预备行为实行化立法的困境与出路

林思含

（澳门科技大学法学院，澳门 999078）

工业社会的发展为人们带来便利发达的生存环境，但与此同时，它也带来了诸如恐怖主义、生态危机这一类可能会带来严重法益侵害结果的巨大风险[1]。逐渐出现的种类各异的风险渐渐变得难以控制，恐怖袭击事件、食品安全、网络安全等各领域都能使人们感受到潜在的新型风险。在风险社会的背景下，传统刑法似乎变得无能为力。因为从根本上说，传统刑法将法益的保护作为建构整个刑法体系的核心，将客观造成法益损害结果作为对定罪处罚的前提；从时间上看，其所表现出的是一种刑法的事后救济。在风险不断扩张的今天，犯罪风险的预防应作为刑法的功能之一，刑事责任的承担应不再以实害结果的出现为必然前提。应在法益发生侵害危险时，通过惩治行为人的风险行为，提前切断危险行为通向实害结果的发展，从而防止实害结果发生。风险社会下法益的多样化、复杂化和犯罪规模的扩大化，使得预备行为的实行化被提上日程。

一、预备行为实行化的立法考察

我国刑法中的预备行为实行化的立法实践从1979 年《刑法》即已开始，1997 年《刑法》以及几次修正案也时有出现，直到2015 年《刑法修正案（九）》，使得预备行为实行化的立法达到了高峰。

（一）预备行为实行化的立法梳理

1.1997 年《刑法》相对1979 年《刑法》的变化。1979 年《刑法》是我国的第一部刑法典，是我国刑法发展的一座里程碑。但由于新中国刚成立不久，立法经验有所欠缺，1979 年《刑法》在一定程度上借鉴了苏联的立法理念。苏联立法者认为犯罪预备行为是一种对社会有害的创造了实施犯罪条件的行为，因此普遍地处罚预备行为。但对情节显著轻微的预备行为，即对基本没有造成社会危害性的预备行为也可以不进行刑罚处罚[2]。1979 年《刑法》对犯罪预备做出了明确界定，在第19 条规定，“为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚”。并且在刑法分则中也体现了将预备行为实行化的罪名，在第91 条和第92条设立了“阴谋背叛国家罪和阴谋分裂国家、颠覆政权罪”。当时的通说认为，依照我国刑法规定，阴谋已经不单单只是停留在犯意表示，是对犯意表示的进一步跨越。而阴谋也不是一个独立犯罪的阶段，而是为犯罪做准备的一种体现，也即我们所讨论的犯罪预备[3]。从“阴谋”二字来看，阴谋是超越了单纯的犯意表示，是为了后续犯罪能够顺利实施，是犯罪预备行为的一种外在表现形式。而犯罪预备行为的范围更大，除了阴谋之外，还包括其他的为犯罪制造条件或准备工具的行为等等。一方面，阴谋是预备的一种表现形式，是为犯罪能够顺利实行制造条件的行为，另一方面，阴谋罪被规定在刑法分则中，具有了独立的构成要件，由此被赋予了实行行为的性质。从立法角度来讲，“阴谋罪”的设立也是预备行为实行化的体现。

而1997 年颁布的《刑法》删除了“阴谋”的表述，原有罪名的表述由“阴谋”变更为“组织、策划、实施”，意味着我国刑法不能再以阴谋罪名定罪。首先，从法条表述变化来看，修改后的“策划”与“阴谋”的含义是相近的或者说是代替性的表述。所谓策划，指对危害国家安全的活动进行策划，以“阴谋活动”的形式表现出来，阴谋其实是策划的一种表达方式[4]。而1979 年《刑法》中“阴谋”表述带有一定的负面色彩，1997 年《刑法》将这样的表述修改为“策划”之后显得更加客观。其次，从罪名设置的变化来看，1997 年《刑法》涉及策划行为方式的有四个罪名，分别是“第102 条背叛国家罪、第103 条分裂国家罪、第104 条武装叛乱罪、第105 条颠覆国家政权组织罪”。根据这些罪名的设置我们可以看出刑法所保护的法益实质上都是与国家安全相关的重大法益，这与1979 年《刑法》所保护的法益基本一致。最后，从社会现实来看，虽然1997 年《刑法》取消了“阴谋”的表述，但是实际上并不意味着刑法中的“阴谋”行为不再出现，不再需要刑法对其进行规制，这些罪行并没有凭空消失。刑法根据这类行为的不法性及该当性仍旧对其赋予了独立的构成要件，进行独立的处罚，只是对其进行规制时的表述变得更加客观具体了。

