新冠肺炎疫情防控背景下妨害传染病防治罪客观要件分析

陈若冰，王雪琪

(贵州财经大学 文法学院， 贵州 贵阳 550025)

妨害传染病防治罪是刑法中比较特殊的罪名，首次出现于1989年生效的《传染病防治法》。1997年《中华人民共和国刑法》在第330条中增设了“妨害传染病防治罪”，以独立罪名的形式对引起甲类传染病传播或有传播严重风险的行为作出刑罚规定，由此该项罪名以法律条文的形式正式入刑。妨害传染病防治罪罪名设立相对较晚，在新冠肺炎疫情爆发前涉此罪名的刑事案件并不多见(1)以关键词“妨害传染病防治罪”在中国裁判文书网、北大法宝网进行检索，从1997年设立罪名之日至2020年新冠肺炎疫情爆发之前未发现此罪名的刑事判决书。。随着新冠肺炎疫情的爆发及迅速蔓延，国内涉嫌妨害传染病防治罪的刑事案件逐渐增多。为准确打击妨害传染病防治的犯罪行为，此前多部门联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)，用于指导新冠肺炎疫情防控的司法政策，从而在一定程度上印证了司法政策导向与刑事制裁宽严相济相结合的合理性[1]。截至最高人民检察院颁布的《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第九批)》(以下简称《典型案例(九)》)案例(2)典型案例累计数量由《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第一批)》起算，截至最高人民检察院颁布的《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第九批)》。，累计共有典型案例50例，其中涉嫌妨害传染病防治罪的刑事案件有7例，占比14%。自新冠肺炎疫情爆发以来，司法机关依照妨害传染病防治罪定罪量刑的几率激增，条款适用愈加频繁，对该罪的法律规定及适用现状也越发引起学界重视。目前，刑法对妨害传染病防治罪的参照依据、传染病范围及具体构成行为作出了明确的规定，在参照依据上，行为人主要因“违反传染病防治法的规定”受到刑事处罚，属于典型的行政犯；在传染病范围上，行为人传播疾病范围限定为“甲类传染病”；在具体构成行为上，刑法具体例举了四项基本规定，与本次疫情直接相关的为第四种行为类型。但因参照依据的模糊性、新冠肺炎属于乙类传染病按甲类管控的特殊性及拒绝执行防疫机构预防、控制措施行为的广泛性，罪名在实务适用上难免与理论规定产生分歧、差异。为此，为坚决贯彻习近平总书记关于“依法防控疫情”的重要指示精神，同时减少理论界与实务界对罪名适用的歧义，本文围绕妨害传染病防治罪罪状的基本构成及罪状描述对新冠肺炎疫情防控背景下妨害传染病防治罪的适用及完善进行学术探讨与实证研究。

一、妨害传染病防治罪的罪状定性

(一)妨害传染病防治罪属于叙明罪状

陈禹衡等认为“妨害传染病防治罪的适用前提为‘违反传染病防治法规定’，且‘传染病防治法’未添加书名号，说明本罪的适用应参照与传染病防治有关的司法规范性文件，故该罪名属于完全空白罪状或称绝对空白罪状”[2]。笔者对这一观点持否定态度(3)“妨害传染病防治罪属于叙明罪状”是笔者所持观点，关于空白罪状的表述存在16种以上观点，部分学者认为妨害传染病防治罪属于空白罪状，对此问题仁者见仁，智者见智。。刑法对罪状描述中是否含有“违反……规定”的类似表述并不是决定罪状是否属于空白罪状的本质依据，判断空白罪状的实质理由应是具体犯罪构成行为要件的确定是否须参照其他法律规范或制度，而不是在刑法条文中是否有引证规定，即是否含有“违反……规定”[3]。妨害传染病防治罪尽管有“违反传染病防治法的规定”，但具体犯罪构成行为要件已被刑法条文明确列举出四种行为类型，确定该罪行为要件并不需要参照有关传染病防治法等其他规范性法律文件的规定，罪状中已明确具体地描述了犯罪构成，故本罪罪状应属于叙明罪状[4]。

