论重大行政决策中政府法律顾问机制的合法性审查

南杰·隆英强，丁林伟

（江苏师范大学 法学院，江苏 徐州 221116）

行政决策权的运行是现代社会治理的首要环节，但是从理性角度看待权力的实施，政府仅靠自身的决策权来治理社会是较为局限的，同样众多历史经验也告诉我们，作为重要国家治理方式之一的行政决策必须纳入法治化轨道。有学者就治国理政方式谈道：“抛开法治，实行人治、德治、策治、群治，负面影响很大，甚至对党、国家和人民造成极大的危害。”[1]因此建立起科学合理的合法性审查机制，有助于从法治角度来避免决策的任意性，而政府法律顾问在参与合法性审查过程中又发挥着不可替代的作用。近来，国务院制定的《重大行政决策程序暂行条例》（以下简称《条例》），就特别明确了专业的合法性审查部门，司法部有关政府法律顾问机制的规章，就提出政府法律顾问有“提出法律方面意见的职能”①。以上规定充分体现了法律顾问参与合法性审查程序将有益于行政决策权的程序化运行，进一步推动法治政府的构建。

一、政府法律顾问参与重大行政决策合法性审查的逻辑张力

行政决策是在决定策划活动基础上加入了行政权力的属性，决策本身的人类思维性与行动性都因为国家赋权而强化，从而成为各项行政行为活动的逻辑起点。对该项决策机制赋予其制度的逻辑张力本身就来自监督，而政府法律顾问参与合法性审查的特定环节便是迈出行政法治化的关键一步。

（一）重大行政决策的法治监督张力

早期学者对行政决策的概念研究侧重于管理学的立足点，重点从管理关系论角度指出：“要使决策能达到正确或基本正确，必须正确处理领导和专家、领导和群众以及领导内部的关系。”[2]而后行政决策经历了现代依法行政要求的升华，譬如有学者从行政法的行为程序论方面指出：“决策程序是作为一个过程附带在每一个行政行为之中的，要么附带在抽象行政行为之中，要么附带在具体行政行为之中。”[3]还有学者从法治的实体监督方面指出：“完善权力监督制约体系，必须首先规范重大决策行为，实现决策法治化。”[4]总的来看，我国学者对行政决策的关注由偏重行政管理向着行政法治化迈进，体现了现代政府治理理念的法治化水平得到进一步贯彻，行政权的运行必须从决策源头上进行依靠监督的制度构建，使各项决策效能满足于公民的合理期待。

以上对有关概念的梳理，可以进一步对重大行政决策产生的社会背景、法治根基、制度来源等方面展开系统的理解，行政权作为一项关键的公权力，其重大决策的有序运行是法治政府建设的必然要求，而法治政府的逐步构建也势必推动各项重大决策的法治化水平。综合而言，现阶段重大行政决策的整个运行程序就是现代依法行政的直观表现，如果运行得当，该法治决策机制将会对我国现代化治理事业带来深远影响。

（二）政府法律顾问的能动审查张力

我国政府法律顾问对重大决策的出台发挥着主体参与的作用，这类群体在发挥审查监督功能上具有天然的优势。首先，他们具备先天的公共参与性。这些专业人才对决策进行法律监督的实质就是营造一种行政决策权与人民意志的良性互动过程，因此，法律顾问的合法性审查代表了公众意志审查决策制定的过程。正如学者就公众决策论谈道：“让人民参与行政决策，并让人民的愿望、意见、呼声真正影响行政决策。”[5]其次，外聘的法律顾问在为合法性审查服务中存在相对的专家独立性，在顶层决策中将有利于改进党和政府的决策领导作用，正如学者认为：“破解权大于法的难题，改进党对依法治国事业的领导，还要加强顶层设计。”[6]法律专业人才通过法律认知的思维来弥补行政决策主体的有限认识，正如有学者谈道：“专家参与行政决策，提出基于自身知识认识的中立性意见显得很有必要，它表达的是一种‘理性’，是一种事实的应然或实然，而非对价值上的考量。”[7]换言之，法律专家顾问在决策的合法性评估审查中应当坚守理性的独立价值。

总之，我国政府综合治理水平的根本方面在于维护人民的利益，构建人民的幸福生活是行政决策的根本方向。从逻辑推论来看，政府提升决策效率要守住公义的底线，那么政府法律顾问更应当要守住公义的底线，为了人民的权益服务。因此，从以人为本的本质看，守住人民利益的底线与重大行政决策的效率问题是不矛盾的，反而能推动决策机关既能实现行政合法性又符合行政正义性的理想目标，正如有学者说：“顾问律师对行政正义负有不可豁免之义务。”[8]

