骗取贷款罪的罪质与适用——以信用风险为核心的考察

■王志远 张玮琦

骗取贷款罪在追诉标准的把握上存在着混乱，虽然2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中做出了进一步的明确规定，但这些形式化标准仍存在规范本质导向不明确的问题，且争议颇多。2020年12月通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对该罪做了进一步修正，仍然没有解决该罪在实践与理论上的根本矛盾。问题关键在于明确骗取贷款罪的罪质，而既往相关理论多忽略了该罪所涉社会生活场域自身的运行逻辑。结合金融活动的运行逻辑，骗取贷款罪之罪质应以“信用风险”为核心加以理解，并进而经由这种风险逻辑解答其各种适用问题。例如当风险管理工具并未失效时，作为二次性规制手段的刑法就不应将相应的虚假行为评价为骗取贷款罪。重新将问题聚焦于金融信贷视域，以其运行逻辑明确骗取贷款罪的罪质并作为司法实践的指向标，是保证骗取贷款罪合理适用的重要前提。

一、追诉标准实践把握引出的问题意识

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称为《刑修十一》）对原刑法第175条之一做了修改，这无疑有助于将一些不应被认定为骗取贷款罪的情况予以出罪，但其是否能够提纲挈领、有的放矢地彻底解决骗取贷款罪司法实践中所存在的问题，则要深入考察骗取贷款罪的司法认定在此之前所面对的根本矛盾究竟是什么。

2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称为《追诉标准》）规定，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失在20万元以上的，应被认定为“给银行或者金融机构造成重大损失”。同时规定，虽未达到上述数额标准，但以欺骗手段取得贷款数额在100万元以上，多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的，应被认定为“有其他严重情节”。据此，骗取金额达到100万元人民币以上或者造成经济损失金额达到20万元人民币以上，均可被认定为达到追诉标准。然而，司法实践对于骗取贷款罪追诉标准的把握却存在明显差异，甚至相互矛盾。

首先，以欺骗手段取得贷款数额达到100万元人民币以上，并未被一致认为达到追诉标准。如在邓宏骗取贷款、票据承兑、金融票证一案中：上诉人邓宏以欺骗手段取得银行贷款，并且所骗取之数额达到500万元人民币。二审法院认为邓宏的行为虽然足以被认定为提供虚假材料骗取银行500万元人民币贷款，但因远大担保公司所提供的担保，而并未给兴业银行或其他金融机构造成实际损失，亦未给金融管理秩序造成实际危害，故邓宏行为不符合骗取贷款罪的构成要件，应以无罪论处。①可见该案中，即便没有《刑修十一》所做出的修正，司法机关也并未将“以欺骗手段取得”100万元人民币以上的贷款作为可直接成立该罪的充分条件。

其次，骗取贷款数额与造成重大损失之间关系的实践把握与《追诉标准》相互矛盾。《追诉标准》中的骗取贷款金额与造成重大损失之间的关系是“或者”，即择一的关系，只要符合其中之一，即可被追诉。但从邓宏骗取贷款、票据承兑、金融票证案二审法院的论证逻辑来看，贷款存在担保，金融机构未因其骗取贷款的行为而受到现实损失，就不应被涵射于骗取贷款罪的构成要件中。在此，重大经济损失与骗取金额之间的关系，被解读成“并列关系”，与《追诉标准》存在矛盾。

再次，与存在有效充分的担保即认为未造成损失的邓宏骗取贷款、票据承兑、金融票证案评价逻辑相矛盾，有的司法判例在被告人案发前归还本息的情况下，仍认为其达到追诉标准。如在徐公立贪污、受贿、滥用职权、骗取贷款、票据承兑、金融票证一案中，上诉人徐公立以骗取手段获得银行贷款，但在案发前徐公立便已将贷款本息全部还清。二审法院认为，徐公立骗贷1550万元人民币数额已属情节特别严重，鉴于徐已归还本息，故判处徐三年有期徒刑。②显然，司法机关在该案中认为，即便行为人在案发前已经偿还本息，其以欺骗手段取得贷款达到数额要求本身即可被认定为骗取贷款罪。这一评判在形式上无疑是契合《追诉标准》理念的，但是却为我们进一步呈现出骗取贷款罪在追诉标准把握上不统一的情形。

最后，就“造成重大损失”本身而言，司法实践中的把握也不一致。《追诉标准》规定，造成金融机构直接经济损失20万元人民币以上即成立该罪，然而在有的案件中，司法机关将损失定为到期后未及时偿还的本息总额，即便行为人已在案发后偿还本息，仍将其当时拖欠的金额视为金融机构的损失；有的案件中，司法机关则仅将损失定为实际上直至最终审理时仍无能力偿还的本息总额，案发后归还的，不计入最终认定的直接经济损失；③有的判决直接将尚未到期的未偿还贷款视为金融机构的直接损失。④除标准自身无统一把握所体现出的不合理之外，这些不一致的评价方式又一致违反了《追诉标准》中关于“骗取贷款数额”与“重大经济损失”这两个标准之间关系的逻辑；另一方面消解了“到期前”“案发前”“案发后”“最终判决前”等时间节点对于犯罪人定罪量刑的意义，甚至造成“重大经济损失”本身失去了其作为定罪量刑重要参数而应发挥的作用。⑤

前文中所列举的现象并非极端，事实上在骗取贷款罪司法适用中存在类似差异和矛盾的案件比比皆是。从表象上来看，似乎《刑法》条文和《追诉标准》所给予的是一种或然的解释方式，即在入罪与出罪两端皆采用择一的“言之有理即可”标准，如：骗取后可因没造成实际损失而出罪，案发前还清本息可单纯因骗取数额较大而入罪，数额较大可因案发后还清本息没造成实际损失及一系列量刑情节而免予处罚，数额未达100万元人民币且案发后还清本息仍可因造成损失而入罪，等等。对损失的判断，对骗取本身的认定，都没能给予一个稳定的反事实期望，《追诉标准》中的各种情况更像是只为基于其他标准所做的判断给出一个“理由”而已。那么，骗取贷款罪“罪与非罪”的边界究竟应置于何处呢？

由表及里，骗取贷款罪追诉标准的司法实践混乱所反映的，实质上是对该罪规范本质理解上的分歧。《追诉标准》所列举的择一性追诉标准本身就指向了不同的规范本质理解。第1条所规定的“骗取数额在100万元以上”，着眼于骗取贷款行为所创设的危险，即通过欺骗手段获取贷款的行为虽未必会造成金融机构的损失，但从客观上而言，骗取数额达到一定标准就已造成应被刑法所评价的危险——这是将该罪作为“危险犯”来理解的思路。第2条所规定的“造成直接损失在20万元以上”，着眼于骗取贷款行为所造成的实害，即骗取贷款行为最终给金融机构所造成的现实损失——这是将该罪作为“实害犯”来理解的思路。⑥第3条所规定的“多次以欺骗手段取得贷款”，着眼于骗取贷款行为本身的“无价值”，即多次骗取行为无论理解为创设了不当的风险还是切实地损害了秩序，其本身就应被刑法评价为犯罪——这是在“行为犯”的角度上来理解该罪。第4条的兜底，“重大损失”与“其他严重情节”并列作为入罪门槛，无疑对该罪所要规制的情形更加不明确。总之，并存于《追诉标准》中的不同理解方式，导致骗取贷款罪的规范本质亦随之模糊，使得我们从刑法条文与司法解释中难以看出该罪所指向的不法究竟应如何理解。