1997 年《刑法》并未扩大预备行为实行化的范围，而是与1979 年《刑法》一样，出于保护国家安全法益的目的，对部分表现为预谋、联系或者策划的具有预备性质的行为加以规制，使之具有独立的犯罪构成。且1997 年《刑法》改变了1979年《刑法》中部分罪名的表述，使得刑法对于预备行为实行化罪名的表述更加客观、更加具体。

2.历次刑法修正案的变化。2005 年发布的《刑法修正案（五）》是第一个涉及预备行为实行化的修正案，其中增加了“第177 条之一第1 款、第177 条之一第2 款妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”的规定。一个完整的信用卡犯罪包括窃取、收买信用卡信息，制作假信用卡，运输、销售和使用假信用卡等流程。而对于这样一个完整的信用卡犯罪过程而言，窃取、收买、制作是前期的准备，这样的准备都是以最终的信用卡犯罪为归属的。但是我国刑法缺乏对前置环节的“窃取、收买、非法提供信用卡信息资料”的提前介入，容易造成社会或者个人的较大损失。为此我国在《刑法修正案（五）》中增设了“窃取、收买或者非法提供信用卡信息罪”。该罪实际上是预备行为进行实行化的表现，只要行为人的行为符合该罪名的独立构成要件，并且对信用卡的交易安全产生具体危险，就按照该罪的既遂犯进行处罚[5]。相比1997 年《刑法》而言，我国更加注重对于国家信用卡管理制度和公民权利的保护，对实行化的法益不再仅限于国家安全这一范围之内，扩大了处罚范围，渐渐开始注重保护经济和社会安全。

2009 年发布的《刑法修正案（七）》也增加了部分预备罪名，增加“第253 条之一及第2 款，规定了出售、非法提供公民个人信息罪及窃取、非法获取公民个人信息罪”，增加“第285 条第2 款、第3 款的规定，规定了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪及提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”，将原本可能是诈骗类罪的预备行为予以实行化。并且还在第375 条第3 款规定了“伪造、盗窃、买卖、非法提供、使用军用车辆号牌罪”，这些已经被实行化的行为可能构成冒充军人招摇撞骗罪及其他诈骗类犯罪的预备行为。可以发现与2005年的《刑法修正案（五）》相比，我国刑法开始注重信息时代背景下行为的规制，将非法侵入计算机系统、获取计算机信息等可能发展成诈骗犯罪的预备行为进行单独规制。并且《刑法修正案（七）》增加的罪名基本都是针对诈骗类犯罪，但是并非限制所有的预备行为，而是有确定明确的指向，具有类型化、定型化的特征，是对某一犯罪活动某一预备行为的实行化。

