论我国外观设计专利的新颖性和创造性

刘 炜

（烟台市知识产权保护中心，山东 烟台 264003）

自从我国第一部专利法实行以来，外观设计一直受到我国专利法的保护。由于外观设计的发明性和实用新型技术在创新上有明显区别，外观设计的形状、颜色、图形更容易被公众模仿和复制。与此同时，在原创性和创造性条件下，专利需要实质审查，由于专利法的法律稳定性不高，法律权威性不强，因此有争议，本文的主要目的是解决专利新颖性和创造性条件在司法实践中的适用问题。

1.外观设计专利制度概述

1.1 外观设计的含义

我国现行专利法第二条第四款明确规定设计专利是具有形式美感的设计类型，包括产品外观的美感、产品组合美感、色彩美感、形状美感等，其美感适应工业应用的新设计方法。而从内容上看，符合我国专利法的外观设计就必须要具备三个要素：必须附着在有利于工业应用的产品上；必须要具备色彩、形状、图案等设计要素；外观必须要给人以美感。

1.2 外观设计专利制度的价值

在如今这个电子技术飞速发展的时代，产品的内部功能结构普遍趋向于小型化和实际化。人们已经意识到，使用外部设计是成功地将商品批量生产与个人需求多样化相结合的一种重要方式。而与技术突破所需的成本和时间相比，外观设计具有投资少，效果快的优点，并且在促进经济和工业发展中起着越来越重要的作用。因此，外观设计专利保护制度得以迅速建立和发展。

如果国家没有对设计实施有效的保护措施，那么设计师或组织将不会因为模仿，修补和其他行为而受到适当的奖励，这些行为势必会影响到企业的发展并且会减少公民或组织在设计创新中的活动。而与之相反的是，建立外观设计专利制度可以使外观设计在法律上获得相应的专利权，并且授予专利权人专利使用和实施的垄断权是设计者获得利益的重要保证措施，但是这种垄断行为并不同于其他垄断行业的行为。由于其存在的外观设计专利制度，使外观设计专利在时间上受到限制， 经过一段时间后，该专利将会被自动放弃并成为一个公众所熟知的项目，而从长远来看，这将有利于公民大众的利益。因此，建立外观设计专利保护制度是非常有必要的，同时也是实现个人利益与社会利益之间的平衡，以及促进创新行为的重要工具。

2.新颖性条件的应用

2.1 新颖性条件的抉择

2.1.1 对混合新颖性的条件分析

首先，设计专利的新颖性条件变了，并没有直接提高专利的质量。新颖性条件是由国家立法者根据国家的实际情况确定的，并不是绝对的概念。设定条件的水平取决于很多因素。例如，经济，政治，法律和地理条件，一般说来，这是国家的根本利益。其次，法制建设一方面要注重法律逻辑，另一方面要注重与社会现实的需要相结合，创造了比绝对新颖条件和混合新颖条件都处于完全开放的竞争环境中，中国的专利制度已经建立了三十多年，专利法的发展水平也有了很大的提升，但是与一些专利法相对发达的国家相比，大多数高新技术专利已经被其他发达国家占有或使用，而到目前为止创新条件的范围正在向世界范围内扩展，因此，其面临的风险性和竞争性是显而易见的，然而一些具有专利优势的跨国公司并不急于通过专利申请披露其设计理念，而是在严格的控制披露范围，以根据市场的变化情况使设计分批进入市场，以此来获取更高的利润。最后，绝对新颖性的存在将增加我国专利侵权或专利诉讼证明的困难程度。而我国设计专利的绝对新颖性的适用条件，将使域外证据的适用成为我国评价国际专利诉讼的必要途径。根据我国现行的证据制度，必须经过中国公证人和中国领事馆的认证才能进行域外证据的使用，但由于域外证据的使用方法相对来说比较复杂，同时也增加了保护专利权人合法权益的成本。

2.1.2 对绝对新颖性条件的分析

一是绝对新颖性条件扩大了对修改设计新颖性条件的范围。在借鉴国内外现有的外观设计的基础上，来确定我国外观设计专利是否具备了新颖性条件，利用以往混合合成的条件，对国外公开使用而国内尚未公布的设计进行简单的复制和组合，在国内申请设计专利，使我国设计数量稳步增加。

