村级职务犯罪刑事规制的困境与出路

童 敏

安徽农业大学，安徽 合肥 230036

近年来，党和国家高度重视反腐败问题，反腐要取得实效，应当具有全方位、立体化思维。一方面，打击高层腐败会带来良好的示范效应；另一方面，对基层腐败需要予以高度重视。其中，基层腐败的危害性不可小视，特别是作为我国基层治理“最后一公里”的村级治理，其职务行为和行为人亟需规范约束。村级贪腐会直接损及最广大基层群众的权利，破坏干群关系，影响农村社会和谐稳定；在当前巩固拓展脱贫攻坚成果、深入推进新农村建设的背景下，村级治理的廉洁性和公正性影响各项涉农政策和制度的有效性。因此，《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》明确提出，要推行村级小微权力清单制度，加大基层小微权力腐败惩处力度，严厉整治惠农补贴、集体资产管理、土地征收等领域侵害农民利益的不正之风和腐败问题。

在《监察法》实施后，诸如村委会工作人员等基层群众性自治组织的管理人员被列为监察对象，其涉嫌职务犯罪的案件已经明确可由监察机关调查。村级职务犯罪的刑事规制在取得进步的同时，仍然面临一些困境，有待在刑事法以及更大的制度范围内加以探讨，继续完善。

一、村级治理及腐败的特殊性

我国村民自治制度的探索起源于人民公社制度的退出。中华人民共和国成立后，伴随着农业合作化运动，人民公社成为国家基层政权管理乡村公共事务的主要组织。但是，高度集中的人民公社制度影响了广大农民的积极性，不利于农村生产力的发挥和经济活力的调动，极大限制了农民参与乡村治理的权利。二十世纪八十年代，广大农村实行家庭联产承包责任制改革，人民公社时期的管理体制难以为继，实现村民自治成为农村改革的基本内容。1982年《宪法》第一次以根本法的形式确立了村委会地位，随后，全国建立、健全村民自治组织[1]。

村级治理中的腐败现象颇具复杂性。村级基层群众性自治组织和人员按照主体身份并不属于国家工作人员，不能享受体制内的资源供给，但同时担负着协助国家公务和管理村集体事务的双重职能。其在自治和协助政府工作中均可能产生权力寻租行为，腐败行为呈现交叉性特征。此外，村级自治组织的管理活动和经济活动高度融合，尤其在村级治理制度建构尚未完善、相应监督不足的情况下，村级治理者可能利用权力追逐自我利益，发生村级腐败，进而会激化农村干群矛盾，需要严格加以防范。

二、村级职务犯罪的研究对象及范围

本文侧重从刑法角度分析村级腐败导致的村级职务犯罪，因而对于村级职务犯罪的内涵和外延有必要做出基本的界定和说明。首先，关于村级职务犯罪的主体范围，包括乡镇以下的村级基层组织及其工作人员。其中既包括作为特别法人的村委会、村党委、村级集体经济组织、村级合作经济组织等单位及这些组织中行使管理职权的工作人员。作为自然人犯罪主体的后者可能是刑法中的国家工作人员或非国家工作人员。其次，村级职务犯罪中的职务系广义概念，既包括狭义的国家公务，也包括村集体事务。因此本文的村级职务犯罪是指依法从事国家公务或村集体事务管理的村级基层组织人员或者各类村级组织，利用职务之便进行挪用、侵占财物，受贿行贿等非法活动，或者因玩忽职守、滥用职权等渎职行为依照刑法应当受刑罚处罚。从刑法分则来看，村级职务犯罪涉及贪污贿赂罪、侵犯财产罪、妨害对公司和企业的管理秩序罪、渎职罪等不同章节。