2015 年发布的《刑法修正案（九）》对预备行为的实行化进行了重大修正。首先，刑法增加“第120 条之二规定了准备实施恐怖活动罪”，并做了四种类型的规定：“（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；（二）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；（三）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；（四）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。”我们可以看到立法者以“其他准备”的表述进行了兜底性的规定。与历次刑法修正不同的是，这是我国第一次对某一特定重罪的所有预备行为的实行化，并且在准备实施恐怖活动罪的四种类型规定中进行了比以往“准备工具，制造条件”更为详尽的规定。其次，《刑法修正案（九）》还在第287 条之一增加了“非法利用信息网络罪”。只要行为人利用信息网络为其实施违法犯罪活动“设立网站、通讯群组、发布消息”且情节严重的，就可以构成“非法利用信息网络罪”的既遂。《刑法修正案（九）》直接将这种网络上的准备行为上升为一个独立的罪名。这也是我国第一次对所有违法犯罪活动的某一特定预备行为予以实行化[6]。也就是说只要为了犯罪而实施了设立网站、通讯群组、发布消息这些行为，且情节严重，无论是为了实施哪一种犯罪，都可以按照犯罪既遂来定罪处罚。这也体现出立法者的考量，在当前网络时代的大背景下，设立网站和发布消息通常也比其他的预备行为具有更加重要的推动作用。

（二）预备行为实行化的立法特点分析

通过对预备行为实行化的立法梳理，不难看出我国刑法进程对于法益进行提前保护的考量，也可以发现我国刑法在不断修正的过程中呈现出处罚程度严厉化、处罚时间前置化、处罚范围扩张化的特点。

1.处罚程度的严厉化。处罚程度的严厉化主要表现在，将预备行为实行化了之后就直接按既遂犯进行处罚。我国刑法将“策划”和“准备”的行为予以实行化，实质上这样的行为是附属于其准备实施或者将要实施的犯罪行为的。因为其附属性，我国刑法总则规定预备行为可以减轻处罚乃至免除处罚。而将这些预备行为予以实行化之后，也就意味着他们必须按照刑法分则规定的罪名与法定刑进行处罚，相比之前的处罚更为严厉[7]。而《刑法修正案（九）》中准备实施恐怖活动罪的设立，也充分体现了从严、从重惩治恐怖活动犯罪的刑事政策。

2.处罚时间前置化。传统的刑法观认为，一个行为应当对法益造成直接的现实的侵害才是可罚的，因此我国刑法对预备犯一般都进行例外处罚[8]。但近几十年来，随着社会的快速发展，我国为了应对一些会造成严重社会危害的新型犯罪，将法益进行前置化保护，处罚预备行为的规定越来越多。并且我国历次刑法修正案中的对于预备行为的实行化具有很强的时效性，积极适应了社会的发展以及新风险的产生，可以避免无可挽回的法益侵害结果的出现。这是因为我国的历次刑法修正案都是以我国的立法修改程序为基准对刑法进行补充修正的，有着明显的覆盖范围和指向，在针对性强的同时兼具灵活性。当然这样的变化都是以刑法的提前介入为基础的，相应的处罚时间也就提前了。

3.处罚范围的扩张化。虽然处罚时间的前置化意味着很多犯罪前阶段的行为也会被纳入处罚范围之中，处罚范围相应地扩大了。但处罚范围的扩张化并不等同于处罚时间的前置化。通过前文对预备行为实行化的梳理，可以看出我国对于行为所侵害的法益有了更多的规制，不仅限于国家安全领域及公共安全领域。特别是在《刑法修正案（九）》中“准备实施恐怖活动罪”的设立，使得恐怖活动的准备行为不再受到最终实施的是何种恐怖犯罪所限制。“准备实施恐怖活动罪”赋予了预备行为独立犯罪构成，而且还规定了“进行策划或者其他准备”这一兜底性规定，是一种典型的处罚扩张化的表现。而这样扩张化的处罚方式使得刑法规制恐怖活动犯罪的法网更加严密，能够更好地对呈现出复杂多样形态的恐怖活动犯罪进行有效的规制。

二、预备行为实行化的立法困境

随着社会的发展，面临着社会风险的不断升高，预备行为实行化是刑法打击犯罪的有效手段，能够严密刑事法网，加大对重大犯罪的打击力度，保护国家和人民安全。但与此同时，预备行为实行化也带来了刑罚权扩张、预备行为的非定型性、处罚限度模糊等一系列挑战。