二、政府法律顾问的审查围城困境

“充分发挥法律顾问、公职律师在重大行政决策中的作用”[9]已然成为党中央对深化行政决策法治化的重要共识，成为未来依法行政的重要实施方面。随着政府法律顾问机制的加速推进，各项行政决策的法治化水平也明显提升，比如说《江苏省2019年度法治政府建设情况报告》中写道：“公职律师……有效促进了依法行政、依法决策。”[10]但是因为有关决策程序的统一立法出台较晚，相应决策审查的配套制度保障不完善等因素，政府法律顾问的审查现状面临着现实进退不得的围城困境，主要表现以下几个方面。

（一）政府法律顾问审查效力薄弱

我国中央《条例》仅规定了由负责合法性审查的部门进行审查，而政府法律顾问参与决策审查的效力在实践中存在较大的落差，尤其在组织机构的设定与审查意见方面存在较大的不利因素。

1.法律顾问的组织机构零散复杂。笔者系统地梳理了全国若干省、市有关政府法律顾问的组织机构规定，可以发现对于法律顾问组织机构的设置呈现三种立法情形。

第一种情形是内部法制人员与外聘法律顾问混合模式，可称为“内外包容式”，以上海市、中山市等为代表。这种机构的设置意味着决策合法性审查主体的人员构成具有一种复杂性，但是也间接体现了法律顾问参与审查的包容度，这种内外结合的包容度决定了决策审查的严密性，即使决策的出台不落于“一言堂”的窘境，也可促进对行政决策权的监督力，成为大多数地区的立法趋势。

第二种情形是直接将政府法律顾问队伍等同于政府中的法制机构的立法模式，可称为“简单等同式”，以山东省、鞍山市等为代表。这种机构设置模式忽略了法律顾问构成的复杂性，也有学者认为：“担任政府法律顾问的人员具有一定的重合性。”[11]将人员重合性掩盖法律顾问的复杂性创设模式不利于理清法律顾问与行政机关之间的关系，无法真正意义上明晰政府法律顾问队伍在现代政府治理体系中的角色定位。正如有学者就认为：“建设职责明确、依法行政的政府治理体系是推进国家治理体系和治理能力现代化的迫切需要。”[12]

第三种情形是独立设置外聘法律顾问的模式，可称为“单设顾问模式”，以吉林省、哈尔滨市等为代表。这种单设专家顾问的立法模式虽然在重大行政决策的规范运行中保证了外部监督的必要性，但是专家顾问这类群体并非是决策制定的最终主体，缺乏对行政决策的整体性认识，正如有学者谈道：“专家意见只是个人观点……难以全面了解决策的背景和过程，难以从法律上对决策作出准确的判断。”[13]换言之，仅凭外聘顾问的决策审查模式具有一定的视野局限性。

2.法律顾问的审查意见认可效力不足。上述地方法律顾问队伍组成以公职人员为主要比例的搭配现状，就使政府法律顾问这个组织效能出现合法性审查不平衡的局面，外聘法律顾问毕竟占少数比例，无法对以法制机关内部人员为主的合法性审查机构提出有效的约束意见，导致其提出的审查意见可能因此而效力薄弱，造成外聘法律顾问的意见效力受到内部多数否决的可能，并不利于重大行政决策的法律专家意见得以充分讨论。审查意见认可效力不足从根本上可以归纳为决策审查中对行政权力监督不足的衍生物。相类似的，学者对行政机关有关决策风险评估的专家参考意见研究中就谈道：“‘一票否决’的评估结果极大地刺激了地方政府的操纵行为。”[14]而且，笔者查阅到很多地方政府的政府法律顾问工作规定中，仅列举了外聘法律顾问对重大行政决策合法性审查提出意见的权利，但是究竟是如何明确外聘政府法律顾问审查意见认可效力的标准，以及有关审查意见采纳或不采纳的效力问题，相当一部分的地方政府并没有出具明示性的规定。

（二）参与审查的外部专业人员的工作管理机制不明晰

习近平法治思想中强调：“法治政府建设要实现政府治理从外在形式到内在精神的全面法治化。”[15]在政府决策审查中，高素质的法律顾问审查人员是依法决策的内在基石，但是各地方政府对法律顾问在合法性审查中的工作流程与管理上的规定还是不够明晰，容易导致某些重大决策浮于表面，并未体现实质法治内涵的价值。笔者查阅资料发现诸多地方对政府法律顾问聘用机制已基本建立起来，但是外聘法律顾问参与审查的工作管理机制规定得不够细致，管理办法过于抽象或者粗糙，对法律顾问提出专业性审查意见形成阻力。表现为：