关于村级职务犯罪的“职务”为何采用广义概念。首先，村级组织及其管理工作人员行使职责的范围具有双重性，既包含国家公务，又包含集体村务，要对其利用职务实施的犯罪进行完整分析，就必须同时讨论狭义的国家公权力行使与集体事务公共管理权行使。研究村级职务犯罪的核心并非身份而是职务，因此可以对不同的职务行使做一体化考查。其次，广义的职务概念也更符合职务一词的本源含义。虽然很多情况下职务犯罪专指利用国家职务的犯罪，然而这可能并非最为科学合理的用法。正如有学者指出，从“职务”本源意义来看，产生职务的单位性质和行使职务的主体都无特别要求[3]。从我国刑法规定的非国家工作人员利用职务之便侵吞财物的职务侵占罪的罪名表述可以佐证这一点。职务犯罪应当是包括了国家工作人员职务犯罪在内的上位概念。再次，采用广义的职务犯罪概念也和我国早在2005年就加入的《联合国反腐败公约》对腐败界定的广义视角相一致。该公约第21条规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将私营部门内的贿赂行为规定为犯罪。”另外，第22条规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将经济、金融或者商业活动中下述故意实施的行为规定为犯罪：以任何身份领导私营部门实体或者在该实体中工作的人员侵吞其因职务而受托的任何财产、私人资金、私人证券或者其他任何贵重物品。”有学者在职务犯罪的内涵理解问题上主张“职务人员说”，即认为职务犯罪不仅包括国家工作人员职务犯罪，也包括非国有公司、企业、事业单位职务人员犯罪，一方面合乎当下我国经济社会快速转型的社会背景，另一方面与国际社会强化惩治职务犯罪的普遍做法相一致[4]。最后，从不同类别职务犯罪侵犯的法益本质来看，这些以国家职务还是非国家职务相区分的职务犯罪可能具有相同基础。例如受贿罪和非国家工作人员受贿罪、贪污罪和职务侵占罪等所侵犯的法益本质上是一致的。劳东燕教授曾在探析受贿罪保护法益的过程中指出，由于现代国家与以公司为代表的组织，均可归入相同的支配类型，其组织方式与原理相似，公司管理人员利用职位为个人谋取私利，同样触犯了将具有公共性的职位当作私有财产的禁令，违反了代理人对委托人应有的诚信义务[5]。具体到村级治理中，村集体事务相较于国家事务不属于公权力行使范畴，但是村级组织及其管理人员仍然是对不同于完全私人的公共事项进行管辖，所以其职责同样要求中立且忠实守信地履行代理人职责，不能以权谋私。因此，村级职务犯罪虽然具有复杂性，但同时具有内在统一性。

三、村级职务犯罪刑事规制困境

（一）村级职务犯罪职务认定和罪名定性存在模糊和混乱

对于村基层组织工作人员的职务犯罪，源于主体身份的特殊性及职务活动的复杂性，在法律适用中会出现争议。对此，全国人大常委会的立法解释成为司法判断的重要依据。解释指出，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。也就是说，村干部只有在协助人民政府从事行政管理工作时，才属于国家工作人员，方能成立贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等，管理村集体事务过程中的其他犯罪只能构成职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等。

虽然解释提供了认定村基层组织工作人员职务活动性质的基本准则，但实践中对于特定案件的处理仍然会出现分歧。由于解释采取了列举加概括式的规定，其中第七项的兜底规定“其他行政管理工作”的范围如何理解，存在不同观点。基层工作千头万绪，近些年随着国家加强对农村的政策支持和资金投入以及城镇化进程的加速，村级组织的职权范围进一步扩展，村基层组织工作人员的职务内容更加多元和交叉。因此认定上易出现不同意见。同时，村财务制度不健全，管理混乱，专项款与集体收入款混杂[6]，导致相应行为难以定性，我国村级治理制度有待完善。

以侵吞、挪用集体土地征收补偿费用案件为例，对于在补偿款发放之前协助政府开展核准、测算、统计、登记等过程中以虚报方式套取国家补偿款等行为，通常能够达成判定共识，即此时基层组织工作人员属于协助政府从事行政管理的国家工作人员，可以构成贪污罪。但是，对于在补偿费用打入集体账户后利用职务便利加以侵吞的行为如何定性，存在较大分歧。有观点认为，有关款物进入集体帐户后，其所有权性质便发生了变化，此时应该认定为职务侵占罪、挪用资金罪[7]。也有观点认为，当征地补偿费用的所有权人（集体、单位和自然人）都实现了法律规定的相应款项的全额占用、支配状态时，农村基层组织协助人民政府从事的“土地征用补偿费用的管理”行为方可视为完成。在土地补偿费用管理过程中的侵吞或者挪用行为应当依照贪污贿赂罪的相关规定进行定罪处罚[8]。实践中，在类似案件的处理上也不一致。