（一）刑罚权的扩张

在我国刑法开始对预备行为进行实行化的立法之后，刑法的处罚模式渐渐地转变为对未知风险的预防。而刑法预防风险的重要表现之一，就是刑法的提前介入，将对于法益的保护前置化，在法益损害结果出现之前阻断犯罪。在当今风险社会的背景下，为了对社会秩序进行维护以及回应大众对于风险社会下安全感缺失的焦虑，世界上大部分国家都将刑法的提前介入作为防控风险的主要手段，呈现出一种法益保护的前置化趋势[9]。作为法益保护前置的重要表现，预备行为实行化能够通过扩大处罚的范围尽可能地使法益免受侵害。但与此同时，按照法益保护不断前置化的趋势，这种提前介入若是继续发展就很可能会使得刑罚权不当地扩张。

国家权力和公民的权利形成一个相对平衡的状态是法治社会的理想模式。而刑罚权的扩张就打破了这一平衡，导致国家权力以及公民权利的结构发生改变，缩小了公民权利自由的空间。刑法在保障人权的同时，也兼具惩罚犯罪的功能，需要通过限制公民的部分权利来维护社会秩序，保证社会的正常运行。但是在公民对这些权利做出让步的同时，也兼具惩罚犯罪的功能，而不是无节制地进行国家权力的扩张[10]。若是继续对刑罚权进行扩张，会使得公民需要让渡出更多的权利与自由，很容易导致大众对国家强制力信赖度的降低，使得大众降低对国家刑法的认同感。而解决这个问题的核心就在于如何避免刑罚权的过度扩张，也即如何保证刑法的谦抑性。刑法的谦抑性原则是由刑法作为最后一道防线的补充性和刑罚处罚的严厉性决定的[11]。它也包括三层含义，首先是刑法的补充性，刑法是最后的保障法，只有在其他手段已经无法对行为进行规制的时候才可以启动。其次是刑法的有限性，即刑法并不对所有的社会关系进行调整。最后是刑法的宽容性，这可以说是刑法在惩罚犯罪的同时对于保障人权的一种平衡[12]。将预备行为这样具有抽象的法益危险性的行为进行刑法规制是否会违背刑法的谦抑性原则呢？我国《刑法修正案（九）》中对“准备实施恐怖活动罪”的规定，对这个问题进行了回答。“准备实施恐怖活动罪”将预备行为予以实行化是以其所规定对重要法益造成现实直接危险的预备行为类型为前提的，是不违背刑法谦抑性原则的。但相同的，其他进行前置化处罚的立法规定也应当将刑法的谦抑性原则作为考量的基础，《刑法修正案（九）》新增的“非法利用网络信息罪”中，将有可能仅仅是指向于一般违法犯罪活动的“设立网站，发布信息”的行为纳入刑法进行刑事处罚的范围。基于刑法谦抑性原则，这样的立法是不合理的。这不仅违反了刑法谦抑性原则，还会导致犯罪圈的过度扩张，违背了法的价值。这样缺乏明确性的规定也可能会导致处罚漫无边际，使得刑罚权陷入一个滥用的境地。

（二）预备行为的非定型性

与实行行为相比较，预备行为具备非定型性。实行行为已经对法益造成了明显的实质的侵害，具有定型性及明确性。而预备行为是“为了犯罪，准备工具，制造条件”的行为，难以界定其会发生怎样的后续行为，难以明确地界定预备行为的实质。预备行为由于还没有真正地着手实施犯罪，距离造成法益侵害结果较远，且不像实行行为一样具备定型性，若是过度地对预备行为实行化，对预备行为施以既遂化的处罚，是违背刑法的谦抑性的。行为“定型性”是对行为处罚边界界定的重要标准，而预备行为这一性质的欠缺很容易导致处罚的边界难以确定。若是在未对预备行为进行定型化规定的情况下继续对预备行为予以实行化，就会使刑法对于行为人是否真正出于犯罪意图而去实施犯罪行为的情况下，就对行为人施以刑罚处罚。这样的做法缺乏对预备行为进行处罚的正当性。

