对婚约参照适用《民法典》合同编的思考

朱 凡，陆晓蓓

（西南政法大学 民商法学院，重庆 401120）

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第464条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”相比之前，《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）认为，有关身份的协议不应适用合同法规范的规定，①《合同法》第2条第二款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”身份关系协议在《民法典》其他编，特别是婚姻家庭编没有规定的情形下，可以根据其性质参照适用合同编的规定。婚约，是当事人关于将来结婚的约定，其目的是将来缔结夫妻身份关系。不论是《中华人民共和国婚姻法》（以下简称“《婚姻法》”）还是《民法典》婚姻家庭编，对婚约性质及法律效力均付之阙如，司法实践中处理婚姻纠纷能否参照以及应如何参照适用合同编就成为《民法典》实施之后亟待解决的问题。

以“原告张某某与被告姜某某、朱某某婚约财产纠纷”一案（以下简称“张某某案”）②参见陕西省商南县人民法院（2012）商民初字第00454号民事判决书。为例，张某某与姜某某订立婚约，其中约定由姜某某到张某某家生活，张某某向姜某某一次性交纳结婚保证金30000元后，双方再办理结婚登记手续。张某某在订约后即向姜某某支付了30000元保证金。但随后二人未办理结婚登记手续，也未再联系。一年多后，张某某起诉要求姜某某返还该结婚保证金。本案的争议焦点围绕婚约及其中约定的结婚保证金展开：结婚保证金的约定效力如何？能否引用《民法典》合同编规定为其提供解决路径？为回应上述问题，本文欲分析婚约的法律属性并证成婚约参照适用《民法典》合同编的合理性，从而提供具体适用时可遵循的解决路径。

二、婚约的身份契约属性

婚约，是指欲进入婚姻关系的双方当事人以结婚为目的订立的、以双方履行包括但不限于结婚登记、举办仪式、财产给付为内容的事先约定。传统民法理论认为婚约具有以下四点特征：订立婚约的双方当事人系将来结婚的当事人；婚约须以将来结婚为目的；婚约仅是结婚的预备行为，并非结婚的必经程序；婚约为不要式契约。①参见史尚宽.亲属法论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000：111-114。

但对于婚约的法律属性，不论是1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》，还是《民法典》婚姻家庭编，均未明确作出规定，仅最高人民法院的司法解释及司法解释性质文件对婚约涉及的彩礼、借婚姻关系索取的财物等财产纠纷进行了规定，主要依据为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（法释〔2003〕19号，以下简称《婚姻法司法解释（二）》）第10条。②《婚姻法司法解释（二）》第10条：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”其他相关规定还有：《最高人民法院印发〈关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见〉的通知》（法发〔1993〕32号）第19条：“借婚姻关系索取的财物，离婚时，如结婚时间不长，或者因索要财物造成对方生活困难的，可酌情返还。对取得财物的性质是索取还是赠与难以认定的，可按赠与处理。”；《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办〔2011〕442号）第50条：“婚约财产纠纷案件中，当事人请求返还以结婚为条件而给付的彩礼，如果未婚男女双方确已共同生活但最终未登记结婚，人民法院可以根据双方共同生活的时间、彩礼数额并结合当地农村的风俗习惯等因素，确定是否返还及返还数额。《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第十条第一款第(一)项规定针对的是双方并未共同生活的情形。”学界对于婚约的法律属性，主要存在契约说和非契约说两大观点。契约说认为，婚约系双方当事人以协议的方式对未来正式结婚进行预约的合意，其内容对双方具有一定的约束力；而非契约说则认为婚约是一种事实行为，其根据法律规定发生相应的效力。③参见熊进光.婚约法律问题研究［J］.河北法学，2003（6）：56。笔者赞同契约说，理由如下。

