论网上国际商事仲裁中仲裁地的选择与确认

崔 悦

(西北政法大学 法律硕士教育学院，陕西 西安 710061)

0 引 言

近年来互联网技术突飞猛进，电子商务频繁出现在国际商事交易当中，于是网上争端也时有发生。这些涉及不同国家、不同地区的争端逐渐使网上仲裁这一仲裁方式应运而生。网上仲裁最大的特点是以虚拟的网络为基础，这就导致了在网上仲裁中传统商事仲裁的很多规则都难以为继，其中仲裁地的选择就是重要问题之一，也是本文讨论的重点。

仲裁地在传统的国际商事仲裁中有着重要作用：第一，仲裁地决定着仲裁程序的法律适用。商事仲裁作为一种非诉讼争端解决方式，争议双方可以就仲裁规则的选择进行协商，但是实践中并没有得到真正落实，也被许多学者认为是一纸空谈[1]142，[2]85；第二，仲裁地决定着仲裁裁决的效力以及执行。当仲裁庭对仲裁案件做出裁决，只说明该案件在法律的适用上已经结束，比裁决本身更重要的是内国仲裁法对裁决效力的态度以及能否将裁决实际地执行。撤销裁决或者不予执行是一国对该裁决进行监督最常用的两种方式，通常如果仲裁裁决被内国法院撤销或不予执行，则该仲裁裁决失去效力；第三，仲裁地决定了仲裁裁决的国籍。一般来说，在仲裁地国做出的裁决自然而然地受到仲裁地法的制约，该裁决的效力渊源是仲裁地法，那么该仲裁裁决就被视为具有了仲裁地国的国籍。只有做出裁决的国家有权对该裁决进行监督，并有权对裁决进行撤销。裁决的国籍能够决定裁决是否有效以及能否执行，而国籍确定的标准则是仲裁地以及仲裁地法。同理，仲裁地对网上国际商事仲裁也相当重要。网上仲裁是以互联网为依托，整个仲裁程序都是在网上进行的，因此它的仲裁地可以说是真空的，但这并不意味着仲裁地问题被忽略，目前在国际上存在了很多确定网上仲裁地的理论学说，其中最具有可行性的是仲裁本座论以及非内国仲裁理论。

1 比较视野中的网上国际商事仲裁地选择的理论范式

1.1 仲裁本座论

从前文分析可以得出，仲裁地对于仲裁程序来说是至关重要，因为仲裁地连接起了仲裁活动与法律规范。法律是仲裁活动的基础和依据，也是仲裁裁决得以执行的重要保障，这使得当事人既可以得到一纸有效裁决，也能够根据仲裁地法以及《纽约公约》使裁决在本国和外国得以承认和执行。有时当事人虽然在仲裁协议中约定好了仲裁地，但在实践中也往往会受到实际条件的影响和制约，仲裁中比如开庭或合议程序的进行不一定会在协议中约定的仲裁地开展，可能会因为种种意外的发生而在仲裁地以外的国家进行。传统的国际商事仲裁尚且如此，网上国际商事仲裁就更不必说。即使双方当事人事先在协议中约定了仲裁地，但网上仲裁的优势便是能够忽略地理条件，更为方便地开庭。因此，网上国际商事仲裁的开庭地、合议地都有可能在约定的仲裁地之外。即使仲裁程序地发生了变化，也总要有一个既定的地点将整个仲裁程序约束起来，这个地点就是仲裁地。只要有一个确定的仲裁地，就能将仲裁活动和法律相连接，使得仲裁活动最终能产生有效的判决和实际地执行。此时，这个仲裁地只是法律意义上的位置，是一个虚拟的空间，这就是“仲裁本座论”中的“本座”。

“仲裁本座论”使仲裁地脱离了传统的地理概念，而升华成为一个法律概念。在“仲裁本座论”当中，仲裁地更像是一个能够为整个仲裁活动确定法律依据的标志。当事人约定了一个既定的仲裁地，只需要所适用的仲裁规则是该仲裁地的规则即可，其他地点如仲裁开庭地或仲裁裁决地都可以在别的地方进行。这与网上国际商事仲裁最大的特点十分契合，网上仲裁所依靠的互联网本就是个虚拟的空间，当事人以及仲裁庭通过互联网进行交流，各个仲裁员也通过互联网进行意见交换，这其中所用到的网络不可能仅指一个确定地点的网络，而是可能分散在各个国家各个不同的地区。因此通过一个虚拟的仲裁地给各方一定的约束，只要各方在仲裁地确定的规则范围内进行仲裁，无论各方所在地的仲裁法规范有多么不同，仲裁裁决的效力渊源只会是仲裁地法，这就能够解决网上仲裁中仲裁地空缺的问题了。

