

对第1182 条所确立的救济规则，理论上尚存争议，而规范性质的定性往往会带来适用范围等诸多限制，因此笔者有必要对此予以澄清。全国人大法工委的有关人员认为，第1182 条属于确定侵权损失的方法：“……对于侵害他人人身权益如何计算财产损失作了较为具体的规定。”[3]54他们认为，本条并非构建了独立的请求权制度，而是在侵害人身权益造成财产损失时，出现了侵权损害赔偿和不当得利请求权的竞合，最终以法院酌定收尾。不过学界有不同看法，例如王利明教授认为获利返还应属独立的债的类型[11]，因而被侵权人享有获利返还请求权。因此，民法典第1182 条规定了独立的获利返还请求权，而非实际损失赔偿、侵权所得赔偿和法院酌定赔偿的渐次展开。笔者赞同王利明教授的观点，认为获利返还是一项独立存在的救济制度。因此，本文将依据第1182 条的文义表述，试图勾勒出获利返还制度的规则轮廓，并对法条中可能缺失的某些要素予以填补，从而呈现出具体明确的获利返还救济规则。

（一）一般要件

如果严格考察本条内部构成要件，应认为民法典确立了要件齐备的获利返还请求权，而非简单的请求权竞合。本条开端表明，“侵害他人人身权益造成财产损失的”，不难发现其符合民法典第1165 条规定的承担侵权责任的一般规则。因此，本条的归责要件可以被归纳为：侵权人实施侵权行为、侵权人具有过错、被侵权人受有损失、侵权行为与损失之间具有因果关系。其看似与侵权损害赔偿请求权构成要件一致，却不能直接归入其中，因为本条规定的法律后果与损害赔偿请求权并不相同，而是将侵权损害赔偿与返还获利予以融合，赋予了被侵权人自主选择的权利，由其根据实际情况选择最为有利的赔偿方式。

从获利返还产生的效果来看，并非如立法者所言，发生不当得利性质的返还。不当得利是一方无法律上的原因受有利益，致他方受损害，其效果为受损人就其损失范围内享有不当得利请求权[12]。然而民法典第1182 条赋予被侵权人收回侵权人得利的权利，这就导致在损失与获利相当的情形下，看似发生了返还不当得利的效果。但当被侵权人的损失较小、而侵权人的获利较大时，被侵权人可以超越自身的损失范围剥夺侵权人的获利，此时就绝不是不当得利返还了。显然，获利返还具有很强的惩罚性赔偿的意味，也符合立法者意图达到震慑侵权行为的效果。

由上观之，法工委所言损害赔偿请求权与不当得利请求权竞合这一说法恐怕没有准确描述第1182 条的规范性质，事实上本条显然建立了一个结合侵权损害赔偿的归责要件和不当得利返还效果的新型请求权规范。正如卡纳里斯（Canaris）教授所言，“在不当得利法与损害赔偿法之间存在一个中间过渡地带”[13]，损害赔偿与不当得利之间产生了奇妙的化学反应，而这化学反应的最终产物正是获利返还请求权。

（二）适用范围

从第1182 条的表述来看，侵权获利返还的适用情形为侵害人身权益导致他人财产损失。这里需要解决的第一个问题是，“人身权益”的外延应当如何界定？对于该“人身权益”的定义，学界存在争论①由于本条规定沿袭自侵权责任法第20条的立法经验，因此本文在规范讨论时会纳入学者对第20条的评价和看法，特此注明。：有观点认为，此种“人身权益”仅指人身权即所谓的人格权与身份权[14]；有另外的观点提出，此种“人身权益”并非局限于普通的人身权，而亦应涵盖知识产权[15]；还有观点提出，应当将该“人身权益”限定为人格权益[16]。笔者以为上述第三种观点更符合第1182 条之文义解释。知识产权作为一种特殊的财产权类型，虽然其涉及一部分的人身性质的权利，但是严格来说其主要还是突出权利的经济效益和价值，因此并不能视为人身权。同时，由于身份权一般包括配偶权、亲权、亲属权等，此种身份利益即使被侵害，侵害人一般也不具有获利的目的，并无必要采获利返还予以救济。除去上述讨论，本条亦无法适用于财产权益受到侵害的情形，盖因人身权益中仅包含人格权、身份权及其他相关权益，无法扩张至财产权益。