首先，作为婚约缔结之目的，婚姻本身的契约性决定了婚约的契约性。对婚姻的性质有不同的界定，主要有“契约说”“神权说”“社会制度说”等观点。“契约说”在西方学界影响深远，自19世纪末，教会法便强调当事人双方“婚姻圣事的执行人”的地位及双方合意，明确指出其中的契约性；随后，无论是英国、美国的普通法还是《法国民法典》对婚姻的规定，都受到教会法的影响，契约说的主流地位得以确立。而在我国，学者无论是定义婚姻为一种“两性结合”［1］，还是一种由特定经济、政治和文化决定的制度［2］，其所指向的都是人类在建立并维持婚姻关系时对秩序的需求，其本质上是契约的一种表达。④参见张华贵.夫妻财产关系法研究［M］.北京：群众出版社，2017：16-18。婚姻作为囊括多种人身关系与财产关系的综合性社会关系，是涉及性、生育、抚育、养老等情感、劳动与利益分配的复杂机制，需要习俗、道德与法律等共同构建有机的调节秩序，表现为各个有形或无形的契约，这些契约的“触手”不可避免地延伸到婚姻的预备程序——婚约当中。因此，婚约的双方当事人以缔结婚姻这一长期性、综合性的“契约”为目的，理应且自愿受到婚约的约束，一方违约将遭受来自道德或法律带来的损害，应承担一定的责任。

其次，婚约的订立及内容符合契约的要件。随着性别平等日渐成为构建婚姻关系的核心概念及基本原则，契约在婚姻关系的构建中发挥了更明显的作用。①参见潘萍.社会契约与婚姻关系和谐［C］//谭琳,姜秀花.家庭和谐、社会进步与性别平等.北京：社会科学文献出版社，2015：88。婚约本身便是婚姻关系的构建过程中发挥契约属性的一环：现代婚约系平等地位的双方当事人基于真实意思表示订立的协议；婚约以双方将来正式建立婚姻关系的一系列权利义务的安排为内容，对双方具有一定约束力。概言之，婚约的缔约过程及其内容便呈现出典型的契约性。

综上，婚约作为一种身份关系协议，无论在其缔约目的、缔约过程还是内容上，都体现出明显的契约属性，为其参照适用《民法典》合同编提供了法理依据。

三、婚约参照适用《民法典》合同编的合理性

（一）理论依据

1.符合婚约的契约属性

如前所述，婚约以双方当事人建立公示的、永久共同生活的夫妻身份为目的，其本质上是由双方当事人以真实意思表示达成的、以正式结婚为权利义务的合意，对双方当事人具有约束力，因而是一种身份关系协议，具有契约性。

原《合同法》第2条第二款主张身份关系协议到亲属法领域寻求符合其性质的法律规定，但同时可能淡化婚约等身份关系协议内在的契约性，特别是在具体规范缺位的情形下，婚约当事人难以援引合同法规范明确各自的权利义务、维护自身权益，只能更多地诉诸道德义务或社会舆论压力。因此，《民法典》第464条第二款的规定不仅有助于“在民法典背景下实现身份法和财产法的体系融贯”［3］33，也有助于在合理范围内运用契约的理性解决婚约所蕴含的利益分配问题。

2.立法语言凸显对婚约特殊性的尊重

原《合同法》第2条将财产协议与人身协议分离，背后隐含着对人身协议所具有的、不宜直接被财产法导向的合同法规范调整的特征的考虑。婚约作为身份关系协议，其主要受亲属法调整，②学者熊进光认为，婚约的内容、效力、履行、解除的民事责任等由亲属法强行调整；鉴于婚姻关系所具有的伦理性，域外立法也主要是通过亲属编对婚约问题进行规定。参见熊进光.婚约法律问题研究［J］.河北法学，2003（6）：56。不宜直接将“理性人”为交易主体范式的财产法规范套用到婚约的内容解释及纠纷解决当中。