“仲裁本座论”不仅是一种学术上的理论，在实践中也得到了很多认可，《日内瓦公约》、《纽约公约》以及荷兰的《仲裁法》等都规定了仲裁地可以和其他仲裁活动进行地分离开，此时的仲裁地呈现出一种虚拟化的趋势，而这种“仲裁本座论”也更适合目前网上国际商事仲裁的情况。

1.2 非内国仲裁理论

1.2.1 非内国仲裁理论的产生

由于仲裁活动经常会受到仲裁地的制约，使仲裁程序的进行十分不便，因此从20世纪80年代，一种名为“非内国仲裁”的理论就应运而生，这种理论的目的是让仲裁活动能够不受仲裁地法的约束。非内国仲裁理论是由国家主权豁免原则衍生而来的，在20世纪50、60年代时出现了国家成为仲裁当事人的新情况，而国家是国际法的主体，享有豁免权。因此当国家成为仲裁当事人时，就会产生一个新问题，即国家是否会受到一国国内法的支配？国际法中国家作为仲裁当事人典型的案例有两个，其中，Aramco案的当事人在仲裁协议中约定的仲裁地是瑞士的日内瓦，但仲裁庭在选择应当适用的法律时却认为“出于对国家司法豁免权的考虑，一方当事人为主权国家时不应当适用另一国家的法律”[3]213，因此最终该案适用的并不是瑞士日内瓦的法律而是国际法。而Texaco案件也是同样。

1.2.2 非内国仲裁理论的内容

“非内国仲裁”理论的内容主要有这四方面：第一，非内国仲裁理论最中心的思想是仲裁程序非本地化，即国际商事仲裁程序摆脱仲裁地国家法律的适用或者控制[4]408；第二，仲裁活动的第一原则应当是尊重当事人的意思自治，当事人有约定的从其约定，而当事人没有约定时，则适用仲裁庭的规则，而且仲裁活动不受仲裁地及仲裁地法的制约；第三，在非内国仲裁理论当中，仲裁裁决并没有国籍，该裁决的效力渊源也并非是仲裁地法，而是来自于当事人的意思自治。裁决也不受到任何司法监督不会被撤销，即使是做出裁决的法院撤销了仲裁裁决，该裁决在被申请执行的国家也不会停止执行，依旧可以继续执行；第四，非内国仲裁理论中不执行仲裁裁决是对仲裁的唯一司法监督，而且只有在申请执行国违反了国际公共秩序时才能够行使这项权利。

1.2.3 非内国仲裁理论与网上国际商事仲裁的结合

网上仲裁相比较于传统的商业仲裁来说仲裁地是落空的，因为网上仲裁的仲裁地更侧重于它的法律意义而不是现实地理意义，这个地点只是一个将仲裁活动与法律相连的连结点。此时，非内国仲裁理论就更加适合应用在网上仲裁上，因为非内国仲裁理论的目的就是将仲裁活动和仲裁地法相分离，使仲裁活动能够不受到仲裁地法的约束，同时仲裁裁决的效力也不由仲裁地法决定。非内国仲裁理论使得仲裁活动可以在任何地点进行，包括网络上的虚拟空间，这正好能够解决网上国际商事仲裁中仲裁地空缺的问题。

网上仲裁的出现，首先就说明了仲裁活动并不完全需要实际的仲裁地，这与非内国仲裁理论正相契合。其次非内国仲裁理论也推动了网上仲裁的发展。非内国仲裁理论更加注重仲裁地的法律意义，使网上仲裁活动能够独立于仲裁地法，也使当事人的意思自治能够被充分地尊重，从国际上的典型案例中也能够得出结论，除了支持争议双方自行协商以外，国际一般法也能够成为仲裁活动的规则。因此，非内国仲裁理论为网上仲裁提供了很多新的理论基础，而网上仲裁也给非内国仲裁理论增加了实践经验，但就目前来说，非内国仲裁理论仍然存在一定的弊端。

