试论清末制宪权之争

崔学森

（大连外国语大学 日本语学院，辽宁 大连 116044）

制宪权是决定国家基本政治和法律框架的重大权限，谁掌握制宪权，谁就会掌握设计国家制度的主动权，从而处于有利的政治地位。因此近代以来各种政治势力均尽力争取制宪权，将其牢牢掌握在自己的手中。自1905年踏上立宪之路起，清廷认为将制宪权掌握在自己手中乃天经地义之事，从未主动让与任何机构和团体；相反，还通过发布《宪法大纲》、制定法规和机构章程、秘密制宪等方式，不允许任何机构和组织分享制宪权。但辛亥革命前后，清廷被迫让步，制宪权突然转移到资政院。

资政院是近代中国第一个准议会机构，关于其是否具有制宪权问题，引起了学者的讨论。有的学者根据资政院章程的相关规定，认为其不具备制宪权，是一个不完全的立法机关①这种观点以韦庆远等人为代表。韦庆远等人通过对《资政院院章》的解读，认为资政院“在立法方面没有制定、修改宪法的权力”。见韦庆远等著：《清末宪政史》，中国人民大学出版社，1993年第392页。后来，高放将《清末宪政史》更名为《清末立宪史》（华文出版社，2012年），但此处观点无变化。。有的学者则另辟蹊径，认为资政院具备制宪权②这种观点以卞修全为代表。他在《资政院与清末的制宪活动》（《南开学报》2000年第4期）等论著中提出了这一观点。拙文对卞氏的观点持否定态度。当然，在争论资政院是否具有制宪权之前，我们应该明确以武昌起义为界限。。“通过考察资政院的设立过程、职能和它在清末三部宪法文件制订过程中的作用，发现资政院在实际运转过程中逐渐获得了制定宪法的权力，参与了清末三部宪法文件的制订，是清末最重要的制宪机关”[1]。那么，资政院是否具有制宪权？如果具有制宪权，果真如某些学者所言资政院“由于清廷不断发布上谕而逐渐获得了制宪权”吗？资政院获得制宪权，是通过清廷不断发布上谕而获得的，还是资政院和立宪派主动争取的？资政院是否是“清末最重要的制宪机关”？

一、清廷把持制宪权

1905年至1911年期间，清廷迈出立宪改革的步伐时，仍然将如何维护皇权、不允许任何机构和组织分享皇权作为其核心。美式三权分立式的政治体制不但难以被清廷理解，而且在现实政权运行过程中会触动众多既得利益者的利益，更难以被采纳。纵观清末的立宪过程，清廷一直试图将制宪权掌控在自己手中，以制定对自己有利的宪法，按照自己的意志立宪。

1905年至1906年清廷向日本和欧美各国派遣高规格的“五大臣”出洋考察政治，日式和德国的二元君主制政治体制受到五大臣的青睐，英式、法式和美式的立宪体制则因为与中国的制度相去甚远而受到冷落。之所以会出现如此情况，主要是因为日式、德式立宪体制中，君主（政府）占据主导地位。1906年夏秋之际，清廷在五大臣考察各国政治的基础上进行廷议，最终决心“预备立宪”。其宗旨是“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”，为立宪改革定下了基调。这里所谓的“大权”，当时并没有人深究。事后清廷的举动表明，大权是囊括立法、行政和司法三权，集于皇帝一身的至高权力。只有那些“庶政”，才交由“舆论”负责。

宣布“预备立宪”之后的第二年，清政府将1905年成立的考查政治馆更名为宪政编查馆，负责立宪管理立宪的一切事宜，该机构成为统筹立宪事宜的重要机构[2]。在宪政编查馆的职掌中，特意规定该馆“调查各国宪法，编订宪法草案”。而这一项职掌由该馆所设两个核心部门——编制局和统计局中的编制局第1科负责，该科“掌属于宪法之事”[3]49。由此可知，宪政编查馆是清廷成立的制宪机构，负责“编订宪法草案”。宪政编查馆由军机王大臣管理，清廷通过该馆，掌握着起草宪法的主导权。

1907年之后，清廷又定向向日本、德国和英国派遣考察宪政大臣，考察三国宪法。从三名考察大臣归国后考察日本宪政的达寿和李家驹受重用的程度来看，显然仿行日本立宪是清廷立宪的方向。达寿等人在五大臣考察的基础上，向清廷建议宪法应该钦定，而且在宪法和议会的关系上，力主先制定宪法，而不是使宪法出于议会。在民间立宪派催促清廷早日开议院的压力下，清廷公布《宪法大纲》，为将来制定宪法规范了准绳，再一次试图掌握制宪的主动权，防止其他机构和组织制定宪法。