就此类行为而言，以往这种情况由于难以区分是贪污罪还是职务侵占罪，是挪用资金罪还是挪用公款罪，导致案件在职能管辖上混乱，造成程序启动上的障碍，即无法确定应由公安机关还是人民检察院立案侦查。如今《监察法》实施已经解决了这一管辖争议，根据《监察法》第三章第十五条，监察机关的监察对象范围包括六类，其中第二项和第五项分别是法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员和基层群众性自治组织中从事管理的人员。因此，无论案件最终应当如何定性，涉嫌村级职务犯罪的案件能够顺利进入调查处理阶段而不至于滞阻。也就是说，如果涉及公安机关和监察机关共管的罪名如职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等，即使存在争议，监察机关可以优先调查。但是，争议案件到了最终审判阶段法院必须定性，这时判断标准就必须加以确定。因此在案件中把握好村干部究竟是属于立法解释中拟制的国家工作人员，还是处理村集体事务的非国家工作人员，成为司法适用中无法绕开的问题。

（二）村级职务犯罪及关联犯罪的规制存在空白和漏洞

对村级管理人员渎职滥权的行为，刑法中的罪名规定仅针对国家公务权。村委会工作人员协助人民政府从事行政管理工作过程中滥用职权、玩忽职守等行为，可以适用有关渎职罪的罪名。除此之外，村级管理人员的职权还体现在利用村集体资金进行修路搭桥等村集体基础设施建设、福利设施的修建和维护、组织文化娱乐活动等村集体公共事务和村级经营活动方面。后者指利用村集体财产所从事的以营利为目的的经营性行为，包括营利性的商品房建造、建立经济合作社、村办企业发包等。在村集体事务和村级经营活动范围内渎职的行为，包括滥用职权损害集体财产的行为，刑法并未规定和国有财产保护相对应的罪名。例如，刑法中有徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，私分国有资产罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪等罪名，这些罪名仅保护国有企业、国有经济财产权，却将村级集体经济排斥在外。

此外，为有效预防和治理村级职务犯罪，还须考虑关联现象。例如，部分农村地区出现的农村黑恶势力通过暴力、胁迫、贿赂等非法手段当选为村干部，再利用村干部身份和职务便利对村务资源进行非法控制，并且对其犯罪行为加以包庇，形成犯罪循环[9]。村干部的选任直接影响基层治理生态，需要加强干部队伍建设，把好用人关。村民自治制度中体现基层民主首要即在于选举民主，贿选、暴力、弄虚作假等破坏选举自由的行为，违背村级自治宗旨，滋生后续职务犯罪，最终损害村民自身利益。此种情况下，除根据组织法判定村级选举无效外，对于破坏村委选举、妨害村民自由行使选举权和被选举权的行为有必要加以刑法制裁。然而我国现行刑法规定的破坏选举罪罪状却只将选举对象限定为人大代表和国家机关领导人员，不包括村基层组织工作人员。

（三）村级职务犯罪刑事处理中存在相对失衡

首先，村级职务犯罪和其他犯罪相比，刑罚设置偏轻。对某地涉农惠民职务犯罪的统计结果显示，免于刑事处分和宣告缓刑两种处理结果的占比高达85%[10]。司法处理过轻使得村官实施职务犯罪行为时心存侥幸。除自由刑适用力度偏轻之外，村级职务犯罪中财产刑和资格刑也尚未充分发挥预防作用。此外，我国刑法中的资格刑主要是剥夺政治权利，一方面村基层组织人员职务犯罪后，很少被判处剥夺政治权利，另一方面，即使是剥夺政治权利中的选举权和被选举权，也仅限于狭义的选举即选举各级人大代表，而不包括村委会等基层自治组织的选举权和被选举权，因而曾经受到刑罚处罚的村基层组织人员再次当选村基层组织人员的案例时有发生[11]。

