被挂靠人对实际施工人的责任承担问题

陈美霞

（江苏双汇律师事务所，江苏 无锡 214000）

挂靠与实际施工人均不是规范的法律概念，《民法典》有名合同建设工程合同章节中也没有相关表述，但在实践中，存在大量企业或个人被建筑行业的利润所吸引，借用具有法定资质的企业的名义承揽工程，即通常所谓的“挂靠”经营。挂靠经营容易造成责任主体不明确，施工质量良莠不齐，且严重扰乱建筑市场的秩序，故挂靠经营一直为法律所禁止。《建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020 年12 月25 日修订）（以下简称建设工程司法解释（一）第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

挂靠经营下的建设工程施工合同因违反法律的禁止性规定而无效，但是合同无效后，法律关系如何处理，责任如何分担仍是需要思考、解决的问题。本文主要讨论的即是，挂靠人再次转包导致实际施工人与挂靠人不一致时，实际施工人是否可以向被挂靠人主张责任，以及主张承担何种责任的问题。

一、挂靠与实际施工人的定义

挂靠本质上属于借用资质行为，江苏省高级人民法院民一庭组织编纂的《建设工程施工合同案件审理指南》认为挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。1

实际施工人是《建设工程司法解释（一）》创设的法律概念，是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙等民事主体，但不包括承包人雇佣的农民工（班组）。建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间属于劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非司法解释规定的实际施工人。

二、挂靠经营的相关裁判规则

现行法律法规、司法解释对被挂靠人的责任规定，主要是《建设工程司法解释（一）》第七条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条司法解释解决的是在工程质量不合格的情况下被挂靠人向上对发包人的责任承担问题，但向下的责任承担问题并未明确规定，在挂靠人的下游行为中，被挂靠人是否需要承担责任，是承担补充责任还是连带责任，对此各省高级人民法院的指导意见并不一致，有的观点甚至截然相反，给相关案件的审理带来很大的不确定性，难以形成统一的裁判规则。经检索，各省高级人民法院主要存在以下几种观点。

第一，山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答，认为“没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款”。受合同相对性原则的限制，实际施工人只能依据其与挂靠人之间的合同约定向挂靠人主张权利，不能越过挂靠人要求被挂靠人承担责任。

第二，北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五，认为“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权”。2北京高院的观点首先肯定被挂靠人是应当向合同相对人承担责任的，然后在区分相对人对挂靠事实是否明知的不同情形，由被挂靠人承担连带责任或者补充责任。

第三，江苏高院的审理指南认为，与履行项目职能或合同有关的民事行为，如购买材料、租赁设备、组织劳务施工，则应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。3反之，与履行项目职能或合同无关的行为，则由挂靠人自行承担相关民事责任。比如未经被挂靠人单独授权的对外借款，因借款不属于项目部的当然职能，不具有对外借款的权利外观，所以不符合表见代理的一般要件，此时应由挂靠人单独对外承担责任。

三、被挂靠人应对实际施工人承担连带责任

各高级人民法院的指导意见基于合同相对性原则，或者公平原则的考量，虽然观点不同，但均有一定的合理性。关于再次转包的情形下，被挂靠人是否需要对实际施工人承担责任，笔者持肯定观点，而且认为应当承担连带责任。

首先，实践中，被挂靠人一般会为挂靠人提供业务介绍信、公章、合同专用章、资质证书、营业执照等。挂靠人则通常以被挂靠人的分支机构、项目经理或某施工队的名义对外开展活动。因此，在挂靠人存在转包的情形下，挂靠人与被挂靠人之间应当类推适用表见代理规则，其转包行为视为被挂靠人对挂靠人的概括授权，由被挂靠人承担合同责任符合相对人的合同预期。

其次，因实际施工人的投入已经实际物化到建筑工程之上，为保护实际施工人的利益，应当视为实际施工人事实上在履行被挂靠人与发包方的施工合同，如果建设工程质量验收合格，被挂靠人将获得施工合同对应的合同利益，被挂靠人向实际施工人承担连带责任符合公平原则。并且该逻辑与《建设工程司法解释（一）》规定的工程质量不合格时，被挂靠人对发包人的损失承担连带赔偿责任相一致，保证了法律适用上的统一性。