若具体分析《民法典》第464条第二款的立法语言，“可以”表明合同编并非婚约的强制性法源，仅仅是为婚约法律纠纷援引合同编提供一定的空间；而“参照适用”表明的是，“拟处理的构成要件事实与拟引用法条的抽象构成要件事实虽然不同一，但却类似，基于平等原则‘同类事物作相同处理’，对它们在规范评价上应做同一对待”［3］35的法律适用技术。具体到婚约问题上，这两个规范用语共同体现了立法者的态度，即在不减损婚约的人身性、伦理性等特性的前提下于合同编中寻找能够类比解决婚约纠纷的规范，而非一味试图以合同编作为“万能解药”，体现了对婚约特殊性的尊重。这一谦抑的立法态度也有助于法官谨慎行使裁量权、综合考虑社会习惯等因素，促进个案正义的实现。

（二）现实需要

如前所述，尽管婚约作为历史悠久的社会习俗，目前仅有以《婚姻法司法解释（二）》第10条为主的司法解释性规定或司法意见对彩礼及借婚姻关系索取财物的返还作出规定。首先，这显然不足以应对现实生活中各类婚约的“创造性”约定。如前述“张某某案”所涉婚约中存在“结婚保证金”的约定，其意在保障之后婚姻关系的确立，与彩礼存在差异，①尽管在一些裁判文书上，存在法院将此类“结婚保证金”认定为彩礼，进而依照《婚姻法解释（二）》第10条判决收受彩礼一方返还的情形，但彩礼作为民间婚嫁习俗，其功能在于作为婚约当事人订立婚约时经济实力的“信号”、财产的代际流动等，不宜将“结婚保证金”“婚约保证金”等一律等同于彩礼，而应根据金额、原被告的当庭陈述、当地风俗习惯等因素综合判断。参见：河北省张家口市中级人民法院（2014）张民终字第259号民事判决书、河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初823号民事判决书；郑小川,于晶.婚姻继承习惯法研究——以我国某些农村调研为基础［M］.北京：知识产权出版社，2009：78。难以适用《婚姻法司法解释（二）》第10条的规定。其次，仅考察彩礼返还的法定情形，《婚姻法司法解释（二）》第10条本身存在不足。通说认为，彩礼的法律性质为附条件的赠与合同，②参见“最高人民法院《婚姻法司法解释（二）》的理解与适用”的相关论述;张雅维.婚约“彩礼”返还之法理分析［J］.中华女子学院山东分院学报，2005（3）：49;刘清生,谢梅.论婚约彩礼的返还［J］.西南交通大学学报（社会科学版），2011（1）：122。办理结婚登记为其条件，不能缔结婚姻时，收受彩礼一方应当返还。因此，该条第一款第（一）项以是否登记结婚作为返还彩礼的裁判标准，符合附条件的法律行为理论；但该款第（二）项、第（三）项的规定出于解决现实生活中双方并未建立实质的婚姻关系、为成婚举全家之力甚至负债承担彩礼导致的冲突之目的，③参见张学军.彩礼返还制度研究——兼论禁止买卖婚姻和禁止借婚姻索取财物［J］.中外法学，2006（5）：637。但“共同生活”“生活困难”存在界定上的模糊性，④参见黄小筝.彩礼返还纠纷司法裁判的“法”与“理”［J］.湘潭大学学报（哲学社会科学版）,2015（3）：63。司法实务对其认定标准不一；对于彩礼返还的数额，《婚姻法司法解释（二）》第10条也并未明确规定，对在何种情况下应当全部或者部分返还存在争议。可见，仅依靠《婚姻法司法解释（二）》第10条难以应对各种样态的婚约纠纷，可能出现个案不公平的情形。

婚约财产纠纷作为一类民事诉讼案由，其牵涉受众较广而在实务中频发，在近五年（2015—2019年）全国范围内平均每年产生裁判文书约1.6万份。⑤在中国裁判文书网（https://wenshu.court.gov.cn/）上检索关键词“婚约财产纠纷”，2015—2019年相应的全国裁判文书数量分别为18381篇、18819篇、14828篇、14670篇、15949篇。访问日期：2020年12月15日。但由于此前不少婚约纠纷长期处于“无法可依”的状态，实务中的裁判需求得不到满足。结合前述《婚姻法司法解释（二）》第10条的不足，《民法典》第464条第二款的规定不仅直面实务中的婚约纠纷解决需求，也有助于引导婚约当事人参考合同编规定规范婚约的订立或履行、维护合法权益，也为法官在司法实践中处理婚约纠纷提供依据，减少个案裁判的任意性。