其次，村级职务犯罪量刑存在内部不平衡。贪污罪和职务侵占罪，受贿罪和非国家工作人员受贿罪，挪用公款罪和挪用资金罪这些相对的同类行为罪名，根据以往的刑法规定，仅因为行为人主体身份不同以及侵害财产性质不同，刑法评价和后果便有很大差别，前者处罚重而后者处罚轻。经过《刑法修正案（十一）》的修改，对危害非国有经济的职务犯罪即职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等在刑罚后果方面，增加了量刑档次，提升了法定最高刑，造成严重后果的，法定刑同样严重。这意味着刑法对国有经济和非国有经济的保护更加趋于平衡[12]。但是，两类犯罪在入罪标准上仍然存在较大差异。例如受贿罪中索取型受贿不需要“为他人谋取利益”，而非国家工作人员受贿罪中无论是主动索取还是被动收受他人财物，都需要“为他人谋取利益”。同时，根据2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪中以及挪用资金罪中“数额较大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪以及挪用公款罪相对应的数额标准规定的二倍执行。这些规定体现了国家对国有经济和非国有经济“二元保护”的立场，其中的差别化细节仍然需要进一步论证并加以合理化。

四、完善村级职务犯罪刑事规制的出路

（一）完善村级职务犯罪刑事规制的原则

1.协调统一原则。村级职务犯罪涉及对三类职权合法性的违反，其中既有国家公务的职权，也有集体公共事务的职权，还有村级经营活动的职权，这种复杂性多重性需要既体现全面保护又体现适当差别，实现村级职务犯罪规制的协调统一。为平等保护国有经济和非国有经济，发展壮大村级集体经济和村级各类合作经济，促进经济全面均衡发展，利用职务之便侵犯集体经济财产权的行为应当同样受到刑法制裁。同时，基于村级管理人员对公务和事务管理的特殊性，既不能将之与国家工作人员相等同视之，又不能将其仅视为一般的单位内部管理问题。刑法认定应当与其特殊身份、职务内容和危害后果相协调，从而实现罪与刑之间以及不同罪名之间的均衡。因此，在刑罚惩罚力度的整体把握上，村级公务性职务犯罪应当相对严于村集体事务管理中的职务犯罪，后者处罚又应当比一般公司企业内部的职务犯罪更严。

2.惩罚和预防并重原则。村级职务犯罪的刑事规制不仅需要在刑事立法、司法中确立严格的惩罚后果，还需要在事前形成有效预防。村级职务犯罪的形成有多种社会因素，如在西部经济欠发达地区，部分村干部的收入较低，与低待遇相对应的是繁重的农村基层工作，这一巨大反差极易导致村干部心理失衡[13]。因此有必要适当提高农村基层干部待遇，建立健全正向激励机制。

3.健全乡村治理体系，实现程序法治原则。村级职务犯罪的刑事规制最终离不开乡村治理体系的完善。党的十九大报告提出健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系，即“三治合一”乡村治理体系。“三治”之间具有密切联系，形成“一体两翼”，即自治为体，是本位目标，法治和德治为两翼，法治为保障，德治为基础[14]。其中，法治作为“三治合一”乡村治理体系建设的保障，要求必须是良法之治。在当前我国转型期的农村地区，乡村利益格局日益复杂化，法的合法性尤其需要重视程序合法，因此在村民自治中有必要借鉴哈贝马斯的合法性理论即程序主义的法律观。不同于以往的规范主义合法性和经验主义合法性，程序主义法律观是一种根植于理性交往与商谈过程之中的合法性范式。按照这种程序主义合法性的逻辑，任何一种制度和决策都必须能够引导人们对其进行理性辩论和商谈，而正是这种“理想交谈情境”下的理性训练赋予了制度和决策以合法性[15]。随着经济发展和政府推动，议事规则、政策安排、交易规则等会逐渐出现，这些规则和程序内置、内含着村民自治的内容、机制和要求，从而形成“程序性自治”，不仅推进、拓展、创新了中国农村村民自治，而且为其有效实现提供了规则基础[16]。总之，在理想的乡村治理体系中，法治就是一种公开透明的规则之治和程序之治。法治型乡村秩序的形成能够规范村民及村级自治组织的行为，有效防止职权越位或缺位，保障村民自治权，从而在根本上预防和遏制村级职务犯罪现象。