(二)妨害传染病防治罪引证参照依据的原因

法律条文已明确规定涉嫌妨害传染病防治罪的印证依据是“违反传染病防治法的规定”，既然本罪罪状不属于空白罪状，为何仍能引证其他法律规范或制度？此问题的解决路径在于妨害传染病防治罪亦属于参见罪状。参见罪状是指刑法条文中必须参照法律规范或制度的罪状，与空白罪状存在实质区别。参见罪状立足于参照法律规范或制度，一切需要引证其他法律规范的罪状都属于参见罪状；空白罪状立足于某种犯罪行为，具体犯罪构成行为要件的确立需要参照法律规范或制度。从某种程度上说，参见罪状涵盖的罪名范围更大，参见罪状可以包含空白罪状，当然也可以包含其他罪状，当叙明罪状印证其他法律规范时，叙明罪状也可以是参见罪状，妨害传染病防治罪就既属于叙明罪状，又属于参见罪状，故而可以引证法律规范参照依据，与空白罪状的定义及条文引证依据并不冲突。创设参见罪状的目的是由立法本身的属性决定的，因刑法调整社会关系的广泛性，必然须引证其他法律规范或制度对部分犯罪构成要素予以解释或定义，部分叙明罪状也须引证其他规范性法律文件，才能实现罪与刑的统一，参见罪状与叙明罪状虽存在部分交叉，但涵盖罪名范围并不完全重合，此亦为妨害传染病防治罪引证参照依据的原因。

二、妨害传染病防治罪的参照依据

(一)引证参照依据的必要性

妨害传染病防治罪的规制主体是行政犯，依据行政犯原理，该条款需援引国家规定、行政法规作为判断行为主体是否存在违法性的法律依据，因而确定参照依据对罪名适用十分必要[5]。“违反传染病防治法的规定”是本罪入罪的前提条件，此处应做广义理解，有关传染病防治法的规定不仅包括《中华人民共和国传染病防治法》(以下简称《防治法》)，还包括有关传染病防治的法律、行政法规、司法解释[6]。在参照依据法律渊源的识别判断上，法律无疑位于空白规范的最高阶层，其中包括全国人大及其常委会颁布的法律、决议、决定等。罪名设立初期，关于传染病防治法的法律体系较为单一，主要参照《防治法》规定(4)妨害传染病防治罪首次规定在1989年2月21日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过并于1989年9月1日正式实施的《中华人民共和国传染病防治法》中，《防治法》共经过两次修改，分别为2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议修订通过并于2004年12月1日实施及2013年6月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次会议修订通过并于公布之日实施。，后有关传染病防治的规范性文件不断增多，参照依据不断丰盈[7]，涉嫌妨害传染病防治罪的辐射范围不断扩张。面对目前新冠肺炎疫情防控依然紧张的形势及涉嫌妨害传染病防治罪刑事案件的不断增多，参照依据的适用范围应得以明确，“违反传染病防治法的规定”应作限制解释，即“违反传染病防治法的规定”应是有关传染病防治的法律、行政法规、司法解释的违反，不包括其他规范性文件，否则惩罚犯罪与保障人权的天平将会失衡，违反了罪刑法定原则及刑法的谦抑性原理，刑事处罚范围及幅度过度扩张，将有损刑事制裁的权威性，不利于公民权利保障，违背了刑法作为其他法实施的“后盾法”“保障法”的立法理念。

(二)法律类参照依据

目前，妨害传染病防治罪的法律类参照依据主要有全国人大常委会制定颁布的《传染病防治法》与《中华人民共和国突发事件应对法》(以下简称《突发事件应对法》)。新冠肺炎疫情完全符合《突发事件应对法》第3条规定的突发公共卫生事件中重大传染病疫情传播的特征，并且早在2020年1月30日新冠肺炎疫情就被列为国际关注的突发公共卫生事件，《突发事件应对法》第68条规定“违反本法规定，构成犯罪的，应予追究刑事责任” ，而妨害传染病防治罪在司法案件中频繁适用，也是与相关法有效衔接及后盾保障的间接反映。妨害传染病防治罪的设立原理吸收了1989年《防治法》第35条、第37条的罪状描述，在妨害传染病防治罪中罪状描述的第四种情形与新冠肺炎疫情防控措施直接相关。

罪状描述中的甲类传染病，其范围依据现行的2013年《防治法》第3条、第4条予以限定，《防治法》第3条规定“甲类传染病是指鼠疫与霍乱，乙类传染病包含传染性非典型肺炎等”，而新型冠状肺炎属于乙类传染病。同时《防治法》第4条规定“对于乙类传染病中传染性非典型肺炎应采取甲类传染病的预防、控制措施”，因此新冠肺炎属于乙类甲管型传染病。尽管《防治法》为新冠肺炎采用甲类传染病的预防、控制措施提供了法律依据，但行为人妨害新冠肺炎预防、控制措施的行为是否符合妨害传染病防治罪中甲类传染病传播的罪状描述？现有法律规定能否为实质入罪提供实体法支撑？有待下文继续论述。