资政院作为未来议院的基础，于1907年9月宣布成立。当时的上谕称：“中国上下议院一时未能成立，亟宜设资政院以立议院基础，著派溥伦、孙家鼎充该院总裁。所有详细院章，由该总裁会同军机大臣妥慎拟定，请旨施行。”[4]607而资政院开院，则要等到两年之后的1910年10月。耐人寻味的是，1909年公布的《资政院院章》明确规定“资政院应行议决的事件”，包括“新定法典及嗣后修改事件，但宪法不在此限”[4]631。这项规定排除了资政院议决宪法的权力。1911年7月在资政院闭会期间，在议员不知情的情况下，清廷修改了《资政院院章》，其中第3章职掌14条第4项与此前发布的该条条款虽有表述上的细微差别，但依然排除了资政院的制宪权：“四、法律及修改法律事件，但宪法不在此限。”③《政治官报》，宣统三年六月十二日。这时据武昌起义爆发已为时不远，清廷依然不允许资政院染指宪法的制定。清廷再次作出如此明文规定，无疑非常担心资政院争夺宪法制定的权力。

1910年清廷绕开宪政编查馆和资政院，单独任命了宪法纂拟大臣，其后又任命了协纂大臣。经过一番准备，1911年清廷秘密起草了宪法草案，不允许任何其他机构染指。即便武昌起义爆发之后，清廷仍然抓住制宪权不放，仅允许资政院“审查”李家驹、汪荣宝等人起草的宪法，而不是赋予资政院起草宪法的权限。

综上所述，甚至到武昌起义之后，清廷依然执着地掌握着制宪权，不给任何机构和组织以参与的机会。清廷此举也引起了资政院和民间立宪派的不满，激起了多次试图参与制宪的请愿活动。

二、民间立宪团体和资政院要求参与制宪

1907年之后，民间要求速开国会的呼声越来越高，各地咨议局和立宪团体也感到有必要成立联合会，发起全国范围内的请愿运动。请愿运动表面上要求速开国会，实际上是想通过国会参与制定宪法。最为典型的是第三次请愿运动失败后，仍然滞留京城的组织所设定的目标。例如，清廷宣布缩短国会召开年限之后，第三次请愿团虽然解散，但国会请愿同志会仍然保留，1910年冬季将其政治纲领通知全国，其中第二条纲领是要求参与宪法。纲领反对日式宪法，表示“若令以日本宪法纯然施之吾国，其危险不可思议”。纲领建议电请资政院具奏，将宪法条文交资政院协赞通过[5]。1911年7月1日和2日《申报》的论说连载署名“嘉言”的文章，专门讨论参与宪法制定的问题④嘉言：《今日参预宪法问题》，《申报》宣统三年六月初六日，初七日。。论说对宪友会要求参与宪法遭到清廷严词拒绝以及清廷不准资政院参与宪法制定进行了反驳。宪友会由国会请愿同志会和各省咨议局联合会组成，内多资政院议员，是宣统年间立宪派成立的政党组织之一。因其组成成员多为各咨议局议员和资政院议员，具有一定影响力⑤见张玉法：《清季的立宪团体》，《“中央研究院”近代史研究所专刊28》，1985年，第478-486页。。作为一个政党组织，向清廷陈请参与宪法制定，势必引起政府的强烈反应。最终清廷严词拒绝了该党的要求⑥笔者未见到宪友会要求参与宪法制定的一手史料，但《申报》的相关记载，应该不虚。。论说对宪友会要求参与制定宪法遭拒一事颇为不满，但马上将矛头转向批评清廷拒绝资政院参与制定宪法：“若资政院，非所谓将来议院之基础乎？而不容其置喙，是直以宪法为在上者专有之一物，而以后纵钦核颁布，已失其成立之价值。”又特意提到资政院章程中“独无宪法、外交令其核议之文”。这样一来，资政院似乎与英国大宪章未成立以前和日本未开议院时设元老院仅供君主参考，没有区别了。作者痛心资政院地位之低不是其目的，其目的是主张清廷赋予资政院制宪的权力。