《刑修十一》在该罪的入罪门槛设定上，将“或有其他严重情节”删掉，这一改动意味着骗取贷款罪中不再将未造成损失的单纯骗取贷款行为纳入刑法评价。然而，该罪的司法认定却仍然存在一些问题。例如，“损失”究竟指的是立案之时行为人尚未归还的数额，还是贷款到期时未能归还的数额，抑或金融机构所预期的最终无法收回的数额？归根结底，这里的分歧是对于骗取贷款罪的规范本质的理解分歧，即骗取贷款罪究竟是在什么视域内看待“骗取”“损失”等要素。这种分歧体现在之前对《追诉标准》解读的混乱中，现在则自然而然地落于对“损失”的界定这种问题上。毋宁说，只要该罪的规范本质未能彻底地进行正本清源，旧有的矛盾就依然存在，这种矛盾并非某一具体标准所带来的，而是根植于对该罪规范本质的误读之上的。从先前的司法实践中我们亦能够看出，对骗取贷款罪中“情节”“损失”等因素在认定上的矛盾，主要是源于出发点、视域不同所带来的逻辑结构上的混乱，这一点并不能通过《刑修十一》的改动来自然化解，而是仍将以不同的形式体现于具体问题之中。

那么，就骗取贷款罪的规范核心而言，其究竟是以避免金融机构的财产损失还是以规制骗取行为为目标？所要规制的究竟是造成损失的行为，还是创设危险的行为，抑或仅仅是不合规范的行为？到底应如何划定刑法规制的边界？回顾前文所述的差异与矛盾，可以说正是因为规范本质不明，导致该罪在司法实践解释上没有一个坚实的基点，进而造成该罪在入罪与出罪上的混乱。本文的写作目的，就在于对当下处于模糊未定状态的骗取贷款罪规范本质进行分析界定，进而服务于实践中骗取贷款罪的司法适用。

二、刑法内外：骗取贷款罪规范本质分析路径选择

对于特定犯罪的规范本质，我们主要应从以下两方面要素予以界定：一是确定其规范保护目的，即通俗而言的“为什么”；二是确定其刑事规制模式，即通俗而言的“怎么做”。刑事规制模式是在与规范保护目的界定相互呼应意义上使用的一个概念，指的是刑法对特定行为予以规制的方式，表现为刑法为实现特定规范目的而选择的手段，如为了保证社会生活中的基本公平，刑法选择设定处罚贿赂行为；也可表现为刑法从何种阶段开始对行为加以规制，如将特定犯罪行为界定为行为犯抑或是结果犯，就呈现了刑法介入始点上的刑事规制模式选择。鉴于本文所涉刑事规制模式问题主要是刑法介入始点，下文如无特殊说明，这两个概念将在相通的意义上予以使用。盖言之，本文所谓骗取贷款罪规范本质，指刑法如何实现该罪设定的规范保护目的问题。

（一）刑法之内：空泛、脱节、混乱

骗取贷款罪规范本质，我们可以从刑法之内与刑法之外两个视域展开分析。其中，刑法之内的分析首先注重于以刑法规则设定为前提的逻辑分析。

1.为什么？在我国刑法教义学理论体系中，“法益”一直是与犯罪规范本质紧密相关的概念，宏观意义上作为“违法本质观”重要学说的结果无价值，正是以法益侵害说为基础展开的；而具象意义上的个罪属性理解，往往也通过法益界定展开言说。回顾法益概念的发展史，其脱胎于“法财”概念，在理论发展中融合了黑格尔学派、新康德主义的理念，呈现出了多种不同的理解。晚近的大陆法系刑法学理论中，存在论与规范论的博弈带来了对法益与规范秩序之间关系的思考。例如罗克辛认为法益就是“对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定”［1］(P152)，在这样的观点下，法益有着存在论和规范论的两个面向——一方面是物本逻辑式的事物自身发展所呈现的现实存在，另一方面是人为创设出的规范性的目的设定。总之，法益在刑法教义学视域内具有明确特定罪名规范保护目的的功能。

通说观点认为，骗取贷款罪的法益或者说保护客体是国家对贷款的金融管理秩序。［2］(P402)这一界定来源于对骗取贷款罪的体系性解释：立法者将这一罪名置于“破坏金融管理秩序罪”这一类罪名之下。如此一来，在规范本质意义上，维护“金融管理秩序”就成为骗取贷款罪得以存在的功能意义所在。这样的规范保护目的界定在逻辑上自然没有问题，但是一旦切入实践，其界定的空泛性就暴露无遗：“金融管理秩序”是一个宏大而内涵模糊的概念，拥有非常庞大的外延，其本身对于骗取贷款罪入罪门槛的限制作用几乎是不存在的。因此通过罪量因素的设置，在一个过于庞大的范畴之内划定罪与非罪的界限，就是一种非常自然的选择，相应的追诉标准正是在这个意义上被设定出来的。然而正如前文案例对照中所表明的，由于追诉标准的形式建构很难与“金融管理秩序”这一客体完成有效对话，于是在适用之时难以在同一语境下对案件事实进行规范自洽的认定，就会造成解释上的“失语”。具体而言，如果从维护金融管理秩序出发，仅有骗取贷款的行为就已经危害到刑法所要保护的法益，应当受到处罚；刑法要求的“造成重大损失”，《追诉标准》要求的“骗取贷款100万元以上”“给银行或者其他金融机构造成直接经济损失在20万元以上”其实于保护金融管理秩序而言，就是与骗取贷款罪规范保护目的存在矛盾的犯罪成立条件设定；即使可以在第13条但书意义上，将“重大损失”作为不影响违法评价的犯罪定量因素，其与“金融管理秩序”这种规范保护目的之间，也存在相互脱节之处，毕竟从限制刑罚适用范围的政策考虑，与刑事违法性本身，并非相同的评价向度。基于理念与追诉标准设定之间存在的这种矛盾和脱节，我们就不难理解司法实践对骗取贷款罪规制界限把握上何以会发生矛盾、差异与混乱了。可见，将骗取贷款罪法益界定为“金融管理秩序”，并不能有效地发挥指导司法适用的作用。

针对这种现状，有论者试图对骗取贷款罪的法益进行精细化界定。如有观点认为，该罪“既侵犯了金融管理秩序，同时也侵犯了金融交易秩序，以信用为基础的金融秩序是以金融交易秩序为中心的”［3］(P117)。也有观点认为，“就设立本罪的目的而言，既要保护银行等金融机构信贷资金的安全，同时，还要保障银行等金融机构的信誉体系”［4］(P317)。还有观点认为，“骗取贷款罪的设立本意是为了保护银行贷款资金的安全，防范贷款风险，而不是要惩罚一切不合规范的贷款行为”［5］(P41)。概括而言，“交易秩序”“贷款安全”“信誉体系”较之于“管理秩序”，对于本罪外延极大的抽象法益界定起到了一定程度上的具体化作用，但它们与“管理秩序”一样，均不得不在类型化语境中寻求一个确定的，若被破坏则可被清晰观察到的客体。这在传统的自然犯中并无问题，如就公民个人生命、财产权利及公共安全而言，通过外在于社会生活中的人身、财物等客体化形式，一个类型化的法益就可被清晰、恰当地呈现出来。但在当下的一些法定犯——尤其是金融犯罪——中，法益很难在现实生活语境中通过特定的载体被清晰地呈现出来。因此，来源于对规则体系的教义学分析的既有观点，仍挣扎在一个难以言说的语境中试图表述出骗取贷款罪的规范本质，于是它们要么带来巨大的鸿沟，要么带来错误的勾连，与之相应的规制方式亦无法确证该罪真正指向的规范。