1.2.4 非内国仲裁理论的缺陷

首先，非内国仲裁理论本身还不够完善，它所提倡的仲裁活动脱离仲裁地法而全部由当事人意思自治，在传统的商事仲裁中不能实现，对于网上国际商事仲裁来说更是不具有实际可能性的。即使是充分尊重当事人的意思自治，但当事人并非都是专业的法律工作者，他们不可能将争议中的所有事项考虑周全。如果根据非内国仲裁理论排除了仲裁地法的适用，在争议双方并未就仲裁地进行确定的情况下也难以选择仲裁规则，最终使仲裁程序难以进行。除了仲裁的程序规则，仲裁裁决的承认以及执行也需要依靠仲裁地法的规制，如果脱离了仲裁地法，仲裁裁决的效力以及执行也难以为继，这些都不是仅靠当事人之间的意思自治能够解决的问题。

其次，网上国际商事仲裁也离不开仲裁地国的支持与监督。非内国仲裁理论主张的是仲裁活动应当脱离仲裁地法，且不受到仲裁地法院的司法监督，对待裁决唯一的监督应当来自于执行地国，其他国家无权撤销该仲裁裁决。仲裁活动离不开法院的支持，没有内国法院的支持，仲裁程序就难以顺利进行，如果排除了内国法的适用就等于排除了内国法院的监督，也就排除了内国法院对于仲裁程序的协助与支持。如果没有国家司法监督及对仲裁裁决的承认与执行,国际商事仲裁体制将最终走向崩溃。[5]4

再次，非内国仲裁理论也无法查明仲裁裁决的效力渊源。根据非内国仲裁理论，仲裁裁决的效力渊源是当事人之间的意思自治，即当事人事先签订的仲裁协议。但是对于现代社会来说，仅仅依靠当事人之间的仲裁协议就想使仲裁裁决得到实际的执行是不够的，如果没有法律强制性规定的支持以及法院的帮助，当事人之间的协议及裁决就失去了依靠，当事人可能随时违反他们的约定，或者不履行义务。

最后，非内国仲裁在实践中的适用范围是极其有限的。在这类案件中，当事人一般不愿意使用涉案国家的仲裁法，而涉案国也并不愿意接受其他国家的管辖和制约，此时仲裁程序不适用内国法就成了唯一的选择。在目前的实践中，非内国仲裁理论还没有在除了国际商事仲裁以外的领域中适用。因此该理论暂时还不能得到国际上的普遍认可。

1.3 其他确定仲裁地的理论学说

1.3.1 仲裁员所在地说

有些学者认为，网上仲裁中当事人以及仲裁庭可以在不同的地点，然而比起双方当事人来说，根据仲裁员所在地来确定仲裁地显得更加公平一些，因此网上仲裁的仲裁地就应该选择仲裁员的所在地。如果该仲裁庭只有一个仲裁员，那么仲裁地应当是该仲裁员的所在地；如果该仲裁庭有多名仲裁员，则应当以首席仲裁员的所在地为仲裁地。这种学说有一定道理，但仍然有很多缺陷：第一，所在地的概念不明确，所在地包括住所、办公地、临时居住地等，究竟该选择哪一个仍存在分歧；第二，所在地只是一个短暂的地点，没有人或机构会永远不换其所在地，这个更换的所在地该怎么确定也是一个问题；第三，在仲裁活动中，仲裁员的流动性也比较大，这也增加了以仲裁员所在地为仲裁地的选择难度。

1.3.2 服务器所在地理论

有些学者认为，网上仲裁中仲裁地可以根据服务器所在地来确定，这种学说符合网络时代的特点，但是也存在不足。在国际商事仲裁中，当事人、仲裁庭可能所属不同国家，三方的服务器也可能不属于同一地方，同时网上仲裁的整个程序也不可能只依靠一个服务器，且不容易识别。况且即使仲裁程序中只使用一个服务器，但服务器的不同部分也承担了相应的任务，也可能经过不同的领域，难以确定。互联网本来就是一个虚拟的空间，只依赖于电子科技，而电子科技的更新日新月异，因此以网络服务器所在地作为连结点来确定网上仲裁的仲裁地本身就是错误的。[6]219