预备行为实行化立法模式强调对行为人主观犯罪意图的惩罚。虽然犯罪意图属于行为人的思想活动，较为主观化，但其与单纯的犯意表示的区别在于，这种意图通过预备行为的实施而外化显现出来。刑法一般通过行为人的外化出来的客观行为来推断其主观意图，因此刑法对于预备行为人主观意图的推断也是如此。但在预备行为中，大部分的“准备工具，制造条件”的行为属于生活中日常行为的范畴，因为预备行为所具有的“非定型性”，在查明行为人的预备行为的法益侵害的危险性以及行为人的主观恶性之前，很难说明这类行为是具备刑事处罚必要性的。例如行为人购买菜刀的行为，既可能是日常生活需要，也可能是为行为人继续实施杀人行为而准备的犯罪工具。再如《刑法修正案（九）》中增设的“非法利用网络信息罪”中，虽然“非法利用网络信息罪”规定了几种类型的犯罪行为，对于“设立网站，发布网络信息”这两种在信息网络环境下对犯罪行为具有极大推动作用的形式进行处罚，可以看出立法者处罚以上两种行为的明确性，在一定程度上符合罪刑法定原则。但是，立法者发现其似乎不能够预知未来的风险，在列举几种犯罪的同时又设置了“其他违法活动”的条款试图将未来所有对法益有侵害危险的行为在现在就加以规制。这样的兜底性条款，模糊了处罚的边界，使得行为的指向性不明确。“设立网站、发布信息”的行为本身就是中立的日常的，不具备明显的违法性与法益侵害的危险性，只有在为侵害重大法益的严重犯罪进行“设立网站，发布网络信息”等行为时，才具备处罚的正当性。在预备行为实行化的大趋势下，应当解决“非定型性”的预备行为的性质判断问题，否则也会导致处罚没有边界。

（三）处罚限度模糊

在对预备行为进行实行化处罚的同时我们也应当注意到如何对预备行为的起点和终点进行界定。只有划清了起点和终点，才能避免过度的犯罪化。法律并不处罚思想，那么刑法也相应地不对犯意表示进行处罚。犯意的形成需要一个完整的心理过程。因为犯意是由萌生犯罪动机开始，并慢慢酝酿、滋生的一种犯罪的主观心理，最后形成了意欲实施犯罪的具有明确性的犯罪决意。而在犯意形成之后犯意会外化为犯意表示，犯意表示则是一种向别人流露或展现其犯罪决意的行为举止，一般以口头或书面为载体[13]。犯意表示并未突破思想的范畴而开始发展为预备行为，照此逻辑，行为人在犯意支配下进行犯罪准备时可以被认定为预备行为的起点[10]。而预备行为的组成是主观与客观的结合，既需要行为人具备“为了实行犯罪”这样的犯罪意图，又需要行为人在客观上进行“准备工具、制造条件”这样的预备行为。但若是凭借这个依据来对预备行为的起点进行界定，还是缺乏限定性，缺乏处罚的正当性。例如会有这样一种情况存在，行为人首先形成了一个大致上的犯意，但其在未做好决定时就开始对犯罪进行准备，最终才形成明确的犯罪决意，这是一个值得思考的问题。而对预备行为的终点的界定，应当以界定“实行的着手”为前提。这个问题也是我国理论界尚未解决的问题。如果将“实行的着手”过分前置或者不适当地后置，可能会导致刑法不适当地扩张或者对预备行为人处罚的过分限制，很难做到不枉不纵。

三、预备行为实行化的立法出路

预备行为的实行化体现了国家在风险社会下对法益保护的严密化及对公共安全的重视。但是，刑法的前置保护应有边界，否则会导致刑罚权的滥用，进而背离刑法最后手段性的介入原则。因此，需要建立一套针对预备行为实行化的约束机制，对预备行为的实行化进行合理性的过滤与限制。