二是从专利法修改前后的专利授权变化看，外国已为公民众所周知的设计，在我国因不缺乏新颖性条件，并以此来申请专利的现象大范围的减少了，然而由于我国缺乏相关的法律依据，我国的企业不能宣告外国设计专利无效。其次，绝对新颖性条件的确立不仅保证了我国外观设计专利事业的发展，而且对于突破外资企业在我国设立的专利壁垒也在发挥非常重要的作用。

三是绝对新颖性条件完全符合了全球设计专利的发展趋势，而绝对新颖性的确立也扩大了我国著名设计的范围，虽然外观设计专利的“独创性”要求非常之高，但确实也符合了中国设计体系和全球专利体系的标准要求。

2.2 外观设计专利的抵触申请

2.2.1 抵触申请的法律规定及法理分析

为了提高我国设计专利的新颖性条件，坚持在新颖性条件中对绝对新颖条件的判断标准外，还增加了一项关于设计专利“抵触申请”的规定。

首先，抵触条款既保护了专利的合法权益，又保护了专利的专有权；其次，违反申请条件提高了企业和公民的创新能力，因此确立了违反申请条件的目的是保护专利权人的合法权益，防止专利权的重复授权，它是对当代外观设计新颖性条件的增加和补充，是对公共交换权的保护，并且完全符合了我国专利法的立法目标和专利权行使的法律依据。最后，对违反申请要素的专利申请文件或者公布的专利文件的披露，限制了专利申请人授权其他专利权人未申请保护的权利报告、附图等部分的行为，保护了公共利益。

2.2.2 外观设计抵触申请的适用范围问题

目前根据我国现行的专利法规定可知，在发明和实用新型专利申请中对于抵触条款的适用范围仅限于以前的发明和实用新型专利的申请，而外观设计专利的申请仅限于与先前的专利申请进行比较，本发明受实用新型和外观设计专利的保护。而本实用新型的发明和专利申请的保护目的是一种新的技术方案，其受到权利要求书的限制。首先，根据专利法中包含的公共保护原则可知，发明和实用新型的专利申请必须受到保护。在使用相互矛盾的申请条件的情况下，应当公开所有的申请文件；其次，伴随着我国网络技术的飞速发展和信息渠道的多样化，以及建立我国专利市场和专利标准化服务的明确要求，使这些开放的申请文件易于进入公众视野，成为知名度很高的设计。因此，如果将相冲突的设计申请条款局限于现有的专利申请文件进行比较，就会违背事实，从而导致专利权的质量下降。

3.创造性条件的适用

3.1 创造性判断主体的重新界定

在专利法第四次修改后，一些设计也受到了专利法的保护，其外观设计专利是否符合创造性要求的审查将会变得更加的严格，而普通消费者将更是难以满足某些创意要求。首先，对于普通消费者而言，他们是基于对产品的总体认识，特别是对于一些对整体视觉效果影响没有太大变化的创意设计；其次，随着产品的精致化和实用性的不断发展壮大，符合产品技术要求的功能性设计本不应属于我国设计立法的保护范围，但由于产品的形态和图案的变化，普通消费者能够拥有专利权的做法与功能设计、设计排除、保护范围规定相矛盾。因此，一般消费者不宜成为判断我国设计专利的主体。

就外观设计专利的新颖性和创造性的判断主体而言，多数专利主体已采用其他的判断主体，而我国却一直把“普通消费者”作为主体，这种为创造外观设计专利的条件而选择判断主体的方式，不利于我国外观设计专利的可持续发展，与此同时，目前对我国外观设计专利申请项目许可条件的实质性审查并没有完成，而且审查人员的素质并不能满足产品专业性的要求与设计师的要求。

3.2 创造性条件判断方法的进步

我国外观设计专利创造性判断的现行方法显然不能满足对某一创造性外观的判断。设计的创意部分可以简单说明，但是用文章来说明整个设计理念就很难完成。 例如，用于用户界面设计的专利申请就只能使用文本来进行描述位置，形状，布局和其他设计特征等，而不能说明具体设计保护的所有内容。因此，作者建议申请人可以在图片或照片上用虚线画出自己的创意设计，其他没有明显区别的设计可以用实线保留，这样，就可以从整体上更加清晰地表达外观设计专利申请人要保护的创造性设计。在简要说明中附有书面说明，不仅节省了审查时间，还提高了申请人对其申请的外观设计专利范围描述的准确性，便于公众理解和接受。