1.外部法律顾问的审查与行政机关的信息流动不匹配

各级政府作为各项行政决策的首要制定方，对决策的信息掌握情况具有天然的优势，而政府法律顾问中的专家、律师从事合法性审查的任务只是一种本职工作外的兼职形式，对政府内部管理流程和决策流程缺乏必要的认识，这些都将削弱专家、律师的审查意见的监督效果，容易使专家或者律师从合法性审查的积极参与者转变为消极法律咨询者，在决策审查中容易形成法律顾问只“顾”不“问”的尴尬局面。

2.外聘法律顾问缺乏统一的合法性审查培训机制的保障

因为外聘专家、律师是兼职政府法律顾问身份的因素，他们本身对自身的业务很熟悉，但是缺乏对行政机关决策从酝酿到形成的整体认识观，行政管理类的工作素养不够，造成自身对于行政决策专业性不足的弱势，外聘的专家、律师也因为缺乏培训的保障，常常在合法性审查中只提供书面咨询意见，不能经常亲自出席审查讨论会议，无法形成对重大决策全面直观的认识，这些综合素质的欠缺也让学者研究该顾问队伍的一大问题在于“其实际参与的服务范围有限”[16]。

3.政府法律顾问在合法性审查中欠缺科学严密的考核机制

各级政府在对政府法律顾问工作管理文件中要么尚未提及考核机制，要么提及了要建立起年度考核机制，但是存在考核评价标准划分抽象、考核标准不明晰的弊端。此外，单独有关参与审查的法律专业人士的考核机制的文件也是少之又少。考核机制的不健全很可能造成政府法律顾问的合法性审查作用“被边缘化”[17]的困境，缺乏严密的监督法律顾问工作实效的制度，既会导致政府法律顾问法律服务质量不佳、审查动力不足等弊病，也会成为桎梏该决策审查机制中的“短板”。

（三）法律专业顾问参与审查的权责统一机制模糊

“权力制度化首先要求权力法律化”[18]是现代法治社会对限权思想的共识之一，我们似乎因行政决策权的特殊而给担负审查职责的行政部门附加过多的责任，却忽视了法律顾问这一特定人员队伍所要承担责任的机制建设问题。因此，法律专业顾问的权责统一机制模糊所带来的问题，既会影响政府决策的法治化效果，也会从根本上影响与决策结果息息相关的人民群众的重大利益。正如有学者对法治政府建设的关键点论述道：“服务型政府是法治政府建设的重要目标……政府只有不断为人民提供高效优质的公共服务，人民才会满意、才会拥护和支持政府。”[19]

《条例》规定：“负责合法性审查的部门，对合法性审查意见负责。”②对上述规定深究来看，文本设置的目的也只是强化了各级政府中法制工作部门对于合法性审查的法律责任，但是鉴于上文论述中，政府法律顾问的人员组成包含了内部机关与外部人员混合构成的复杂性，法制机构与专家、律师对于合法性的负责现状并不平衡，二者在实际操作中对顾问专业性的审查侧重程度不一，这对实现行政决策所要求的现代法治化效果其实并不顺利，容易造成某些专业顾问人士审查不力、逃避审查责任的后果。

笔者查阅到已经出台的规范性工作文件中，法律顾问承担审查责任的后果多集中于合同解聘等承担责任的柔性举措，如河南郑州、湖北武汉等地方政府均有此类规定③。但是就实际反映效果来看，承担合同解聘责任对于政府法律顾问是没有实质性影响的。违反合法性审查职责成本过低，首先直接对于政府法律顾问发挥审查职责的能动性有不利影响，再者就决策的受众而言，由于法律专业顾问消极的责任心，人民群众对合法性审查的行政正义期待将会成为空中楼阁。

三、政府法律顾问审查参与的围城突破

破解法律顾问审查的围城难题，不仅需要明确行政决策审查程序的各项法制机制的科学运行，也要使这些实施机制能够形成制度合力，推动行政决策法治化行稳致远。有学者论道：“现代国家治理必然要求规则治理……确保在法治轨道上推进制度设计、创新和执行。”[20]我们必须回到法治保障的角度来思考其面临的诸多困境，把突破围城作为完善行政决策审查制度的应尽之义。