（一）预备行为实行化的谦抑原则限制

对预备行为实行化的同时应当保持刑法的谦抑性。谦抑性原则是对罪刑法定原则的进一步要求，除了禁止处罚不具备处罚正当性的行为之外，还要求刑法只能够在穷尽所有手段都无法解决问题的情况下才对行为进行刑罚处罚。而传统刑法已经很难满足风险社会下人们对于安全的需求，为了预防未知的法益侵害风险，对一些行为进行提前的规制。但这样的实行化是以行为人以及其所创制的抽象危险为规制对象，而不是行为所带来的责任[14]。刑法由事后的救济渐渐地向事前的预防转变，对于可能在以后造成法益侵害结果的行为应当用刑法加以规制[15]。但是这样的手段背离了刑法作为最后一道防线的谦抑性原则，使得刑法容易扩大处罚的范围，模糊了处罚边界。

对于预备行为的实行化，应适当地以刑法的谦抑性原则作为限制。即应当充分地发挥刑法谦抑性原则的作用，对有可能造成重大法益损害结果的预备行为，先对其进行处罚必要性及要罚性的评价。首先，通过对其是否具备社会危害性来判断该预备行为是否应当进行处罚。如果没有一定的危险性，也就说明并没有将其进行实行化的必要性。而如果造成了一定的直接现实的危险，则应当考虑是否只能用作为最后手段的刑法来对预备行为进行规制，是否只有采取了刑罚处罚的方式才能够有效地使法益免受侵害。应当衡量有没有为了保护法益而对犯罪圈进行扩大处理的必要性，衡量刑法是否可被其他手段所替代。在该行为可以被行政法规或其他的法律规则所制约时，就应当用其他法律的规定来处理该预备行为。如果运用除了刑法之外的其他手段都不能够有效地保护重要的法益在未来不受侵害，才可在明晰并保护刑法界限的前提下对法益进行保护，将原本的犯罪预备行为予以实行化。

（二）预备行为的法益侵害限制

在运用谦抑性原则对可能侵害重大法益的预备行为进行可罚性评价的基础上，也需要进一步厘清何种法益是需要运用刑法手段进行保护的重大法益，对法益进行进一步的限制，避免刑法的过度扩张。

1.法益场域限制。传统的刑法观以个人法益的保护为本位，与现在风险社会背景下产生的风险刑法不同，赋予预备行为以独立的构成要件来进行处罚不是必需的。随着社会的发展，社会的风险不断地升高，若不对部分具有法益危险性的预备行为进行提前介入，就会导致这类行为有继续实施进而制造重大法益危险的可能性。比如恐怖活动犯罪以及环境犯罪，若不及时进行规制，造成的后果将会无法设想。出于对这些犯罪的积极一般预防，应当在刑法中对这种预备行为施以刑罚而使发挥刑法的震慑性作用。因此在对该预备行为实行化时应当对该预备行为所侵害的法域进行场域的限制。在风险社会中具有严重的危险性是将被赋予独立构成要件的预备行为的必要前提，所涉及的法益是只能通过刑法的规制来进行重点保护的社会公共利益，例如国家安全、公共安全等等。

2.法益具体化限制。即使风险社会理论为预备行为实行化的正当性提供了一个理论依据，但对于预备行为的实行化仍不可避免地反映出法益日益抽象化、模糊化的趋势。风险社会的到来引起了大众的危机感，由于对未知风险的不安全感，大众希望能够有更加严厉的刑法来规制行为人的行为，以避免侵害的产生[15]。刑法的保护范围渐渐地不断扩张并具日益抽象化的趋势。