2.怎么做？正是因为以规则体系为前提的逻辑分析所得出的规范保护目的，以及由此而来法益界定本身存在空泛性，与社会生活现实存在脱节，所以其对于确定骗取贷款罪的刑法规制边界的指导作用并不是很大。于是，理论界在对骗取贷款罪法益进一步精细化界定的同时，开始从另外一个角度认识这个犯罪的性质，这就是刑法的介入始点问题。从宏观意义上，这一问题属于刑事规制模式，也即“怎么做”的问题。

在骗取贷款罪规范本质的长期争论之中，问题恰在于过度集中于讨论该罪所要保护的法益，在刑法之内踌躇而雁行，使得该罪的规范本质的另外一个方面问题，即“怎么做”问题并未得到充分的分析。就现有的理论情况来看，主要有行为犯说、结果犯说、结果犯兼情节犯说、危险犯兼实害犯说等观点。

行为犯说主要基于对骗取贷款罪的制度沿革解释，认为对贷款欺诈行为选用堵截构成要件予以犯罪化，以行为犯的方式规定贷款欺诈犯罪，不要求行为人具有非法占有的目的,从而将刑法的防御战线前移，是加强刑法对金融秩序保护的合理选择。［6］(P107)作为一种解释论的结论，这种观点并不能逻辑一贯地兼顾刑法第175条之一对于犯罪成立所作的“给银行或者金融机构造成重大损失”要求。对此有论者认为，我国目前仍处于社会主义市场经济的初级阶段，金融体制及其规范尚不成熟和完善；对于那些危害性未超过民事违法程度的骗取贷款行为，我们完全可以按民事欺诈行为处理；而对那些危害性远远超过民事违法范围的，用刑罚处罚贷款欺诈行为，即按犯罪处理，符合我国的国情。［6］(P108)《刑修十一》已不再将“情节严重”视为骗取贷款行为构成犯罪的充分条件，这类行为犯的观点自然也就失去了实定法的基础，且即便以《刑修十一》之前的角度来看，刑法选择性地规定在骗取贷款行为给银行或者金融机构造成重大损失的情况下可以成立犯罪，这一点恐怕并非“适应国情”就一因素就能解释得通的。

结果犯说认为，骗取贷款罪应属于结果犯，但是该罪的结果不是“造成重大损失或者有其他严重情节”，而是取得了贷款；骗取贷款后“给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节则是法定结果之外的客观超过要素”。［7］(P54)从《刑修十一》之前的角度来看，这种观点能够符合逻辑地解释刑法对该罪成立设定的“造成重大损失或者有其他严重情节”，但是却未加深考就消除了在具有严重情节的情况下实施骗取贷款的行为构成未遂的可能性。从当下的角度看来，虽然《刑修十一》的改动使得骗取贷款罪可以较为顺畅地被理解为结果犯，但结果是否应当理解为“取得了贷款”，则是值得进一步深究的。

结果犯兼情节犯说基于“重大损失”与“其他严重情节”的选择关系，认为“给金融机构造成重大损失”属于骗取贷款罪既遂的标准，而存在“严重情节”，则是犯罪成立的条件设定。［8］(P122)这种理解将情节严重的骗取贷款行为才认定为骗取贷款罪的实行行为，对于限制本罪的不当司法扩张具有积极作用。但这一观点存在严重的视域错位问题，也就是不当地将犯罪既遂标准问题与犯罪成立问题加以并列。虽然刑法分则的规定模式存在既遂模式还是成立模式之间的争论，但是如果说将一对并列设置的选择性要素一个解读成既遂标准，另一个解读为成立标准，恐怕任何一种立场的学者都无法接受，且在《刑修十一》之后，“严重情节”显然已不能被视为该罪的成立条件。

危险犯兼实害犯说认为，从有效打击金融欺诈行为而言，或许选择纯粹行为犯或者抽象危险犯的立法模式更为妥当；但考虑到实践中贷款的实际情况和避免不当扩大打击面的需要，立法者对于该罪规制条件设定选择了危险犯与实害犯折中的立法模式，即，将贷款时虽使用了一定的欺骗手段，但贷款目的、用途正当，具有偿还的意思与能力，只是因为经营不善等意志以外的原因，不能按时还贷而造成银行重大损失的，以及骗取贷款时不具有贷款的正当目的，而又难以证明行为人是否具有偿还的意思与能力，对贷款的回收产生了具体性危险，可被评价为“其他严重情节”的，作为骗取贷款罪处理。［9］(P141)这种观点将贷款时是否具有正当目的、是否具有还款能力和意思作为区分的关键节点，认为对贷款目的、用途正当，具有偿还的意思与能力的情况，以是否造成损失为成立犯罪的条件；否则，则以“有其他的严重情节”作为入罪的条件。它的问题在于：第一，为什么选择贷款目的、用途正当，具有偿还的意思与能力作为区别对待的标准，而不是其他的情况？第二，对于贷款目的正当且具有偿还的意思与能力的骗取贷款人，只是因为经营不善等原因不能按时归还贷款而构成犯罪，是否有结果归罪的嫌疑？第三，骗取贷款人贷款目的正当且具有偿还的意思与能力，能否被认为对金融资产安全造成威胁呢？这些问题并没有得到充分有效的阐释。

综合以上观点，除去它们自身的不周延以及相互之间对照所体现的不统一之外，还有一个共通的问题，这就是这些观点与以解决“为什么”为核心的法益界定之间，并没有紧密的关联。法益界定与刑法介入始点的确定之间更像是一种“拼接”关系。这在一定程度上是导致实践部门对骗取贷款罪规范本质失去明确把握的一个重要原因。

（二）走向刑法之外：一种基于社会现实的考虑

学界有观点抛开我国现行刑法规定，在借鉴《美国法典》第18章第1014节规定的虚假贷款与信用申请罪和《德国刑法典》第265条b规定的信贷诈骗罪的立法模式基础上，主张以金融交易秩序作为骗取贷款罪的主要客体，采用单一的行为犯的罪刑模式［3］(P117)，从而实现了规范保护目的与刑事规制模式之间的理想意义上的相互衔接。但是这种借鉴而来的制度理念的合理性仍然更多地呈现在逻辑意义上，对于统一司法实务在骗取贷款罪司法适用上的矛盾、差异，仍然难言具有强大的说服力。毕竟，相较于理想的逻辑存在，现行刑法的逻辑要求更为现实和有力。

至此，对特定犯罪规范本质的认识，似乎有必要从前提上加以反思了。“思想的‘前提’，是思想构成自己的根据和原则，也就是思想构成自己的逻辑支点，它具有‘隐匿性’和‘强制性’。”［10］(P3)理论思维的前提作为“幕后操纵者”和有逻辑强制力的规范，自觉或不自觉地将论证本身——不仅是内容，而且包含形式——导向符合论者思维规范的结果。作为论证的思想前提，不同的路径选择，决定了论证的起点及方式。大体上，以往对于骗取贷款罪规范本质的研究，均未超出以规则设定为前提的逻辑分析这种“刑法之内”的思维前提范畴。