即使将人身权益限定于人格权益，对于人格权益仍需做更为明确的解释。什么样的人格权益在遭受侵害之后，还会导致被侵权人的财产损失，并且还得以适用获利返还的救济？第一，对于侵害他人物质性人格权益所造成的损害，一般难以适用获利返还的救济，例如侵害生命权、健康权、身体权等。侵害此等人格权益的确会造成财产损害，例如人身遭受损害后，被侵权人需要支出相应的医药费、营养费抑或丧葬费等合理费用，此外还可能包括因受侵害而导致被侵权人误工或不能劳动损失的预期收入。但这些损害采用一般侵权损害赔偿即可，并不能触发获利返还，其理由在于：一方面，侵权人实施侵害行为，无论是故意还是过失，其目的并非获利或故意造成被侵权人财产损失，实际上，上述类型的人格权益背后往往也无经济价值可言，所以获利返还的惩罚性便无从谈起，一般侵权救济足以实现保护；另一方面，被侵权人因此遭受的损害往往可以直接计算，诸如护理费、交通费、辅助器具费等均有明确的计算依据，而侵权人也并无获利数额可以被剥夺，所以并无被侵权人选择救济方式的空间。

第二，对于侵害名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权等非物质性人格权益，才可能适用获利返还的救济。这一点在学术界尚存争议，有观点认为侵害非物质性人身权益不会造成财产损害，只得借助精神损害赔偿予以救济[3]55。关于该问题，我们以最常见的肖像权为例，一些明星或知名人士的肖像权往往具有极高的经济价值，若基于商业目的意图使用其肖像，则需要和该明星或知名人士签订适当的肖像权使用许可协议，支付一定的对价。如果使用方未经本人同意，擅自使用其肖像用于商业宣传或其他商业目的，则必然会影响本人基于其肖像权可以获得的财产利益，构成了对其肖像权的不当侵害。显然，侵害非物质性人格权益可以造成财产损害，这种损害既包括被侵权人因此支出的必要费用或可得利益损失（维权费用、商业机会等），也包括侵权人通过侵害人格权益所获经济利益（如销售数额或节省的广告费用）。二者均应认为属于被侵权人的直接财产损失，在取消了赔偿方式先后顺序的情况下，可以基于获利返还进行赔偿。事实上，最高法在《精神损害赔偿司法解释》第10 条中也早已明确，侵权人的获利情况是进行赔偿的重要考量因素，其理由就在于侵权人在侵害非物质性人格权益时目的十分明确，就是要非法利用被侵权人的肖像权、姓名权等非法获利，故其获利即应被视为被侵权人所受有的损失予以剥夺，既实现了对被侵权人的损害救济，亦可凸显获利返还对该类侵权行为的威慑、阻遏作用。

（三）主观状态

获利返还制度在实际运用时，还有一个关键的问题是对主观状态的判断，是否需要侵权人主观存有故意才可适用？还是适用侵权责任的一般要件，故意过失均可？第1182 条没有给出明确的答案，因此需要进一步解释，以求科学适用获利返还救济。笔者认为，对于主观要件的考察离不开对制度目的的分析，我们需要结合侵权损害赔偿与获利返还分析二者立法目的上的差异，从而判断二者主观要件上应否存在不同。

侵权损害赔偿的目的在于填补被侵权人的损失，恢复到被侵害前的状态。获利返还虽同样具有此项目的，但却并未裹足不前，其兼具了威慑和遏制侵权行为的立法意图。可以说，获利返还制度天然地体现了很强的惩罚性。既然一般侵权赔偿责任的意图是填补损害，那么也就并无必要区分侵权人的故意或者过失，只要其客观上对被侵权人造成了损害，就应当承担损害赔偿的责任。由此，一般侵权责任的归责要件采过错原则，包含故意和过失两种主观状态，前者为明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，后者则是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因疏忽大意而没有预见，或是轻信能够避免[17]678。从故意与过失的内涵来看，显然故意具有更强的主观恶性，因此其往往也会受到更多的非难，这一点在刑法领域表现得尤为明显。前田雅英教授指出，与侵害相同法益的故意犯相比较，过失犯的实行行为危险程度更轻[18]。因此一般从定罪的角度看，许多行为需要证明行为人的故意才可成立犯罪，而有些犯罪则只需存在过失即可，但总体而言故意犯罪数量多于过失犯罪；从量刑看，刑法上的故意犯罪量刑也往往与过失犯罪不同，犯罪中具备故意的量刑一般重于过失犯罪。刑法的态度可以给我们直接的启示，故意与过失相比，更应受到谴责和负面评价。事实上，我们的民事立法中也贯彻了这一理念，无论是精神损害赔偿还是产品责任的惩罚性赔偿，都将故意或者恶意视为赔偿数额的重要考量因素。同样地，域外法亦认为惩罚性赔偿一般只能适用于故意所生的侵权行为[19]。