民间立宪派的吁请，将资政院的制宪权问题提到议事日程上来，而真正让资政院获得制宪权的，还是全体资政院议员的不断争取。1910年资政院第一次召开常年会期间，便有议员借讨论速开国会问题，开始争取制宪权。1910年11月7日清廷任命溥伦和载泽为宪法纂拟大臣后不久，有资政院议员主张让宪法等草案交资政院审议通过。议员吴赐龄在资政院第一次常年会上发言：“请议长咨商宪政编查馆，从速将宪法、议院法、选举法起草，交资政院通过。”[6]但如前所述，总的来说，大部分议员还是认可了该院不具制宪权的事实。

一年之后的10月22日第二次常年会开幕时，武昌起义已经爆发，时局日益恶化，议员借机努力争取制宪权。10月24日资政院召开第二次会议，以全体议员的名义请求将“宪法初稿”交院“协定”。奏折由全体议员议决之后，“按照（资政院章）议事细则第一百六条”上奏。这是近代中国的准议会组织第一次以集体的名义争取制宪权。奏折主题是“为内忧外患，恳请标本兼治，以救危局”[3]363包括两方面内容：一是治标，二是治本。在治本的对策中，先“拟请朝廷斟酌情势，迅速组织完全责任内阁”[3]364“明年提前召开国会”，随后援引欧美立宪国家通例，力陈将宪法初稿立即交资政院会议：

内阁国会为行政立法之根本，而宪法尤为行政立法上根本之根本，关系綦重。与其以少数人意思编纂宪法，是天下之民不能谅圣朝实行立法之苦心，致将来不免陈请改正，互生猜忌，曷若仿照泰西立宪各国通例，准议院得以协定。拟请饬下纂拟宪法大臣，将所拟宪法初稿即交臣院会议，广集王公士庶，悉心讨论，纵有不能仰赞高深之处，仍可随时交院复议，恭候钦裁。[3]364-365

此处所说的“宪法初稿”应该是由李家驹、汪荣宝等人起草的宪法草案。据汪荣宝日记记载，于1911年9月20日完成初稿[7]297。该宪法草案秘密制成，部分条文经纂拟和协纂大臣讨论后进呈摄政王审定，资政院完全被排除在外。现在，既然草稿已经完成，正好应该交由资政院讨论，并广集王公士庶讨论，议定之后由皇帝钦裁。资政院将宪法初稿由资政院会议上升到“治本”的高度，以此争取制宪权。但是，这篇奏折并未得到清廷的答复。

资政院集体要求“会议宪法”，显然有违院章关于“宪法不在此限”的规定。议员们考虑到了这一点，上奏此折的前一天，即在第二次常年会的第一次会议上，全体议员选举专任股员之后，立即议决通过了将改订资政院院章交院协赞的具奏案，准备呈递：“臣院全体议员议决恳请明降谕旨，交臣院会议，以固立法之基，而符协赞之意。”⑦《内阁官报》，宣统三年九月初九日。九月初二日《汪荣宝日记》也有此记载。上文提到1911年7月公布的新院章，未在资政院会期内，未经资政院全体议决，而是由“资政院总裁、副总裁会同内阁总协理大臣改定”后直接具奏颁行。资政院议员对此表示不满，纷纷要求新院章经该院讨论议决。10月26日清廷俞允：“资政院奏请将改订院章交院协赞一折，所有此次改订之资政院院章，著交该院协赞，再行奏请钦定。”⑧《内阁官报》，宣统三年九月初九日。资政院院章是重要法律，属于宪法性文件，资政院在清王朝危机时刻，先争得了院章的协赞权。这样一来，修改限制资政院协赞宪法的条款，为下一步获得宪法协赞权扫清制度上的障碍，应该指日可待。当然，院章经资政院议决后，最终仍要履行皇帝钦定的手续。但这应该视为资政院获得制宪权的一个重大举措。