刑法之内的逻辑，在于完全以刑法概念及相关理论为先验形式，将罪名中所涉的问题完全以演绎言说的方式来表述、论证。然而，演绎逻辑表述方式并不一定能周延地、准确地对特定罪名所对应的各种社会存在加以界定。由此带来的问题就是，一些学者所提出的该罪名所保护的各种法益，不仅是不准确的，而且与贷款活动自身的逻辑相去甚远，并不能起到判断标准的作用。于是在这种情况下，我们只能通过分散的、个别的适用问题，来“拼凑”出对整个罪名的规范本质理解。诚然这种具体分析的做法在司法实践中有相当的必要性，但就其逻辑而言，理论上的“就事论事”割裂了规范保护目的与具体适用之间的应然关联：法益概念因难以用逻辑演绎方式来准确界定而走向高度抽象化，具体的适用问题则有赖于个别的经验直观和概念演绎。这种割裂导致了论域的混淆甚至自相矛盾，比如，有论者认为骗取贷款罪中的“重大损失”应从使金融资产处于可能无法收回的巨大风险理解，故《追诉标准》中“骗取100万元以上”这一标准并不合理，但在其同一篇论文中，在论及犯意转化问题时，逻辑却是因《追诉标准》中有“骗取100万元以上”这一标准，故该罪应当被理解为在骗取之时即已既遂。［11］(P137-138)可以说，单纯的“刑法之内”理论路径所带来的，是在具体问题上为了使概念、体系在刑法学语境内得以一致，不得不悬驼就石地忽略统一的实质前提而强行将零散的具体适用统合到形式化的刑法表述中。

正如雅科布斯所言“一个规范所稳定的东西，可能从另一个规范那里夺走现实性”［12](P50)，依赖于逻辑分析所得到的骗取贷款罪规范本质，很难获得真正的稳定性与说服力。实际上，“本质”原本是自然科学领域的概念，社会科学领域本就不存在什么事物的本质问题；社会学领域的事物，如法律、社会、经济、权利，均是为了解决社会现实问题而人为创设的产物。这一方面表明特定犯罪规范本质理解难以统一具有某种必然性，同时也告诉我们，在这里真正具有确定性的，是从社会现实问题出发的“目的”。因此，骗取贷款罪规范本质的应然分析路径，应当是走向刑法之外，明确该罪名究竟要解决社会现实中存在的什么问题，进而型构与之相契合的刑事规制模式。

这一洞见对于金融犯罪、计算机犯罪等新型法定犯罪而言，尤其重要。一般对于自然犯而言，犯罪行为发生的场域、情境等因素并没有什么重要性，比如说杀人行为，其性质把握与司法适用几乎不受行为、结果、罪过等核心构成之外的其他要素的影响。包括骗取贷款罪在内的金融犯罪则不同，一方面由于其法定犯的属性，本身就是不同利益导向的平衡产物，无绝对的恶性；另一方面这些行为的发生往往受到金融活动场域及特殊运行逻辑的重大影响。所以，对于这类犯罪的规范属性加以分析，离开其所涉及的场域和自身运行规律是无法想象的。在这种情况下，我们如果仍以刑法语境中“概念的专制”来对其予以界定，显然是本末倒置的。如果说前文因为刑法之内逻辑路径所造成的不良理论效果而提倡走向刑法之外的社会现实，展现了路径转换的“可欲性”，那么这里所表明的，则是一种转化的“必要性”。

实际上，从前文所引介的诸多观点当中，我们也可以看到人们在骗取贷款罪规范本质分析过程中不断走向刑法之外的跳脱之光。例如，将该罪所保护的法益视为“金融交易秩序”的观点，较之传统的“金融管理秩序”观点，将骗取贷款罪的规范本质一定程度上拉至金融活动本身，但是由于欠缺金融活动自身逻辑的结合分析，交易秩序并无确定的标准，不同主体间的金融活动是否符合“交易秩序”，即使在民事层面上亦无定规，遑论作为最后保障的刑法范畴？将骗取贷款罪的规范保护目的视为“防范贷款风险”的观点，切实地指向了一个可以明确地进行细化分析的刑法之外的标准，然而这种观点错误理解了贷款活动真正的运行逻辑——即使是完全合法的贷款行为，对金融机构而言本身也是有风险的。故而这种观点在具体的适用问题上，并不能合理地解释为何同样造成了贷款风险，有“骗取”行为但没有造成损失的需要被评价为犯罪，而没有“骗取”行为却造成更大的损失或更大风险的就不被评价为犯罪。换言之，这种观点不能解释为什么同样是造成贷款风险的行为，这种没有非法占有目的的“骗取”行为就是不被刑法容许的。

综上，刑法之内的路径过度迷信于既有的刑法概念体系在描述社会存在时的周延性，而一些有刑法之外路径倾向的观点，又过于浅尝辄止，未能深入揭示贷款活动自身的运行逻辑。我们应着眼于刑法之外的、骗取贷款罪所涉及现实社会存在，从该罪名设定目的出发，基于目的理性的考量来对其具体适用问题进行判断与言说。

三、信用风险：骗取贷款罪的规范本质

走向刑法之外，结合金融活动自身的运行逻辑，可以导向既有理论尚未能碰触到的骗取贷款罪罪质核心。

（一）以不当影响信用风险为罪质核心要素

在从刑法内外的两种路径上对骗取贷款罪的相关理论进行审视后，我们可以看出，该罪的规范保护目的和相应规制方式，应当从刑法之外寻找答案。具体而言，即从贷款活动本身的运行逻辑中寻得其在刑法层面上的应然。开门见山，骗取贷款罪的罪质核心，在于不当影响信用风险。

“银行贷款的实质是银行与客户间的债权交换，也是信用交换。双方同时增加对对方的债权和债务。”［13］(P32)贷款本质上是通过货币流动创造价值的活动。在贷款诈骗中，我们可以简单地就“非法占有”而将其理解为在特定领域用特定手段实行的诈骗行为——完全可以在一般诈骗罪的框架下解决。但对于骗取贷款罪，其本质较之于贷款诈骗罪有着截然不同的意蕴。无论将其法益或客体理解为“金融管理秩序”“贷款安全”或是其他的什么，都不可忽略贷款活动本身所具有的属性，即借贷本身就是有“风险”的。在金融活动的语境下，风险可被定义为实际收益不同于预期收益的可能性。［14］(P335)显然，这里所指的风险既不同于风险社会的风险，亦不同于客观归责理论中的风险。“商业银行在运营中本身承担着各种类型的风险，包括信用风险、利率风险、流动性风险、管理风险、资本风险和政策风险等，其中，信用风险是指由于债务人违约而导致贷款和债权等资产丧失偿付能力所引起的风险，不同的资产中借贷业务的信用风险最大，故从狭义上说，信用风险就指借贷风险。”［15］(P20)在无涉于刑法的角度，借贷活动本身是在通过相应的信用风险管理模型等方法的计算之下，商业银行所接受的投资行为。