因此笔者认为，就第1182 条而言，若发生侵害人身权益导致财产损害的，若采一般侵权损害赔偿救济，则主观要件并无特意区分的必要，故意、过失均可适用此种救济；若采获利返还之救济，则似有必要依据可非难性的强弱，将主观要件限定为故意，若不做此区分易生滥用获利返还之虞。事实上这样区分也与实践相符，侵害人身权益往往具有主观故意，因为人身权益具有极强的专属性，其领域界限尤为明显，侵权人的故意能够轻易得到证明。

（四）因果关系

应当注意到，民法典第1182 条的表述为“被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益”，这里实际上提出了两方面的因果关系：一是被侵权人所受损失的因果关系判断，二是侵权人所获利益的因果关系判断。在进行前者的判断时，侵权法学者提出了各类学说，但通说还是认为采相当因果关系说，即行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，要求侵权行为与侵害结果之间同时具备条件关系和相当性[20]。这种条件关系通常表现为：如果没有A 行为，就不会产生B 结果，那么A 行为就是B 结果的条件。相当性则是指这种关联到达一定的程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性[17]676。

上述因果关系的标准由损害赔偿自身的性质所决定，却不可直接套用于获利的因果关系判断上。因为侵权行为与损害之间的因果关系联结是直接的、显而易见的，但获利却并非如此。侵权人在实施侵害被侵权人合法权益的行为中，往往会加入很多侵权人自身提供的经济要素，例如劳动、支出等，而直接的侵权行为本身与获利之间通常不具备如此强烈的关联性。这种获利很可能是多种要素共同作用的结果，如果强行适用相当因果关系，对于各要素各自贡献的比例判断会十分困难，还会提高获利返还的适用门槛，弱化获利返还纠正不当获利、遏制侵权行为的衡平效果。因此，笔者认为，在判断获利与侵权行为的因果关系时，只需要采关联性标准，并且此种关联性并不需要相当的强度，需要根据实际情况灵活调整。或者说，在一个假想理性人的视角下，侵权行为与获利之间确实存在关联即可，无需过多考虑其他要素发挥的作用。被告也不能以此抗辩，从而免除其返还责任[21]。

三、获利计算规则设计中的关键要素与方法选择

获利返还制度的核心是，将侵权人的获利视为损害，被侵权人可以据此要求相应赔偿，因此该制度的核心在于被侵权人的获利如何确定。要想真正落实获利返还制度，民法典必须为该制度配备具有可操作性的计算获利的规则。若非如此，依据第1182 条的文义表述，获利返还作为第一层次的救济手段之功效则无法实现，需要降格到第二顺位协商或者法官酌定，则该制度将难以实现剥夺获利、威慑侵权行为的功能，导致不公平的结果出现。所以，在民法典可操作规则缺失的现状下，必须提出具有可操作性、契合制度目的的获利计算方式，并于立法层面加以确认[1]。

（一）关键要素：获利

在制定规则时，需要重点注意的问题主要是对获利的解读。一方面，需要确定获利的性质。笔者认为此处获利应当着重强调积极获利，即侵权人通过自身的行为借助被侵权人的权益收取利益。这就与不当得利中的获利产生区别，获利返还中的获利应被视为扣除成本后的利润。其理由在于，虽然获利返还具有一定的惩罚性，但是对侵权行为的惩罚并不意味着被侵权人可以收获意外利益。获利返还惩罚的是侵权人不当利用他人人身权益从而获利的行为，但是被侵权人自身若想同样实现人身权利带来的财产价值，则也需要支出相应的费用，如果不扣除成本，反而变成了被侵权人凭空获利，则会构成对禁止得利原则的违反，也不符合商业行为的一般规律[22]。德国学者舒尔茨提出，应当依据不同经济要素（商品、版权、劳动力、企业等）的比重公平分割所获利益，并据此分配[23]。另一方面，需要准确描述获利的内涵和外延。一定要明确该获利源自侵权人以行为利用他人合法权益所得，存在侵害行为，并且此处的获利可能表现为财产的积极增加，也有可能表现为侵权人的财产并未消极减少。例如，侵权人非法将某明星的肖像权用于广告宣传，即使出现侵权人并未获取实际产品收入的情形，但其本应支出相当数额的明星代言费用却因侵权行为而未支出，此时该种费用的减少亦应被认定为获利。

（二）计算方法：全部计入

在具体计算时，笔者注意到，当前的一大难题是如何准确框定应当返还的获利数额。民法典第1182 条给出的方案是实际损失与获利数额选择其一，但仍然没有逃出循环解释的怪圈。域外法中已经形成的较为成熟的计算方法或许可以给我国的规则设计提供宝贵的经验。