四、婚约参照适用《民法典》合同编的应然路径

（一）坚守婚姻自由原则

婚姻自由，是指公民有权按照法律的规定，自主决定与他人缔结或解除婚姻，不受其他方的干涉与限制。⑥参见陈苇.婚姻家庭继承法学［M］.北京：群众出版社，2017：40。作为自1950年便写入《婚姻法》的基本原则，婚姻自由是宪法所规定的公民基本权利在婚姻法中的体现，是对封建包办、买卖婚姻的有力反抗，也是促进公民在自我实现与构建亲密关系上发挥主体性的重要手段。而婚约作为缔结婚姻关系的预备行为，自然也在婚姻自由原则的涵摄范围内。“债虽然是相对契合的框架，但与家庭法也并不是完美匹配的……对于现代家庭法的分析，没有学者会忽视处于实证体系中母法地位的宪法和人权公约。”［4］婚姻自由原则的效力来源于宪法，且与身份关系的伦理性高度关联，在婚约中的根本性价值导向作用不容侵犯。

对婚姻自由原则的坚守，还涉及对婚姻家庭法“回归民法”的反思。《民法典》编纂中将《婚姻法》《中华人民共和国收养法》归入《民法典》婚姻家庭编，系学术界及立法部门促成婚姻家庭法“回归民法”的结果。①参见夏吟兰.论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性［J］.法学论坛，2014（7）：7。但无论是婚姻家庭法中的行为属性与背后的价值取向，抑或是纠纷解决的实操层面，婚姻家庭法的立法及司法适用可能与民法大相径庭，“从形而上的角度来看，家庭法的权威性来源经历了从自然伦理专制到由人权和基本权利所构成的客观价值秩序的祛魅。其在形而上层面的论证接纳了人权和基本权利框架下的进路。”［5］巫若枝认为，婚姻法应“回归民法”，婚姻法属于私法而应贯彻私法自治原则的主流观点存在论证过程简单、论证方法循环、私法与私法自治简单对应等问题，缺乏对现实社会及婚姻家庭需要的真正关注。②参见巫若枝.论中国婚姻法在法律体系中地位研究之误区——兼与婚姻法私法论商榷［J］.中华女子学院学报，2006（5）：3-4。随着个人主义思潮与市场经济对日常生活的渗透，个体发展、保护私有财产等概念在婚姻家庭中不断得到强调，这固然是权利意识的发展与进步；但如果滑向利己主义，将个体在婚姻家庭关系中的义务抛之脑后，容易导致自我中心主义的泛滥，变成“无公德的个人”［6］。

综上，婚约作为主要由人身性权利义务构成的契约，在对婚约与被“参照适用”的合同编条文进行类似性判断时，应当以婚姻自由原则为前提，当事人不得在婚约中约定违约责任等违反婚姻自由的内容；一方当事人不履行婚约时，婚约因缔结婚姻的目的落空而得以解除，另一方不得根据合同编规则要求强制履行婚约。在“张某某案”中，法院不予支持婚姻保证金之约定，认为“婚姻自由是男女双方的基本权利，不应附带任何条件”，③参见陕西省商南县人民法院（2012）商民初字第00454号民事判决书。值得肯定。

（二）婚约参照适用《民法典》合同编的具体路径

婚约在法律上不具有强制执行力，是基于身份关系协议的伦理性及对婚姻自由原则的坚守，但并非对双方当事人毫无约束力。因履行婚约而作出财产给付行为或已投入成本，性质上属于财产性行为，在不违反婚姻自由原则、公序良俗等原则的前提下不妨参照适用合同编等财产法规则，在结婚目的落空的情形下切实维护当事人的财产权益。据此，在《民法典》时代，婚约可以通过参照适用《民法典》合同编的相关规定实现其规范化路径。