就金融活动的内在运行逻辑而言，金融风险是金融市场上的内在推动与约束力量，是金融活动的内在属性。“风险”并非一概是不可接受的完全预期外的事情，恰恰相反，金融风险本身影响着甚至在一定程度上决定着利率、汇率、价格等重要且敏感的金融参数。“风险”概念是伴随着“现代性”出现的，其与“危险”的不同，在于风险概念以人为因素为视角，将未能预期的后果理解成是我们自己的行动和决定造成的而非纯粹的运气使然，并在这种基础上提供决策与反思的可能。“现代意义上的机会观念，是与风险观念同时出现的。”［16］(P30)在金融活动中，“消除”风险不仅是现实上不可能的，且在观念上也是南辕北辙的。现代金融体系是在无数不确定性之中运转的，这些不确定性带来损失的同时也带来收益和活力。法律为金融活动提供规范与底线，但不意味着所有与预期不符的投资都应当在法律意义上予以救济，相关的法律法规所保障的是金融体系可以在健康、适当的环境下合理运行。就刑法的价值而言，在借贷这种金融活动中，刑法应当规制的是在金融活动自身运行逻辑中无法合理解决的、危害超脱出金融体系的事态，而不应包括虽存在一定不当行为但能够被金融体系内部的风险管理措施所解决的事态。由此，对骗取贷款罪的规范本质应当着眼于信贷活动本身的运行逻辑，即这一罪名所要做的不是“杜绝”借贷活动中的风险，亦不是要在无关信贷活动的视角上单纯规制破坏了某种秩序的“欺骗”行为，骗取贷款罪所要达成的规范效果在于使信贷活动所指向的信用风险管理能够正常运作，在不对金融市场应有的活力、收益造成不必要的损害的前提下有节制、有的放矢地规制不当影响信用风险的行为。

在骗取贷款罪中，“骗取”行为本身打破了正常借贷活动中的预期的稳定性，然而这种对于预期之稳定性的破坏，并不一定会在金融层面不当地影响信用风险。另一方面，提高了信用风险的借贷行为未必需要刑法规制。既往理论中存在的真正错位，就在于未能分清场域的不同。刑法语境中难以对金融场域借贷行为中真正具有相当严重性的问题予以形式化标准的度量，金融领域中的计算方式又难以融入刑法的话语体系。在这种困境之下，骗取贷款罪的规范本质，应从刑法场域与金融场域两方面共同理解。在金融活动的话语体系中，需要给予刑事制裁的是严重违反规则且严重影响信用风险预期的行为，在刑法规制的话语体系中，需要被犯罪化的是有严重社会危害性/法益侵害性的且在认定上有现实操作可能性的、可被涵摄于该罪构成要件的行为。就金融活动的角度而言，该罪所指向的在刑法界定上应当是一种抽象的危险，因为“不当地影响信用风险上的预期”所带来的结果难以被准确界定，其程度虽可计算但在刑法意义上难以被认定。另一方面，就刑法规制的角度而言，该罪于最基本的认定上又须为有明确外部表征的，因为基于罪刑法定中明确性的要求，在入罪上不可能完全采用一种难以被“清晰地言明”的行为标准。综合来看，我们认为，要理解该罪性质，在于以两个层面分别表述的、场域融合的观点，在刑法的实践意义上，需要定量因素作“门槛”，对于该罪的认定，需要考察信用风险具体的内在逻辑与规则，来确定是否将相应行为评价为犯罪。

（二）信用风险控制与刑法规制边界

何谓“不当”地影响信用风险，如前文所述，我们应当从两个层面上予以具体考察。就信用风险而言，应当在金融场域之内分析金融机构本身对于信用风险的管控措施，具体地判断骗取贷款罪所涉的各种情况是否真的需要用刑法加以评价；就刑法自身而言，应当以客观的、可被明确的形式标准作为入罪门槛，防止刑法的过度介入。

在定量的层面上，我们应先判断其是否于外观上有值得刑法评价的骗取贷款行为——无论将该罪所涉的法益理解为具体法益或是抽象的某种有价值的秩序。罪刑法定原则和刑法的谦抑性皆要求刑法对金融活动的干预应限于在外部表征确有必要通过刑法予以规制的行为。“刑罚对于资本的作用是有限的……即使是以犯罪的名义打压一种金融行为，人们也可以调整自己的行为，寻找新的行动路径……一味强调刑罚，对追求资本增值的金融行为而言其威慑性无疑是有限的。”［17］(P144-145)诚然就打击金融犯罪而言，似乎直接从危险犯或者说行为犯的视角来看待、解释骗取贷款罪，更能发挥功用。但从切合实际的视角看来，刑法并不应在其自身的话语体系中对该罪的入罪门槛作太宽泛的理解。正如有学者所指出的，我们应当对金融刑事立法领域的新思想倾向——风险刑法观，持审慎态度。［18］(P179)作为二次性规范的刑法，应当以简明的客观现象为重要参照系数，明确其入罪门槛。故而，我们认为《追诉标准》并不如大多数学者所批判的那样与该罪毫不契合，而是可以将其理解为一种限制。以广受诟病的“骗取数额在100万元以上”这一标准来说，大多数学者认为其并不妥当，且在《刑修十一》之后未造成损失的情况已不再能够构成该罪，但是骗取贷款罪仍然需要明确的、能被直观到的形式化“门槛”。与“拼接”的思路不同，这里不是将《追诉标准》中的那种定量要素视为该罪罪质的一种“诠释”或者视为该罪规制方式的“原因”——《追诉标准》是在纯司法实践的视域内而非规范保护目的视域内来设定形式门槛的，达到形式门槛并不当然意味着行为符合构成要件所指向的违法类型，而唯有充分明确该罪的规范保护目的才能不再使形式门槛不当地负担着“补充罪质”的作用。从规范保护目的出发，该罪指向的应当是信用风险，然而在不可绕过刑法谦抑性、实际认定的可操作性这些必经之路的情况下，有必要为信用风险的判断筛去由形式标准所界定的刑法“不应理会”之事。诚然《追诉标准》中的规定已不再契合《刑修十一》之后的刑法规定，但骗取贷款罪仍然需要对“损失”“以欺骗手段取得”等要素做出形式化的限定，否则就消解了刑法意义上的“客观”。例如倘若完全以金融场域中的“损失”来理解该罪的“重大损失”并作为入罪门槛，那么就会形成刑法无法介入的悖论——尚未穷极法律程序的，不能被计入金融机构的“损失”，而倘若“损失”并未出现，单纯的骗取又很可能不值得刑法介入。所以，仍然需要刑法视角下的诸如“直接经济损失”“骗取数额”这种比较直观的标准。

在更深入的层面上，我们应审视具体的行为是否影响了信用风险的预期。为应对贷款违约的风险，金融机构使用多种不同的模型来对贷款和债券的违约可能性予以评估，包括Z评分模型、ZETA评分模型、Credit Metrics模型等。除此之外，作为一种古老的分析方法，专家评定方法依然作为一种辅助性信用分析工具存在。［19］(P124-237)这些方法无论是采用建模的方式来将风险予以量化，还是用定性的方式对借贷人的能力、资本以及贷款的用途等关键因素进行经验上的衡量，其目的皆是要将预期更加明晰化，确定风险溢价，使得风险与收益保持在合理的关系之中。以这些评估为前提，金融机构使用一系列具体措施来缓释、应对信用风险，即信用风险管控工具。围绕骗取贷款罪中如何对信用风险的正常运作进行具体的判断，关键在于，对相关信用风险管理工具是否仍能够在具体事态中有效发挥作用进行判断，即行为人的骗取贷款行为是否属于刑法应当规制的“不当”影响信用风险的行为，应当取决于金融活动内在运行逻辑所衍生出的一系列应对措施是否已足够去妥善应对这种骗取贷款行为。