（二）完善村级职务犯罪刑事规制的对策

1.进一步规范对村级职务犯罪的司法适用。在现行法既有规定下完善司法适用的重点在于合理解释。对于村级职务犯罪的罪名认定，关键在于正确认定行为人的刑法身份。在对《刑法》93条第2款的《解释》中，第7项“协助人民政府从事的其他行政管理工作”可以归纳为：村委会等基层组织工作人员协助人民政府从事公务的具体行政行为，包括组织、领导、管理、协调和监督等工作。虽然这一规定较为抽象，但是可以运用排除法和相当性解释。首先将属于村集体事务排除出公务范围，其次工作内容要和已列举的具体行政行为相当。

如对侵吞、挪用集体土地征收补偿费用案件而言，利用职务的性质和款项性质密切相关。根据《土地管理法》及其实施条例的规定，土地征收补偿费用包括三部分：土地补偿费、地上附着物及青苗补偿费、安置补助费。这三部分费用的归属和处理有所不同，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有，安置补助费最终归属于被安置人员。因此，侵吞、挪用归集体所有的土地补偿费行为，属于利用自治职权而非国家公务之便，涉嫌职务侵占罪和挪用资金罪。但侵吞地上附着物及青苗补偿费和安置补助费的行为，则属于利用国家公务便利的行为，涉嫌贪污罪和挪用公款罪。

因此，本文主张在此类案件中首先应当甄别款项性质，据此判断行为的性质和行为人身份。当然，实际中的土地征用补偿费用的组成、管理和发放，是比较复杂的。在此过程中，要想清晰、科学地厘定清楚每一笔钱的性质和归属，并非易事[17]。因此，根据案件实际情况，如果能够区分款项性质，则必须在此基础上认定。如果实在无法区分，才能按照有利于被告人的原则就低解释为集体财产和非国家工作人员。

虽然村委会等村级组织具有鲜明的自治性质，其处理村级事务的职权非国家公权力，但需要注意的是，无论从我国《宪法》将村民委员会放置于第三章“国家机构”的第五节“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”中规定，还是从最新的《民法典》将农村集体经济组织法人、农村合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人等与机关法人并列为特别法人的规定来看，村基层组织及其工作人员在我国的政治和法律制度中明显具有特殊地位。因此，村级公务性职务犯罪应当严格处理，慎用缓刑、注重财产刑和资格刑，对于村集体事务管理中的职务犯罪也要比一般公司企业内部的职务犯罪在适用中从严解释。

2.开展刑事立法，完善相关罪刑体系。规制村级职务犯罪，还需要在立法上填补法律漏洞，完善相关罪刑体系。例如，在破坏选举罪的罪状中应当增加以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选举票数等不正当手段，妨害村民行使村级选举权和被选举权，破坏村民委员会等群众性自治组织选举的行为判定标准。增加资格刑种类，限制和剥夺利用村级职务实施犯罪的行为人再次被选举为村级管理人员以及行使村级职务的权力。为平等保护村集体财产，刑法应当设置在村集体事务和村级经营活动范围内渎职的罪名，例如徇私舞弊低价折股、出售集体财产罪、私分集体资产罪、非国家工作人员失职罪以及非国家工作人员滥用职权罪等。在入罪门槛和处罚力度上，应将国家工作人员职务犯罪和非国家工作人员职务犯罪进一步平衡。

3.加强基层民主建设、完善村民自治。加强农村基层工作，构建乡村治理新体系。一方面，实施农村带头人队伍整体优化提升行动，采用信息网络手段等加强村务公开，深化村民自治实践，加强民主监督，健全和创新村党组织领导的村民自治机制。另一方面，实行村集体政治管理与经济管理分治,完善村级财政制度，壮大村级集体经济，促进村民利益最大化，畅通权益表达和协商机制。