最后，在挂靠经营中，挂靠人不仅享有交易利益，而且由于其直接对相对人债权不能实现具有重大过错，挂靠人与被挂靠人共同实施规避《建筑法》强制性规定的行为，被挂靠人亦具有过错，符合承担连带责任的一般法理。

被挂靠人与挂靠人一起对实际施工人承担连带责任，不仅仅是为了保护实际投入成本、材料、劳动力的实际施工人的利益，而且有利于从根本上打击建筑施工领域的挂靠经营行为，使法律的禁止性规定能够被严格执行。只有严格限定被挂靠人的责任承担问题，被挂靠人在进行民事行为时，才会主动趋利避害，减少挂靠交易，或者主动加强对挂靠人各方面的管理，而不仅停留在出借资质的层面，这对规范施工行为，提升建设工程施工质量，保护农民工的利益等实际问题，均具有重要意义。

另外，在车辆挂靠经营领域，根据最高人民法院的复函，在审判实践中已基本统一由被挂靠单位与挂靠者一起承担连带责任。《建设工程司法解释（一）》也已经明确，在建设工程质量不合格等情形下，被挂靠人对发包人应承担连带赔偿责任。因此，确定被挂靠人对实际施工人的连带责任，与现行法律法规、司法解释对挂靠行为的认定规则是完全一致的。但是连带责任是相对严格的民事责任，《民法典》第一百七十八条明确连带责任由法律规定或者当事人约定，因此，被挂靠人对实际施工人承担连带责任也应尽快由实体法进行明确规定，避免各法院在审理相关案件时众说纷纭，统一司法裁判的尺度。

四、被挂靠人已向挂靠人履行是否免除对实际施工人的责任

基于以上论述，被挂靠人应当对实际施工人承担连带付款责任，但如果被挂靠人已经将工程款全部支付给挂靠人，其是否可以据此免除对实际施工人的责任。对此，大多数观点认为，被挂靠人此时不应再向实际施工人承担责任，不应重复履行。笔者认为，如果被挂靠人明确知道存在挂靠人再次转包的情形，那么其对挂靠人的履行并不能免除对实际施工人的责任，应当认定其对实际施工人工程款债权不能实现具有过错。反之，如果被挂靠人不知道存在再次转包的情形，但因实际施工人的实际施工行为已经全部物化至建设工程中，区别于挂靠人对外其他经济纠纷，如买卖合同纠纷、借贷纠纷、租赁合同纠纷等，在这种情况下，挂靠人应首先承担责任，在挂靠人履行不能时由被挂靠人承担补充的民事责任。被挂靠人对外承担责任的范围内，被挂靠人对挂靠人享有追偿权。

《建设工程司法解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条文规定实际施工人可以不受合同相对性的约束，直接以发包人为被告主张支付工程款。因此有观点认为在施工合同无效的情形下，工程款的实际所有权人是实际施工人，而不是签订施工合同的承包人。笔者认为该条司法解释的规定是为保护农民工权益而作出的特殊制度安排，属于实际施工人的法定权利，但并不表示实际施工人是工程款的所有权人。苏州市中级人民法院审理的国产实业（苏州）新兴建材有限公司与沈金标等建设工程施工合同纠纷上诉案，认为转包人破产的，不影响实际施工人向发包人主张权利，在确认转包人工程款债务的前提下，由发包人在欠付转包人工程款范围内对实际施工人承担清偿责任，不属于个别清偿，没有对转包人的破产财产造成实质减损。因为实际施工人实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工，而转包人赚取的是管理费差价，转包人自发包人处收取的款项必然包含属于实际施工人的部分。

参照该条司法解释的法理基础，在挂靠施工的情形下，侧重对实际施工人的保护，符合当前的司法环境和制度要求。该条司法解释虽然经常受到学者诟病，但建设工程司法解释条文几经修订，依然保留该条款，并逐步完善，可见确有其存在的合理性和必要性。对实际施工人权利的保护与建设工程优先受偿权一样，具有权利的优先性和独立性，而且符合权利义务相一致的基本原则。因为，强化对实际施工人的保护，严格认定被挂靠人的责任，不仅有利于保护底层农民工的利益，而且可以从根本上引导被挂靠人主动规避、减少挂靠经营的发生，以期规范建筑施工领域的发展。