10月30日清廷依资政院提出的奏折发布上谕，“罢皇族内阁”“将宪法交院审议”“解除党禁”，还发布了《实行宪政谕》⑨参见《清末筹备立宪档案史料》上册，第95-97页；《内阁官报》，宣统三年九月十一日。另见《宣统政纪》卷六十二。《汪荣宝日记》记载了四道上谕的大致内容：“一、引咎自责；一、罢皇族内阁；一、将宪法交院审议；一、解除党禁”。（见第311页）其中所提“引咎自责”应为《实行宪政谕》。。这道上谕并未赋予资政院起草宪法的权力，而是将以钦定宪法大纲为标准拟订的钦定宪法草案，交资政院审议，最后还要由皇帝钦定颁布：“著溥伦等敬遵钦定宪法大纲，迅将宪法条文拟齐，交资政院详慎审议，候朕钦定颁布，用示朝廷开诚布公，与民更始至意。”[3]97到10月31日为止，资政院争取的制宪权实际上一直是“协赞”宪法的权力，而不是起草宪法的权力。其实，11月2日清廷宣布将宪法交资政院起草的同一天，议员已经起草并议定《宪法重大信条》，可是，宪法纂拟大臣溥伦和载泽仍到资政院“演说纂拟始末及今后办法”[7]312。这里所演讲的“纂拟始末”，应该是李、汪起草的《钦定宪法草案》。由此可知，清廷在11月2日还在坚持将《钦定宪草》交由资政院“协赞”的想法。

但是，此后事态的发展，超出了10月31日资政院协赞宪法的规定，资政院不但很快获得了起草宪法的权力，还在短期内起草了《宪法重大信条》，完成了中国的准议会最初的制宪活动。此刻事态的发展，应该与资政院应对滦州兵谏和《政纲十二条》有直接关系。在危急时刻，资政院于11月2日获得了起草宪法的权力，当日起草并议定宪法信条。这距离10月30日清廷颁布的上谕仅有两日之隔。显然，清廷已手足无措，在兵谏的威胁下，资政院成为挽救危局的主角了。

11月2日资政院多位议员到院较早，在溥伦和载泽到院陈述张绍曾的电奏之前，已经着手商讨起草宪法信条。《汪荣宝日记》记载：“早起，诣闰生。旋往资政院，与同人商榷宪法信条，籍君忠寅持一院制说，而理由颇不贯彻。予起辨难，几至决裂。”[7]311依此判断，资政院确实已抛弃《宪法大纲》和《钦定宪法草案》的束缚，另起炉灶，重新制定起草宪法的原则了。甚至开始重新讨论采用一院制还是二院制之类的基础性问题。汪荣宝作为宪法协纂大臣，中午溥伦和载泽到院后，离开了起草室，听取了本日滦州电奏的内容。汪荣宝再回到起草室时，“同人已议定信条十九事，即付秘书听誊写。”[7]312

汪回到起草室后不久，溥伦和载泽也来到起草室，作为《钦定宪草》的最高负责人，向起草室议员演说了宪法纂拟的始末，并提出今后的办法[7]312。然而，已经完成起草和议定十九信条的起草室议员“力陈利害，请将宣布信条之事，于明日奏陈，务乞即日裁可，以安人心。”[7]312溥伦和载泽答应了这一请求。此后，资政院召开了全体会议，按照议事日程，审查了爱国公债案，否决了宣统宝钞案等。会议期间，总裁李家驹突然手持上谕，宣布将宪法交资政院起草，议员们欢呼。至此，在乱局之中，通过资政院议员的不断争取，资政院获得了起草宪法的权力。

有一个细节需要强调：资政院在未获得起草宪法草案权力之前，便已商榷并起草了宪法信条。10月31日资政院给张绍曾的回电中已称正在商榷拟具新法信条之事了，11月2日上谕公布之前，已经起草并议定宪法信条，并说服溥伦和载泽，将其于第二天奏陈，即日裁可。可见，宪法信条的起草和议定在前，资政院获得起草宪法的权力在后。这说明资政院已突破清廷对其起草宪法的种种限制，俨然成了凌驾于政府之上的真正“议会”了。

综上所述，资政院最终获得制宪权，完全是资政院议员和其他立宪人士不断向清廷施压的结果，不是清廷主动转让的结果。清廷之所以被迫转让了制宪权，是由于武昌起义后，其自身已经无力应对乱局，只能由资政院起主导作用为宜。