（一）本体层面：完善审查参与的效力机制

政府法律顾问的参与是合法性审查程序的重要压舱石，增强其审查参与的效力并非是对行政决策程序监督制度的重新架构，而是一种内在完善，是对决策权依法规制的重要补充。笔者认为，政府法律顾问作为决策审查的参与方首先应当加强主体意识，尤其要在以下几个方面与行政机关内部的法制机构理清关系。

第一，在组织机构调整中可以考虑在“内外包容式”的立法基础上进一步优化审查主体的人员配置情况。法律顾问队伍要实现内外审查人员的数量一致性，这有助于同时发挥政府内部审查与外聘顾问审查的双重监督优势，弥补外聘法律顾问审查效力不足的局面。

第二，改进“简单等同式”与“单设顾问模式”的机构设置模式。未来可以借鉴澳大利亚的行政审查委员会模式，统一成立政府法律顾问委员会。应松年等教授就对该特定法律智库的职能总结道：“提交报告、就行政法问题与政府部门沟通或就具体问题提供建议。”[21]统一设立类似的职能委员会将解决政府内部法治监督效能有限的问题，而且合作审查将弥补外聘顾问的局限视野，一方面提升了外聘人员的规范性和系统性，另一方面将进一步理清实际中内设机构与外聘人员的混同关系，政府法律顾问委员会制将发挥专业人才队伍的智库咨询、多元合法性审查、对行政权监督规制等独特功能，对政府治理的法治化水平与预防决策风险都大有裨益。

第三，在对待法律专业人员所提出的审查意见认可效力的态度上，各级政府在决策审查的程序中原则上都应当依法接受，无正当理由不得拒绝接受审查的意见。各级政府应当确立以正面肯定合法性审查意见效力为主，反面追究行政机关主要领导责任的认可区分原则。《条例》第25条的“立法方向”④就表明实践中要多正面采纳政府法律顾问的合法性审查意见，而不是以集体“走过场”来规避法律审查意见。此外，笔者认为在“应当听取，应当采纳而不采纳等”⑤非认可意见效力而产生决策错误结果的情形下，进一步完善追究行政机关有关首长等法律责任的立法对策，从反面追究主要领导责任的方式有助于保证合法性审查意见的认可效力。

（二）运行层面：优化外聘顾问人员的工作管理机制

审查人员的素质是决策审查的最根本因素。故外聘法律顾问的工作管理机制也是关乎决策合法性审查顺利运行的关键配套制度，工作管理实施的效果将会从决策实施效果中再度进行印证。如果说审查人员的管理机制不进行深入优化，则重大行政决策的期待效益也将无法落实到位。

1.强化内外组织间的信息流通机制

行政信息的不对等弱化了决策的监督效能。有学者指出：“我国目前政府信息公开的外在动力源，可以明显感受到社会对政府信息公开的强烈愿望和强大压力。”[22]决策信息作为政府信息的重要组成部分，更应当去激发行政机关共享重大行政决策信息的积极性，比如说建立起各级政府与法律顾问的定期信息沟通制度，法律顾问要针对重大决策的重点信息进行多次筛选，积极提出合法性审查的意见。此外，政府也要及时提出对法律顾问反馈信息审查的意见，书面说明是否采纳的理由，及时跟进后续审查信息的补充情况，保障政府法律顾问审查信息的各项知悉渠道。

2.建立统一的审查人员的培训机制

考虑到各级政府针对重大合法性审查工作中关于政府法律顾问的培训规定零散或者规定数量很少的现状，首先，国务院有关部门可以考虑专门出台关于合法性审查的培训管理办法，因为涉及公共利益的重大行政决策要保障合法性审查人员的专业性与规范性，这种重大性的资质培训应当建立全国范围内的一致性规定。然后，在培训管理中，要重点培训政府法律顾问的行政管理知识与技能，加强外聘政府法律顾问的科学审查的素养，提升法学专业知识积累的深度与广度，打造我国特色的政府法律顾问人才队伍。

3.健全科学严密的顾问审查工作考核机制

结合目前诸多地方政府规定的实施指标，如优秀、合格、不合格的抽象规定，应当在此基础上进一步细化，可以参考一些学者提出的“全程化、精细化、动态化的绩效考核管理机制”[23]。比如苏州市就采取量化评分的标准，分为“尽职履责方面、承担义务方面、遵守纪律方面、奉献社会方面、加分项目”⑥等。我们应当鼓励政府法律顾问提高合法性审查的质量，提高他们的参与积极性，形成在岗在职的合法性审查常态。此外，依据每年的考核成绩，对政府法律顾问中表现优异的人员进行奖励，对考核分数不及格的人员进行惩处，使法律顾问的审查考核机制发挥出杠杆作用。