金融机构所广泛采用的用以缓释金融风险的工具，最主要有如下几种：其一，基于风险的定价，即根据风险水平来要求承担风险的足够补偿；其二，协议条款，即要求债务人满足一定的条件，以维持要求的资金水平，或禁止债务人进行某些活动；其三，信用保险，即为弥补未偿付的债务或应收款项而购买的保险；其四，抵押，即承担信用向对方所要求的抵押物。［20］(P15-16)当应对风险的工具恰当地发挥作用时，行为人骗取贷款的行为实际上就并未真正影响信用风险的预期。而对金融机构而言，进行妥善的风险管理本身即是金融法、金融规制对其的要求。“当市场震荡发生时，一个金融机构或金融部门的问题，通过受损失机构或部门的直接传导或因市场缺乏信心，就会向其他机构或其他部门扩散。这样，系统性风险作为一种突如其来的风险，就会给金融系统和实体经济带来广泛的损害和影响。”［21］(P31)可以说，防范系统性风险是金融机构的职责所在，由金融机构对包括信用风险在内的各种可能的金融风险进行有效管理，本身就是金融运行逻辑的一部分。于是对行为人是否真正不当影响信用风险的判断，要看金融机构是否已通过金融管理来有效应对该风险，换言之，当金融机构的风险管理措施已有效应对行为人所制造的风险时，我们不应认为行为人构成骗取贷款罪。由此，信用风险所指向的并非一种虚无缥缈的实质判断或针对具体问题“自说自话”式的孤立分析，而是将视角由刑法之内的分析转至该罪所真正要规制的领域——金融活动本身。

对于形式标准上达到入罪门槛的具体案件，在其是否不当影响了信用风险的考察上，应当进行的是一种以金融机构的风险管理措施是否已经在非刑事手段中有效地避免了损失为标准的实质判断。以欺骗方法取得贷款的行为是否不当地对信用风险形成了“抽象的危险”，取决于这种“抽象的危险”是否真的有可能形成，这就需要考察具体案件中存在着哪些因素、非刑事措施在具体案件中是否完全已经能够平复社会关系。但这并不意味着在没有统一目的指引的情况下对“重大损失”“以欺骗手段取得”作随意的、纯思辨的理解，而是应当以风险管理具体措施为核心，切实地在金融场域的运行逻辑中把握具体案件的认定。例如，考虑到风险定价，对于该罪中“骗取”所虚构、歪曲、隐瞒的内容，若是无关于信用风险、并不会真正影响金融机构对其发放贷款的，则不应被认定为骗取贷款罪。这实际上是对骗取贷款罪中之骗取行为的实质判断要求。⑦

另外，值得一提的是，“信用风险”“风险管理”中的“风险”，与“风险社会”中的“风险”、大陆法系刑法理论如客观归责理论中的“风险”以及近年来我国刑法学语境中“风险刑法”的“风险”，基本上互不相同。有学者认为：“经济刑法关于犯罪圈的变化在很大程度上会受制于那些当前不存在的、想象的和虚拟的风险。”［22］(P92)进而认为经济刑法在应对这种“风险”时所带来的是犯罪圈扩张、法益保护前置化等结果。然而经济刑法所面对的究竟是一种什么样的风险？金融领域的系统性风险么？客观归责理论中似乎任何一个犯罪行为都会创设的风险么？风险社会中“以系统的方式应对由现代化自身引发的危险和不安”［23］(P7)的风险么？有学者指出：“可以说，除了‘环境风险’，我国刑法学者论述的其他风险都与贝克的‘风险社会’没有直接关系，它们不过是传统风险在现代社会有所增长罢了。”［24］(P258)近年来对于“风险刑法”这一概念出现诸多反思，但随之而来的却是“风险”这一概念几乎与扩大犯罪圈、法益保护前置等措施相绑定。实际上就本文所称的信用风险、风险管理而言，完全是金融领域中与预期相关联的概念，而系统性风险虽说一定程度上有类似于环境风险的特征，但对其规制并不意味着一定通过刑法途径。破坏信用风险的预期并在理论上可能造成系统性风险的行为，未必需要刑法规制。例如一般的民事欺诈或巨额贷款纯粹因经营问题而无力偿还，这些情况所带来的“风险”未必小于骗取贷款罪所要规制的行为，然而关键在于其外部表征及其内部特征一方面更适合非刑法手段予以规制，另一方面其往往在风险管理可预料的情况之内。

确定了以信用风险为核心的理解路径，对于骗取贷款罪构成要件的解释也就能够跳出完全在形式的角度上看待“行为”与“结果”的窠臼。《刑修十一》的改动尚不能一劳永逸地真正解决骗取贷款罪中的根本矛盾，但在入罪门槛上对“损失”的强调仍有助于将问题聚焦于金融活动本身，毋宁说解决骗取贷款罪固有矛盾的关键就在于对“损失”进行实质解读——从形式上以单纯的数额变动为中心的“损失”转变为实质上因不当影响信用风险而对金融系统实际造成的“损失”。在这一点上，《刑修十一》之后需要进一步明确的不仅是“量”的方面“损失”应达到何种数额，更应当是“质”的方面哪一种结果以及哪一部分数额能够被认为是该罪所指的“损失”。对于金融机构的风险管理措施已有效应对行为人所制造之风险的情况，我们不应认为行为人在该罪的意义上造成了“损失”，而对于行为人清偿部分本息等具体情况中“损失”数额应如何认定的问题，则需要结合金融活动自身运行逻辑予以具体分析。

综上，对于骗取贷款罪的司法规制边界的应然把握路径就在于，以一定程度上承载着刑法话语体系中社会危害性、法益侵害性的直观形式标准作为其被纳入刑法考量的前提，进而在金融信用风险的实质语境下考量“骗取行为”是否属于应予刑事规制的骗取贷款行为。两个语境都有存在的客观必要性，但不可以“混杂”的方式将刑法话语体系中“量”的标准附着于金融话语体系中的“质”上，以使该罪的适用在孤立的“言之有理即可”的层面上被探讨。

四、信用风险与骗取贷款罪的突出问题解决

以信用风险为核心重新审视骗取贷款罪中的一些突出问题，一方面能够将该罪所涉的各种细碎的问题整合入统一的论证体系之中而不是割裂、孤立地予以分别解决，另一方面亦能够在实质的角度上得出更贴合于其本身运行逻辑的解决方式。骗取贷款罪中较为突出的，主要有如下三个问题：清偿本息、存在有效担保的情况，骗取小额贷款公司贷款的情况，“骗取”行为存在争议的情况。