1.3.3 网址所有者或控制者所在地理论

还有一些学者认为，网上仲裁地的确定应当以网址的所有者或控制者的所在地为依据。就现代互联网的特点来说，一般网站的域名所有者都是特定的，相较于仲裁员所在地以及服务器所在地而言更加稳定不易变化。然而在实践当中，有很多网站的建立与维护都是委托给其他专业公司进行，两方地点可能并不相同，此时对仲裁地的选择就又不确定了。而且，这一理论还需要很先进的技术进行支持，虽然一个IP地址只对应一个域名，但多个域名却可能只指向一个IP地址，因此从这个方面来说也是很困难的。综上，以网址所在地确定仲裁地理论虽然相较于前两个更有合理性，但仍有弊端。

1.3.4 仲裁员接收电子信件所在地理论

有一小部分学者认为，网上仲裁的仲裁地应当选择仲裁员接收电子信件的所在地。但这种观点和以上三种观点一样都具有不确定性。因为网络的特点就包括位置的不确定性，很难保证仲裁员在接收电子信件时的位置没有移动，因此当事人无法对仲裁地进行先行预测，也就无法在仲裁协议中约定仲裁地。

2 我国网上国际商事仲裁地选择的法律规制路径

2.1 我国法律法规中关于网上仲裁地的规定

在国际法中确定网上国际商事仲裁的仲裁地通常有两个原则：一是当事人意思自治原则，二是最密切联系原则。这两项原则都是国际法中的基本原则，但在我国的法律法规中都未见其身影，因此，在我国实践中确定仲裁地就十分艰难。关于网上仲裁中的仲裁地确定，我国只有仲裁规则中有相关规定，如《中国经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》。但是这仅仅是中国经济贸易仲裁委员会公布的规则，而并非是我国的《仲裁法》，在我国相关的法律中这部分内容尚且空缺。目前在国际上，关于仲裁地的确认在很多法律法规上都有明确规定，而我国则缺少相关法律的支持。

我国网上仲裁的相关规定是由中国国际经济贸易仲裁委员会参考中国电子商务法的相关规定制定的，《网上仲裁规则》中明确规定仲裁地首先由当事人协商约定，如果当事人并未约定，则选择仲裁机构所在地为仲裁地，由当事人先选择仲裁地也是我国仲裁制度的一大突破。而我国对网上仲裁地的确定在没有当事人意思自治的情况下选择的是以仲裁机构所在地为网上仲裁的仲裁地，对仲裁活动来说和仲裁机构的联系显然比和网络服务器的联系更加密切，而且其地理位置相对于仲裁员所在地更有稳定性，因此仲裁机构所在地论比起上述观点更具可操作性与实用性。[7]78总而言之，《网上仲裁规则》对于仲裁地的选择既满足了国际上通行的“当事人意思自治原则”及“最密切联系”原则，也在我国国情的基础上作出了最合理的决定，是我国对网上国际商事仲裁中仲裁地确认问题所做出的贡献。

然而，虽然中国国际经济贸易仲裁委员发布了《网上仲裁规则》对网上仲裁的仲裁地确定提供了一定的法律依据，但是在《仲裁法》中仍然没有出现关于仲裁地的相关规定。在我国，法律作为具有最高效力的强制性规定，是由国家公权力进行保障的，如果争议双方选择了我国仲裁委员会作为仲裁机构，同时又选择了其他国家或地区作为仲裁地，根据《网上仲裁规则》应当首先尊重当事人的意见，但选择我国仲裁委员会后就自然适用我国的仲裁法规制，而我国仲裁法中却没有仲裁地的相关规定，这就会导致相关法院行使司法监督权之间的冲突，使仲裁裁决的效力和执行力缺乏保障。因此，对我国《仲裁法》进行修改和增补，添加网上仲裁以及仲裁地的相关规定是极其必要的。

2.2 我国《仲裁法》在仲裁地方面的完善建议

2.2.1 在《仲裁法》中增加仲裁地概念

非诉讼争端解决方式在目前的国际发展趋势中正在得到越来越多的应用，仲裁作为其中最常用的方式之一也付诸了越来越多的实践，我国《仲裁法》虽然在大体上与国际中通行的法律相接轨，但在对仲裁地的规定方面仍有欠缺。仲裁地是仲裁程序中至关重要的一个因素，确定了仲裁地才能对仲裁规则进行选择和确认，仲裁规则又是仲裁活动的根本，想要仲裁活动顺利完成，仲裁地的选择必不可少，我国法律对于此问题的缺失会导致争端解决中更多矛盾的产生。因此，笔者认为，《仲裁法》可以借鉴中国国际经济贸易仲裁委员会发布的《网上仲裁规则》中对仲裁地的规定，明确仲裁地的法律意义和现实意义，明确仲裁程序中的仲裁地选择，并且根据国际一般原则，当事人意思自治原则及最密切联系原则对仲裁地的选择进行规定，同国际接轨，用最高形式的法律保护当事人的意愿。