（三）保障层面：明晰法律顾问参与审查的权责统一机制

法律顾问对行政决策享有充分的审查权利，而决策审查的最终反馈将会有合法与违法的两种结果，随之也带来相应的责任匹配机制。因此树立起权责统一的监督机制势必督促法律顾问对违法决策后果进行负责，加大对法律顾问审查情形的事后监督才是落实法治监督的必然要求。

1.确立审查意见备案登记制

确立政府法律顾问合法性审查意见的备案登记制，既能督促其提出高质量的法律审查意见，也能保障该审查意见能够经受实践的检验。可以针对备案登记的合法性审查意见判断政府法律顾问是否存在审查失职、审查过错或者过失等需要追究责任的情形，从而进一步确保合法性审查的效果。在对合法性审查意见进行备案登记后，法制部门应当做好有关的档案管理工作，如武汉市就制定了专门的“法律顾问工作档案和统计制度”⑦,做到政府法律顾问机制的合法性审查过程中，每一项程序精确有序，每一项意见有迹可查。

2.树立多元追究政府法律顾问审查责任体系

面对重大决策乱象的问题，应该依法严肃追究失误者的责任，有学者就认为，“政府工作人员具体行政行为的法治化程度与提高依法行政水平是紧密联系的”[24]。故首先要完善特定专家顾问人士的追责标准，实践中应当兼顾形式合法性与实质正当性的两种标准，尤其是要对重大行政决策对有关地区未来经济社会发展的影响等作出实质监督。另一方面要从多部门法角度精准完善追责体系，比如，对法制机构人员出现审查渎职情形的可适用相应的政务处分，情节严重的可适用刑事处罚。对于外聘专家的审查渎职情况进行警告，联系其所在单位进行纪律处分，对于律师而言可以由行业协会进行行业处罚。总之，要坚持精准施策、因人而异的权责方针，充分保障行政决策的法律权威，增强法律职业团体的法治信仰。

四、结语

自《条例》统一明确行政决策的合法性审查机制以来，我国政府法律顾问在审查运行机制中的地位不断提高，但是无可否认的是，其职能定位的各种复杂矛盾仍旧会对决策法治化带来诸多不利影响。因此，为了促进重大行政决策治理的现代化水平，就必须要对该群体参与合法性审查程序的关键点问题进行系统梳理，进而完善法律顾问机制的法治监督效能，深层次地为我国法治政府建设提供长久的制度活力。

注释：

①司法部《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》，1989年12月23日发布，第三条第一款第一项：就政府的重大决策提供法律方面的意见，或者应政府要求，对决策进行法律论证。

②《重大行政决策程序暂行条例》，2019年4月20日国务院发布，第二十八条：负责合法性审查的部门应当及时提出合法性审查意见，并对合法性审查意见负责。在合法性审查过程中，应当组织法律顾问、公职律师提出法律意见。决策承办单位根据合法性审查意见进行必要的调整或者补充。

③《郑州市人民政府法律顾问工作规则》，2017年10月20日郑州市人民政府发布，第十七条规定到政府法律顾问的解聘情形。《武汉市人民政府法律顾问工作规则》，2018年12月19日武汉市人民政府发布，第十四条也有类似的政府法律顾问解聘规定。

④《重大行政决策程序暂行条例》，2019年4月20日国务院发布，第25条第2款：决策草案未经合法性审查或者经审查不合法的，不得提交决策机关讨论。对国家尚无明确规定的探索性改革决策事项，可以明示法律风险，提交决策机关讨论。

⑤《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，2016年6月16日中共中央办公厅、国务院办公厅发布，对应当听取法律顾问、公职律师的法律意见而未听取，应当请法律顾问、公职律师参加而未落实，应当采纳法律顾问、公职律师的法律意见而未采纳，造成重大损失或者严重不良影响的，依法依规追究党政机关主要负责人、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的责任。

⑥《苏州市人民政府法律顾问工作考核办法》，苏州市人民政府2014年2月17日发布，第五条规定到政府法律顾问考核的若干方面的标准。

⑦《武汉市人民政府法律顾问工作规则》，武汉市人民政府2018年12月19日发布，第二十二条第一款：市司法行政部门应当建立完备的法律顾问工作档案和统计制度，并于每年3月31日前发布年度市级法律顾问工作情况通报。