（一）清偿本息、存在有效担保的情况

行为人在案发前、案发后清偿本息，以及行为人存在有效担保的情形，是学界中针对该罪所讨论的重点问题。在这一问题上，诸多学者的结论较为一致，甚至可以说，几乎所有对此发表看法的学者都认为《追诉标准》中骗取100万元人民币以上这一标准并不合理，《刑修十一》所做的修改也一定程度上顺应了这种观点。然而学者们所给出的理由却各不相同。有学者从谦抑性的角度出发，认为100万元人民币的追诉门槛过低，且仅为部门规章而不具有法律效力，故不能作为参考。［25］(P22-23)有学者认为骗取贷款数额达100万元人民币以上而并未对金融机构信贷安全产生实质危害的骗贷行为普遍存在，故并不合理。［26］(P51)有学者从保护法益的角度出发，认为采用欺骗手段获取100万元人民币贷款的行为并不一定造成现实侵害，故并不妥当。［11］(P137)还有学者认为，鉴于各地经济发展不平衡，不应僵化地将标准定为100万元人民币。［27］(P108)

如前文所述，《追诉标准》这类规定所起到的作用在于形式化地纳入刑法考量的门槛，类似于一种前置的客观处罚条件，而并非直接与规范本质相勾连。对形式化标准的承认并不影响在信用风险的角度上对具体个案予以排除。而以法益、信贷安全等理由否认《追诉标准》，则是将自己带入了困境——那么如何依法益、信贷安全来制定可操作的形式标准呢？于是这又使问题失焦，而成了一种虚无主义式的纯粹的批判与抛弃了统一标准之可能性的纯粹的个案分析。实际上，对于一些情形中的适用问题，没必要从否定追诉标准入手，而应当在该罪本质上对行为是否属于骗取贷款罪的“骗取行为”予以分析。

对于有担保的情况，尽管在结论上大多数学者认为担保有效、能够偿还贷款的情况下不应被认定为骗取贷款罪，然而该问题仍有正本清源的必要。有学者认为：“当行为人以欺骗的手段从银行获取贷款时银行的资金安全已成为被侵害对象，国家正常的金融管理秩序已经遭到破坏。更何况，担保人的代偿行为是犯罪已经完成后由他人实施的、事后的行为，与行为人无关。担保人是否有能力或愿意履行担保责任偿还银行贷款，也是超出行为人预料范围之外的，不能影响对行为人行为的刑事评价。”［28］这种观点站在极度泛化的“金融管理秩序”上认为骗取行为本身即已造成侵害，且担保人的偿付与行为人无关。这显然是将该罪的本质简化成了一种“欺诈行为”。从金融活动本身的性质与规律来看，担保本身即是风险管理中为应对不能偿还本息而设立的措施，在担保有效、能够清偿本息的情况下，金融信用风险并未受行为人骗取贷款行为的影响，显然，不宜被认定为骗取贷款罪。

对行为人清偿本息的情况，应分两种——在案发前清偿与在案发后清偿。这里涉及对金融场域中“损失”的认定。中国人民银行2001年的《贷款风险分类指导原则》将“损失”定义为“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分”。据此，若行为人在案发前已清偿本息，则在立案的时间点上，行为人并未对金融机构造成“损失”，金融机构并未穷尽其自身的风险管理手段，我们不应认为行为人不当地影响了信用风险，故行为人不应被评价为骗取贷款罪。如在前文所列案例中，徐公立于案发前如数归还本息，虽然其骗取数额达1550万元人民币，且其犯有其他罪行，对骗取贷款中所清偿的财产基本可确定是通过其他犯罪行为所得，但就骗取贷款罪而言，徐公立的行为并未不当影响信用风险，金融机构的预期未被破坏，不应被评价为骗取贷款罪。案发后清偿的，在立案的时间点上，若达到追诉标准且并无担保、展期等情况，我们应认为其已不当地影响了信用风险，从而构成骗取贷款罪。但不同于以案发时未清偿数额为准的《追诉标准》中的“直接经济损失”，依《贷款风险分类指导原则》中所规定的，在所有可能措施及法律程序之后仍无法收回的才能算作金融机构的“损失”，行为人于案发后判决前所偿还的本息不应被计入金融机构的“损失”中。在判决中，我们应将金融机构直至判决前仍无法追回的实际“损失”写明，并作为量刑的重要参数，而不是混乱地使用“直接经济损失”这一概念并模糊地以“情节较轻”“被害人谅解”这类因素作为对案发后清偿本息的行为人予以宽遇的理由。

（二）骗取小额贷款公司贷款的情况

对小额贷款公司实行骗取贷款的行为，是否能够评价为骗取贷款罪？这首先涉及小额贷款公司本身的性质，更重要的，是其经营活动的性质。

中国人民银行发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定，小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款的有限责任公司或股份有限公司。可见小额贷款公司在形式上与狭义的“金融机构”存在显著差异。而从《公司法》来看，作为工商登记的企业法人，任何贷款业务是被排除在外的。有学者认为这一点“恰好体现出小额贷款公司集企业法人形式与金融贷款业务于一身的特殊性”，且企业法人仅为小额贷款公司所依赖的法律形式而非法律性质。［29］(P60-61)我们认为，就小额贷款公司本身而言，一方面不可否认其存在着逐步转向正规金融机构的趋势，不可忽略其特殊的时代意义，另一方面正是因为小额贷款公司是金融创新、变革所带来的新事物，其本质——无论是“法律形式”还是“法律性质”——本身并未在规范层面上尘埃落定，故在刑法上对其的认定更应采取审慎的态度。

在形式层面上，小额贷款公司本身与银行等典型的金融机构当然具有一定的不同，但这种不同是否足以使其即使在与传统金融机构具有相当程度的共性的情况下，仍不可被涵射于骗取贷款罪中的“其他金融机构”，则需要越过形式从事物本质入手进行分析。“‘事物本质’是类推（类似推论）的关键点，它不仅是立法也是法律发现之类推过程的基础。因此，它是事物正义与规范正义之间的中间点，而且本身是在所有法律认识中均会关系到的、客观法律意义的固有负载者。”［30］(P103-105)小额贷款公司的“本质”并不在于其名称、表征，而在于其自身运行逻辑。