4.对新颖性和创造性的建议

4.1 坚持绝对新颖性标准

就我国而言，专利质量低下是中国不能成为全球专利强国的主要原因，而绝对新颖性的发展提高了中国外观设计专利的许可门槛，与国外相比，尽管修改设计专利新颖性条件的时机不同，但面对日益复杂的国际竞争，绝对新颖性条件逐渐成为设计专利新颖性条件的统一标准。中国企业在设计专利开发方面不存在制度缺陷，这使得我国的设计专利具有制度保障。因此，在提出扩大设计申请抵触条款的范围时，我国修改了现行专利法第二十三条第一款，允许发明、实用新型和外观设计之间的项目抵触请求，也就是说，在申请日之前就同一发明或者实用新型的外观设计向国务院专利行政部门提出申请的单位或者个人，应当将其记载在申请日或者申请日之后公布的专利文件中。

4.2 完善创造性条件判断的规定

设计创意条件的判断主体应是一般消费者，并着重对整个产品的创意设计进行判断。然而，广大消费者的主要选择显然不能满足某些设计创作条件的判断。与一般消费者相比，更容易把握外观设计创新的关键点，更准确地考察外观设计专利的创新条件。在当今日益功能性健全的产品中，产品的外观设计变得越来越复杂和多样性，而熟悉产品的用户不仅可以识别到产品外观的整体变化，还可以识别出产品外观设计的部分改进，排除部分功能设计，更符合产品发展和外观设计专利保护的需要；关于外观设计专利创造条件的判定方法，《专利审查指南》载明：项目专利申请中提交的照片、图像，应当作为审查外观设计专利创造条件的直接依据。然而，由于我国某些设计缺乏保护，申请人提交的是产品的整体设计图，而照片中难以明确显示某种设计的创意性，对产品的部分创意设计没有特别标注，这不利于保护专利权人的合法权益，也使得外观设计专利侵权案件的审理更加困难。因此我们建议使用虚线和实线相结合的方法将要被保护的部分图案内容与现有图案分开，指明申请人受专利保护的对象。如果设计专利在专利侵权或无效的情况下符合创造性的要求，则审查的有效性将得到提高，笔者并不同意《专利审查指南》中对产品设计“关键要素”的比较方法，由于我国的专利法已经修改了三次，使得设计专利的新颖性和创新性环境不断的改善，而产品设计审查部门仅限于产品的易于查看的部分，这样就明显增加了企业和社会创新的难度，而且也阻碍了设计创新领域活动的发展，我们根据外观设计的定义来看，外观设计通过增强产品外观的美感来吸引消费者。 因此，笔者建议，对产品外观设计进行综合比较时，应考虑外观设计专利申请的保护内容和外观设计的装饰性，而不是注重产品外观的易观察部分。

4.3 使用外观设计专利评价报告

专利评价报告系统是在“专利法”第二次的修正案中引入的专利检索报告系统的基础上发展起来的。在《专利法》第三次修正案中，设计专利在其适用范围内，对原专利法第六十一条设计专利审查制度的修改草案提出了新的建议，现行专利法第六十一条已经修改。外观设计专利评价报告的使用应独立于专利所有人或有关方面的要求。对此并没有强制性要求，同时建议专利权人或利害关系人提交外观设计鉴定报告，以作为判决和解决争议的必要证据，专利权人或者利害关系人应当及时申请专利，但立即审理的除外，从我国专利法修改的过程来看，我们国家的专利报告评估系统正在不断完善。但根据最初的专利报告系统，它只提供有关专利的相关数据，而这些数据对专利的发展并不重要。通过第三次修订专利法，增加了对专利内容的更全面检索，审查人员分析了其可行性，将外部设计专利纳入专利评估报告框架，创造了一种报告评估系统，修改后评价报告制度的法律地位进一步提高。由此可见，外观设计鉴定报告在外观设计专利的申请、使用和侵权中起着重要作用。

5.结语

外观设计专利的新颖性是外观设计专利的先决条件，而且我们必须遵守国际专利许可条款的规定，以确保外观设计专利顺利开发，然而，绝对新颖性为了被认为是设计专利领域的最高标准，它应该基于我国设计专利的发展水平和国际竞争的实际需求之上。对外观设计专利的新颖性条件进行标准化，抵触条款作为新颖性条件的补充，应与我国司法实践相结合，基于当今服务型政府建设中专利申请文件的公开和信息公开的便利性，不考虑专利的种类，而要考虑三种专利之间的冲突，这也改善了我国外观设计专利的绝对新颖性的条件。