1.婚约在性质上可以类比为预约合同

婚约作为婚姻的预备行为，以后续订立正式婚姻关系为目的的契约，可以参照《民法典》第495条④《民法典》第495条：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”类比为婚姻这一“本约”的预约合同，一方要求解除婚约这一预约合同时，另一方可要求其承担合同解除的法律后果。

2.婚约解除的程序及法律责任

如前所述，婚约不可被强制履行，因此只要有一方不愿履行婚约，则结婚作为婚约的缔约目的无法实现，当事人可参照《民法典》第563条第一款①《民法典》第563条第一款：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第（四）项解除婚约。至于解除婚约的程序，亦可参照《民法典》第565条②《民法典》第565条：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。 当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”规定选择以下两种方式：一是通知对方，婚约自该通知到达对方时解除；二是直接以起诉的方式主张，婚约自起诉状副本送达对方时解除。须注意，由于身份关系协议不属于仲裁机构的管辖范围，因此当事人不能向仲裁机构主张解除婚约。

在婚约解除的情形下，对于所涉财产纠纷，当事人可参照《民法典》第566条第一款③《民法典》第566条第一款：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”规定，根据实际情况适用相关的合同编条文请求另一方承担责任。具体而言，一方根据婚约曾向另一方给付财产，如“张某某案”中的婚姻保证金，收受财产一方对财产构成不当得利，给付财产一方可参考适用《民法典》合同编关于不当得利的规定要求对方返还财产；婚约的解除对一方造成损失，如基于对婚约的信赖产生了预定婚礼酒席、委托婚庆公司等支出，该方当事人可以援引《民法典》第584条④《民法典》第584条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”向另一方主张该损失赔偿，但不得超过另一方在订立婚约时可预见或者应当预见的范围。须注意，《民法典》第584条所规定的“合同履行后可以获得的利益”，如果其对等为与具备感情基础的当事人缔结婚姻所带来的物质与精神满足感，因与个体、情感因素不可分离且难以量化，若包含在赔偿范围内可能构成当事人行使婚姻自由的障碍，在认定时应慎重考虑。

3.发挥《民法典》合同编对《婚姻法司法解释（二）》第10条的补充作用

如前所述，《婚姻法司法解释（二）》第10条规定不能涵盖实务中各类婚约彩礼返还的纠纷，在个案中可能造成不公平的情形。尽管婚约关系主要受亲属法调整，但合同编所强调的公平原则、诚实信用原则等可以辅助婚约所涉彩礼返还问题的解决，在适用《婚姻法司法解释（二）》第10条时“既应当保护彩礼赠与方的利益，又应当根据具体案情的事实和情境进行利益的平衡，权衡选择，优位排序立法目的、法律精神、原则规范等，充分保护各方当事人的利益”［7］。因此，在确定是否应返还彩礼、具体返还数额时，根据公平原则，法院应综合考量双方共同生活的时间、彩礼数额及彩礼的使用情况等因素，以避免个案的不公平结果。在“张某某案”中，尽管婚约当事人并未登记结婚、也未共同生活，但审理法院认为“结合二人缔结婚约过程及农村习俗，予以适当返还较妥”，最终仅判决返还28000元。⑤参见陕西省商南县人民法院（2012）商民初字第00454号民事判决书。又如，当有证据证明彩礼已用于共同生活的，收受彩礼一方无须返还彩礼，在离婚时按照婚姻家庭编相关规定分割夫妻共同财产，避免对方双重获利。

五、结语

《民法典》第464条第二款规定为婚约参照适用合同编提供了可能性，其符合婚约的契约属性，又有助于解决实务中层出不穷的婚约纠纷。但婚约作为具有人身性、伦理性等特征的身份关系协议，不能片面为了婚姻家庭法“回归民法”的趋势而生搬硬套合同编规定，在参照适用合同编规范时应当坚守婚姻自由原则，在这一前提下借助合同编作为典型财产法规范的特性，在性质上类比为预约合同，而财产性约定可以参照适用合同编的公平、诚实信用等基本原则以及有关合同解除、不当得利等具体规定，为实务中解决各类婚约纠纷提供更充实的法律渊源。