对于法益的界定原则，学者张明楷提出，“法益必须与利益相关联，必须与法相关联，必须与可侵害性相关联，必须与人相关联，必须与宪法相关联”[16]。也就是说刑法所保护的法益应当在一定程度上具备具体性，太过于抽象化将会使刑罚处罚范围欠缺可预测性，使人们不知道何为何不为。即便预备行为实行化所规定的预备行为还没有对法益产生实质上的侵害，但刑法所想要保护的法益也必须具备客观性和明确性。需要明确的是，将预备行为进行实行化处理的目的是通过保护的前置化有效地保护风险社会下刑法中已存在的法益，既不对法益的内容进行扩张，更不去创造出新的法益类型。客观、具体的法益遭受侵害是将预备行为实行化的重要依据，过分抽象的法益类型不能作为犯罪圈扩张的理由。因此，我们在承认法益的抽象性成为一种动向的同时，也应警惕法益的过于抽象化，导致刑法的触角过分地延伸。而对于预备行为实行化而言，也应明确行为所威胁的法益应是具有明确性的，过分抽象化的法益侵害不能作为入罪的依据。并且我们应该明白，预备行为的实行化所想要保护的法益仍旧是公共安全，而不是仅仅针对大众对于风险社会所产生的不安全感。

（三）预备行为的行为边界限制

除了对预备行为实行化进行谦抑原则限制及预备行为的法益侵害限制之外，还应当注意对预备行为进行行为边界的限制，划定可罚的预备行为的起点，避免可罚性的不断前置，防止过度的犯罪化。

1.可罚性前置不能前置到犯意阶段。从完整犯罪过程的时间来看，预备行为是犯意产生和犯罪实行的中间环节。法律并不处罚行为人的思想，如果对刑法进行没有限制的超前介入，可能会使得刑法对仅仅具备犯罪思想的行为人进行处罚[17]。也就是说，刑法的范围需要受到行为人的不法以及行为所具备的刑事可罚性的限制。行为人的不法指的是已经被外化为客观不法行为的、跨越犯意表示阶段的预备行为的不法。应当将行为人的主观不法与客观不法行为相结合来分析对预备行为进行实行化处罚的正当性。以“准备实施恐怖活动罪”为例，我们只能对行为人为了实施恐怖活动犯罪而准备工具、制造条件的行为进行处罚，并不能再前置到犯意产生之时。

2.可罚性前置不能前置到预备的预备。将犯罪预备行为实行化必然需要行为人做出对自由的让渡。而这种情况只有在这样的做法是防控风险的唯一手段时才是适当的。但是预备行为的预备欠缺了刑事的可罚性。这样对刑法的过分前置很容易模糊了刑法的处罚边界[18]。大部分的犯罪预备行为表现为中立的日常生活行为，而这些行为距离法益侵害结果的出现是很远的。例如，为了购买杀人工具进而实施杀人行为而工作赚钱的行为，或者是为了实施入户盗窃而进行的踩点行为，这些行为都是我们的日常生活行为，距离法益侵害结果的产生十分遥远。因此，刑法应当通过对预备行为是否具备处罚意义的判断来对预备行为进行处罚。除此之外，预备行为还要求要与犯罪具有直接的关联性，能够对后续犯罪的实行直接起到推动的作用。只有使法益遭受重大侵害风险的预备行为才能被考虑纳入刑罚处罚的范畴，只有这样，才有可能从根本上解决预备行为实行化的处罚限度模糊的问题。

结语

预备行为实行化是风险社会大背景下的一种立法趋势，是立法者为了保护重大法益免受侵害而进行的立法现象。预备行为实行化通过刑法的提前介入对行为进行规制，在保护法益的同时，也满足了大众对于社会环境的安全感需求。但与此同时，预备行为的实行化也可能会不当地扩大刑法的处罚范围。这要求我国刑法应当将这种实行化严格限定于条件之内，通过严格考察预备行为的危险性、法益侵害的急迫性以及刑法的可替代性，对预备行为的实行化进行谦抑原则限制，对法益侵害的场域及具体性进行限制，走出刑罚权扩张、预备行为非定型性、处罚限度模糊的立法困境，在应对法益保护与公民的自由保障中做出一个平衡性的把握。