在各国司法实践中，大致有两种通行的计算方式：其一是全部计入法，即将行为人借助其实施的侵权行为所获全部财产一并计入获利的数额；其二是拟制的许可使用费，是指将获利拟制为在通常情形下行为人若想正当使用被侵权人的合法权益所应当支付的授权费用。例如，德国就将拟制的许可使用费与获利返还并列，属于独立的赔偿标准[16]222。笔者认为，第二种计算方法似乎对当事人提出了过高的要求，侵害人身权益导致财产损害本身数额便难以估量，若当事人抬高自己人身权益的财产价值，最终又会滑向无法协商从而法官酌定的深渊。不过，拟制的许可使用费倒更像是裁判规则，可以被纳入法官酌定考虑的要素中，毕竟与当事人相比，受过专业法律训练的法官能够较为公正公平地设想一个一般理性人在该情况下所要求的授权使用费用。因此，我国宜采用第一种方式，此方式更容易计算，能够有效便利当事人计算获利数额，从而进行获利赔偿。不过仍然需要重点强调的是，在采用第一种方式计算获利时，所得结果仅仅是初始性的，在最终确定赔偿数额时，需要将侵权人付出的劳动、费用等成本以及其不依赖他人权益所获的利益予以扣除，剩余部分才可以纳入获利数额的计算中。

结 论

获利返还是一项重要的返还法制度，其含义为行为人侵害他人的合法权益并以此获利，被侵权人可以要求返还该获利[1]。我国于侵权责任法第20 条首次规定了侵害人身权益导致财产损失的获利返还救济。在此基础上，民法典第1182 条吸收了上述立法经验，取消了获利返还与损害赔偿救济的顺序限制，可谓跨出了历史性的一步。但我们也应当看到，民法典第1182 条的规定仍然过于简单和笼统，存在许多需要继续解释和完善的地方。

第一，从民法典第1182 条与侵权责任法第20 条的文义表述的变化来看，其凸显了获利返还是一项彰显公平的独立救济制度。民法典第1182 条取消了以前侵权法中规定的适用顺序，让被侵权人可以自由在受到的损失和对方所获利益中选择，体现了获利返还请求权之于侵权损害赔偿的独立地位。但笔者认为，除去独立于损害赔偿，获利返还制度还独立于不当得利和无因管理。实际上它处于三者救济手段的交汇地带，这样独特的性质为其作为独立的民商事救济制度提供了基础。该制度最大的优势在于，其赔偿范围并不限于受害人的损失或逸失利润（并且该损失通常还难以计算或证明），而是建立在侵害人所获的利润之上，符合禁止不法行为人获利之一般法理。

第二，关于民法典第1182 条的规范性质，笔者认为其并非简单的财产损失的计算方式，而是创设了独立的获利返还请求权。其与损害赔偿请求权、不当得利请求权效果不同、构成要件不同，事实上民法典第1182 条建立了一个结合侵权损害赔偿的归责要件和不当得利返还效果的独立请求权规范。

第三，民法典第1182 条所表述的适用范围局限于人身权益，学界对此颇有争议，但笔者认为此处的人身权益应当被明确为人格利益。因为知识产权严格来说是混合型的权益，主要突出经济价值，同时身份权被侵害一般也难以发生财产权益受损。此外，需要进一步明确的是，获利返还一般难以适用于侵害物质性人格权益的救济，而是主要在侵害非物质性人格利益的救济中发挥作用，其典型例证为侵害肖像权所生的获利返还救济。

第四，在适用民法典第1182 条进行获利返还救济时，应当将主观要件限定为故意。一般侵权赔偿责任的意图是填补损害，那么也就并无必要区分侵权人的故意或者过失，只要其客观上对被侵权人造成了损害，就应当承担损害赔偿的责任。但是，获利返还具有强烈的惩罚性色彩，而惩罚性赔偿一般只能适用于故意所生的侵权行为。所以，如果要采用获利返还进行救济，则有必要依据可非难性的强弱，将主观要件限定为故意。

第五，民法典第1182 条蕴含两种因果关系：一是被侵权人所受损失的因果关系判断，二是侵权人所获利益的因果关系判断。前者依通说采相当因果关系说，而后者则只要求获利与侵害行为之间有关联性，且该关联性在不同场合需要灵活调整。

第六，要想真正落实获利返还制度，民法典必须为该制度配备具有可操作性的计算规则。一方面需要确定获利的性质，必须是行为人通过积极行为获利；另一方面要准确描述获利的内涵和外延，获利可能表现为财产的积极增加，也有可能表现为侵权人的财产并未消极减少。我国宜采用全额计入法，将所有收益全部计入获利，此方式可能更容易计算，能够有效便利当事人计算获利数额。不过仍需明确的是，在计算时仍然需要减去行为人支出的成本等，避免被侵权人意外获利。