2.2.2 对《仲裁法》的模式进行修改

网上仲裁随着互联网的发展变得越来越普遍，我国在提出“一带一路”战略后国际贸易也变得越来越多，当我国在和更多其他国家进行商事贸易时，争议自然也会逐步增加。由于“一带一路”沿线国家在政治、经济和文化上巨大的差异，更加需要一个顶层设置，有一个专为解决“一带一路”贸易纠纷问题而设立的纠纷解决中心，特别是在“一带一路”贸易额不断增长、纠纷案件数量不断上升的情况下，“一带一路”贸易纠纷解决中心的建立已成为一种需求和必然趋势。[8]107仅依靠诉讼来解决这些贸易纠纷显然是不现实的，而且随着往来国家越来越多，地域位置也越来越远，仲裁也不能只拘泥于实体了，网上国际商事仲裁在非诉讼争端解决中的地位也越来越重要。此时还仅靠一部《网上仲裁规则》是不够的，网上仲裁的发展对我国的《仲裁法》也提出了挑战，不仅仅是仲裁地，还包括电子协议、电子证据等。因此修改《仲裁法》的模式对我们来说是很有必要的。

而对《仲裁法》进行修改的讨论中，学者们对网上仲裁应当如何进行修改也有不同的看法。有些学者认为，我国的网上仲裁规则可以借鉴2001年的《美国仲裁协会网上仲裁补充程序规则》以及《美国仲裁协会商事争议解决程序规则》，使网上仲裁形成一部独立的网上仲裁特别法，这样既可以不用对《仲裁法》进行大的改动，而且能够更加细致地将网上仲裁中的问题一一解决，当仲裁当事人想要选取网上仲裁这一方式进行争议解决时也能更方便地进行查找。与之相对的是另一些学者认为，目前的《仲裁法》仅仅需要对一些条款进行适当修改，并不需要重新建立一部特别法。笔者认为，虽然我国目前陆续在北京、广州、上海等地设立了网上仲裁机构，但是进行网上仲裁的案件大多数是域名争议案件，争议案件类型较少，实践经验还不够丰富，为网上仲裁专门设立特别法还为时尚早。我们仅需要根据国际上其他国家对于网上仲裁的法律法规以及实践案例对我国的《仲裁法》略作修改即可，因为网上仲裁所依靠的互联网技术还在不断进步，网上仲裁中的问题也会越来越明显，制度也会需要不断更新，等到技术和实践基础都达到成熟时再进行立法更加合适。

中国国际经济贸易仲裁委员会对网上规则的制定就说明了在目前的形势下电子商务争端已经频频发生，由此选择使用网上仲裁方式解决电子商务争端的案件也随之越来越多，我国的《仲裁法》已经不足以解决目前网上的纠纷案件，因此中国国际经济贸易委员会才出台了《网上仲裁规则》。只有不断地对《仲裁法》进行完善，我们才能够做到和国际接轨，在这个贸易全球化态势越发猛烈的形势下，才能更好地解决仲裁活动中产生的问题，促进仲裁制度的发展。

3 结 语

网上国际商事仲裁是一种随着互联网技术的进步而新兴起来的非诉讼争端解决方式，由于这种仲裁形式出现的时间较为短暂，在实践中往往会显示很多以前从未遇到的新问题，其中，对仲裁地的确定就是亟待解决的环节之一，虽然非内国仲裁理论从一些角度来看能够为这些问题提供一定的帮助，而且该理论就某些方面来说是值得肯定的。但在当下的司法实践中，仲裁活动还做不到完全不受仲裁地法的约束，因此，用非内国仲裁理论解决网上仲裁中的问题暂时是不切实际的。相较而言，仲裁本座论比非内国仲裁理论更适合用于网上仲裁，将仲裁地虚拟起来，就是将仲裁地的地理意义暂放一边而将其虚拟为法律概念，然后让当事人进行协议约定，如果当事人没有约定，那就由仲裁机构根据国际上的最密切联系原则进行仲裁地的确定，将仲裁程序与仲裁地法相连接，赋予仲裁裁决法律上的效力，对仲裁活动起到保障作用。