三、关于制宪权转移研究的几点商榷

首先，是否如学者所说“事实上资政院在成立不久就获得了制定宪法的权力，参与了清末三部宪法文件的制定”[1]？这里所说的“三部宪法文件”，无疑是指《宪法大纲》《钦定宪法草案》和《宪法重大信条》。如上所述，《宪法重大信条》由资政院起草已不容置疑，无须再论。那么资政院是否参与了前两部宪法文件的制定呢？如前文所述，上谕宣布资政院成立的日期是1907年9月20日，而资政院开院的日期是1910年10月3日。虽然上谕中明言宪政编查馆和资政院王大臣共同制订了《宪法大纲》，但《宪法大纲》公布时，资政院尚未开院，从道理上讲，自然无法作为一个机构参与制定《宪法大纲》。如果仔细品味上谕的措辞“资政院王大臣”，可知仅是资政院大臣参与其中，而不是作为一个机构的资政院参与其中。从法律制定的角度而言，某个机构的个别人参与和作为一个整体参与制定法律，具有很大的区别，甚至是本质性的区别，因而应该严格区别个别人参与和作为一个机构的整体性参与。

至于资政院是否参与了《钦定宪法草案》的制订？清廷确实于1910年11月5日任命资政院总裁溥伦为纂拟宪法大臣[8]，此时资政院也已召开第一次常年会。此后，1911年3月20日李家驹和汪荣宝被任命为协纂宪法大臣，汪为资政院钦选议员，李旋又被任命为资政院副总裁。无疑，拥有资政院总裁、副总裁以及议员身份者成为了《钦定宪法草案》纂拟的核心人员。但是，笔者认为不能就此得出“使资政院参与制宪的权力得到了巩固”[1]的结论。其原因如下：第一，这些人员并非以资政院议员的身份和资政院的名义参加宪法纂拟。在任命纂拟和协纂宪法大臣的上谕中并未提及他们在资政院的身份，也没有提及他们代表资政院起草宪法。这些人虽然具有资政院总裁或议员的身份，但实际上清廷命其单独组织纂拟宪法，完全独立于资政院之外，排除了资政院其他议员对纂拟宪法的参与。第二，如果谈及资政院参与制定宪法，则或者由其直接起草草案并讨论议决，或者由政府起草后交资政院讨论议决。这里说的资政院，不应该是某位议员，而应该是议员整体。第三，从《钦定宪法草案》纂拟的过程来看，条文拟订后由纂拟和协纂大臣讨论，之后直接进呈摄政王审定，资政院作为一个机构没有参与其中，更没有对其审定。例如，1911年6月草案条文起草之前，咨议局联合会向资政院递交宪法交资政院协赞的陈情书，宪友会也提出参与制定宪法的要求，但遭到总理大臣奕劻的坚决回绝：“修订宪法为君主大权所寄，关系朝廷尊权，至为重要，各行政衙门尚不得从而参预，何况该会！”“将来修订告竣，即行奏请钦核颁布，并不由资政院复议。”⑩嘉言：《今日参预宪法问题》，《申报》宣统三年六月初六日。这些史料恰恰说明清廷一手把持制宪，不许资政院和民间立宪团体参与的事实。可见，资政院作为一个机构，实际上并未参与起草《宪法大纲》和《钦定宪法草案》，至于对条文的修改、审查和议决，更是无从谈起，也就不能说“资政院是清末重要的制宪机关”[1]了。

其次，资政院是否由于清廷不断发布上谕而逐渐获得了制宪权？如前文所述，从1906年预备立宪开始至武昌起义的近5年时间，清廷发布让资政院参与制宪的只有1908年《钦定宪法大纲》，而且参与者仅为“资政院王大臣”，并且当时资政院还没有成立。近5年时间只有一道上谕，我们无法说清廷“不断”发布上谕而让资政院获得了制宪权。而且，也不应该将参与制宪与获得制宪权混淆在一起，参与制宪未必获得制宪权。那么，资政院是“逐渐”获得了制宪权吗？直到武昌起义之后，清廷仍然坚持仅允许资政院“协赞”李家驹和汪荣宝起草的宪法草案，而不是让资政院单独起草宪法。此后，清廷面对乱局已经无计可施，在极其短暂的几天之内，将制宪权让与了资政院。所以资政院是突然获得了制宪权，而不是“逐渐”获得的。

最后，需要澄清的是，“由于清廷不断发布上谕而逐渐获得了制宪权”，语义中含有清廷主动将制宪权让与或“恩赐”给资政院的意思。然而，仔细究之，自立宪开始，清廷绝对没有主动将制宪权让与资政院的意思，相反一直牢牢把持制宪权不放，直到武昌起义后，还试图挣扎，掌握制宪的主动权，只允许资政院“协赞”已经起草好的宪法草案。最终出于迫不得已，才将制宪权让与资政院。此时，清廷的统治大势已去，无力回天。