不可否认，小额贷款公司仅有金融机构的部分职能。“小额贷款公司业务范围是金融业务，但定位又是企业，又非银监部门批准成立，所以享受不到应有的财政补贴，融资也无法和银行一样以SHIBOR为基准加点确定利率，只能按基准利率浮动，同时也不能办理小额贷款的土地房产抵押。”［31］(P9)并且，小额贷款公司因吸收存款、抵押等方面权限上的缺失，使得其信用风险的产生有相当的特殊性，如信贷主体信用意识淡薄、征信系统不健全、内部控制管理薄弱、风险分担补偿能力弱、后续资金严重不足等，［32］(P163-164)这直接导致长期以来小额贷款公司的“本质”始终存在争议。然而，正如“白马非马”的问题一样，毋宁说应当理清的是小额贷款公司究竟是“在实现其本质的方面具有缺陷”还是“本质具有缺陷”。其一，就小额贷款公司的自身业务来看，贷款业务是小额贷款公司的主要业务，其同样涉及信用风险并且具有相应的风险管理措施，诸如风险分担补偿能力弱、信贷主体信用意识淡薄等固有问题，仅仅是其在业务的开展上，较之传统金融机构所具有的弱势。倘若因为“小额贷款公司在信用风险管理上能力较弱”就认为“小额贷款公司的信贷安全不值得刑法保护”，显然是南辕北辙的。应当认为，小额贷款公司在其金融业务上较之传统金融机构的不足，不仅不影响其在信贷活动上与传统金融机构的本质相通，且更凸显了借助刑法规制来对小额贷款公司信贷活动予以规范的必要性。其二，就市场监管来看，小额贷款公司所受的监管亦在本质上与传统金融机构并无区别。《关于小额贷款公司试点的指导意见》 中规定中国人民银行对其利率、资金流向进行监测的同时，由省级部门明确一个主管部门（金融办或相关机构）负责对其监督管理，事实上小额贷款公司仍然是由中国人民银行、金融办、人民银行分支机构、银监会派出机构等部门实施监管，认为“地方政府缺乏监管能力所以小额贷款的监管性质迥异于传统金融机构”的观点显然也并不能成立。中国人民银行于2020年11月发布的《网络小额贷款业务管理暂行办法（征求意见稿）》，也体现出了对小额贷款加强监管的趋向，其中明确要求由国务院银行业监督管理机构制定小额贷款公司网络小额贷款业务的监督管理制度和经营管理规则，督促指导省、自治区、直辖市人民政府确定的金融监管部门对网络小额贷款业务进行监督管理和风险处置。其三，就“系统重要性”来看，诚然小额贷款公司不能够吸收存款，相对而言风险较为封闭，然而倘若以此否定小额贷款公司在刑法定位上不属于“金融机构”，则过度流于形式。对于金融场域而言，小额贷款公司可能造成的负外部性需要进行实质性的解读，系统性风险的产生并非仅有“无法偿还存款”这一个原因，只不过无法偿还存款往往是现实危机爆发时的直接信号。金融活动链条中任意一环的断裂都可能带来结构性的内在不稳定，小额贷款公司作为金融实体，其资金安全同样直接或间接影响到整个金融系统，而不能孤立地在认可其“金融实体”的地位、“信贷活动”的现实性的同时，又认为其资金是游离于金融体系之外的。只要承认小额贷款公司是在进行以“贷款业务”为中心的“金融”活动，且面对着“信用风险”也具有相应的“风险管理措施”，那么以“系统重要性”的程度来否认小额贷款公司的金融机构性质则是无法成立的。

综上，我们认为小额贷款公司于当下而言，应被认为是骗取贷款罪中的“其他金融机构”。骗取贷款罪的行为本身在无非法占有目的的情况下依然被评价为犯罪，其关键即在于对金融系统所造成的风险，而从金融领域来看，小额贷款公司虽然在形式上存在着与传统金融机构的不同，但其内在运行逻辑与银行等金融机构并无本质差异。无论是从功能主义的规范确证的角度还是从微观上行为人的目的行为的角度来看，骗取小额贷款公司贷款的行为相较于骗取传统金融机构贷款并不具有异质性，同样应当被纳入刑法规制范畴。

（三）“骗取”的目的解读

对于该罪中的“骗取”，从形式上理解，即虚构投资项目、虚构担保、虚构抵押物等行为，在理论与实践中，有争议的问题主要集中于相关银行工作人员未陷入错误认识的情况与改变贷款用途的情况。

对于相关银行工作人员“未受骗”的情况，关键在于对具体人员、银行与金融系统的关系怎样理解。有学者认为，“银行的意思表示是通过银行人员显露的，它的经营是通过具体的银行工作人员和具有决定贷款发放权限的人，而不是泛泛而论的银行等金融机构本身。”［5］(P39)我们认为，无论在具体情况中银行各环节工作人员或最终决定者是否明知，银行在明知的情况下发放贷款是否为其本单位利益，都并不影响“骗取”的定性。从本文的核心观点出发，本罪所针对的是信用风险，那么首先，其所侵害的并非个人或具体某个银行的利益。进一步来看，其骗取的对象亦不应作狭义的理解。具体相关人员没有陷入错误认识，并不意味着行为人“骗”的行为止步于此。该罪罪质决定了其并非只考察行为人对某具体自然人、具体单位的一个闭合的行为人——受害人体系，而是行为人以具体的相关人员、单位为媒介，对信用风险的整体稳定所进行的破坏、对金融系统所造成的风险。行为人对相关材料的虚构会在风险定价、回报预期等方面切实地影响信用风险，并会反制于风险管理措施——无论相关人员、单位是否知情。于是，行为人所“骗”的是由所有相关自然人、单位所构成的金融系统。诚然，是否存在对“物”的诈骗，理论界素有争议，但这里所指的整体的金融系统并非一种“物”，而是能够对信息作出回馈，并在不断输入信息，且有相当判断能力的有机的系统。所以，我们应认为具体相关工作人员、银行没有陷入错误认识，但行为人依旧以虚假材料取得贷款的行为，构成骗取贷款罪。

对于改变贷款用途的情况，关键在于“贷款用途”应怎样定性。贷款用途是银行评估贷款风险所依据的一项重要因素，在风险定价、协议条款等风险管理措施中，对贷款用途的评价都是维持资金安全的重要手段。这种“欺骗”本身与虚构担保、虚构抵押等直接威胁资金收回可能性的行为并无本质区别。有学者认为应依其改变后的贷款用途是否升高风险，来认定其是否该被评价为本罪。［33］(P50)我们认为，对不同情况进行实质判断，不仅没必要，且缺乏操作性。如前文所述，在面向信用风险的层面上，本罪应被理解为抽象的危险犯。换言之，一方面，在刑法适用的角度我们应务实地考虑到，对于金融领域中的风险进行具体量化估算无疑是过于理想的想法，信用风险的各种模型、度量不可能在刑法规范的领域中确立一个权威并加以使用，即使确定，也只是增加了完全无必要的不确定性。另一方面，倘若符合形式入罪门槛，那么这种制造危险的行为本身即应通过刑法予以规制，而不应考察其具体后果，因为风险已然创立，在金融活动的不确定性之中，若在信用风险的层面用结果出发的实质判断予以衡量，那么无疑极大地破坏该罪的规制作用。虚构贷款用途于形式上完全可以被理解为“骗取”的一种手段，进而在入罪的形式门槛得以满足的情况下，应基于其客观上影响了信用风险而被认定为骗取贷款罪，我们不应过度地从实质上由结果反推其危害性或法益侵害性。

注释：

①参见（2014）粤高法刑二终字第212号判决书。

②参见（2017）豫14刑终347号判决书。

③参见（2014）平刑初字第80号、（2019）赣10刑终272号判决书。

④参见（2017）宁03刑终174号判决书。

⑤司法实践中往往以存在“被害人谅解”“情节轻微”等因素为理由对已清偿贷款本息的行为人适用缓刑或直接免予刑事处罚，但是实际上，决定其刑罚较轻的因素正是其较之于不能清偿贷款的行为人而言，更可能使金融机构挽回损失。

⑥2009年最高人民法院刑事审判第二庭《关于针对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和违法发放贷款罪立案追诉标准的意见》、最高人民检察院公诉厅《关于对骗取贷款罪等犯罪立案追诉标准有关问题的回复意见》，均认为形成不良资产不等于造成重大损失，实际上也是把骗取贷款罪等同于实害犯处理。

⑦这里的思路与客观归责理论要求构成要件实行行为必须是“制造或者提高法所不容许的风险的行为”，在本质意义上是一致的。所不同的是，如果没有把握“信用风险”这一符合贷款活动规律的规范本质，我们很难合理地论证其合理性。