(三)行政法规类参照依据

妨害传染病防治罪引证的前置法范围还包括行政法规，法规的规范性法律文件主要是国务院2003年5月发布实施的《突发公共卫生事件应急条例》(以下简称《应急条例》)。《应急条例》第2条对突发公共卫生事件作出明确规定——“突然发生、造成或可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情属于突发公共卫生事件”。本次新冠肺炎疫情完全符合突发公共卫生事件中重大传染病疫情传播的特征，因此《应急条例》应是妨害传染病防治罪的引证前置法。《应急条例》的颁布，是在2003年非典疫情爆发后，其目的就是为应对重大传染病疫情的再次爆发，以便对妨害传染病防治的行为进行刑法规制。《应急条例》第51条规定的妨害传染病防治的犯罪行为，如拒绝国务院卫生行政主管部门或其他有关部门指定的专业技术机构进入突发事件现场，不配合调查、采样、技术分析和检验的，与《刑法》中的妨害传染病防治罪列举的第四种罪状类型相衔接、对应，构成犯罪的依法追究刑事责任。故《应急条例》应是前置法的法律渊源，为行为人阻碍疫情防控工作构成犯罪的行为提供了实质入罪的前置法支撑。

(四)司法解释类参照依据

司法解释是法律解释的一种，包括审判解释与检察解释，具有普遍司法效力。法院在司法裁判时可以直接引用司法解释，故司法解释也应是妨害传染病防治罪的参照依据。2008年颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉规定的规定(一)》(以下简称《追诉规定》)第49条第4款将妨害传染病防治罪中的甲类传染病扩大解释为“引起甲类或者按照甲类管理的传染病”，且符合本罪具体构成行为要件的，如拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，依照妨害传染病防治罪立案追诉[8]。该条司法解释的地位与刑法中规定的“法律拟制”条款类似，且未超出国民预测可能性，属于扩大解释，而非类推解释，并为乙类甲管型传染病客体适用妨害传染病防治罪提供了准确的参照依据。颁布司法解释的意义在于对现有法律及司法解释的具体适用作出详细说明，能够更加准确地判断案件所涉罪名，与现有法律规定相衔接，其功能在于强调及解释法律规定，类似于刑法中的“注意规定”，有利于司法机关精准打击犯罪[9]。

《意见》列举的具体罪名，能否构成刑法条文的引证依据？司法解释仅有“解释”“规定”“批复”“决定”4种形式，“意见”不属于司法解释的类型，且《意见》第一段写明“根据有关法律、司法解释的规定，制定本意见” 。《意见》的制定依据是司法解释，位阶效力低于司法解释[10]。另外，《意见》的编号为“法发”，司法解释的编号大多为“法释”，编号的差异足以将二者实质区分，《意见》的文件性质应属于司法解释性文件或者说是司法政策，不属于司法解释，不能在裁判文书中直接援引，不是妨害传染病防治罪前置法的引证依据(5)然有学者对此持相反观点，换言之可以在司法适用中直接援引。。

2003年，非典疫情期间，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《疫情解释》)，其中第1条第2款(6)《疫情解释》第1条第2款规定：“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第115条第2款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”对妨害传染病防治的行为并过失造成危害结果，危害公共安全的，按照以过失以危险方法危害公共安全罪论处。李翔认为，过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪是交叉竞合关系，依照疫情防控的刑事政策导向，应择一重罪处罚，优先以过失以危险方法危害公共安全罪论处[11]。按照此观点，后颁布的《追诉规定》与《疫情解释》分别针对妨害传染病防治的行为作出了不同的罪名处理，两项司法解释就会存在冲突。笔者认为，过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪应是对立关系，而非交叉竞合关系，《追诉规定》与《疫情解释》并不存在冲突。在侵犯客体上，尽管陆诗忠认为“公共卫生”与“公共安全”是包容关系，但过失以危险方法危害公共安全罪规定在第二章(危害公共安全罪)，而妨害传染病防治罪规定在第六章(妨害社会管理秩序罪)，可见两罪保护客体及范围并不相同[12]。在罪过表现上，过失以危险方法危害公共安全罪主观罪过为过失，而妨害传染病防治罪主观方面为故意[13]，若认定为过失，在“河北省内丘县梁某某、任某军、任某辉等人涉嫌妨害传染病防治案”(7)参见《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第三批)》“河北省内丘县梁某某、任某军、任某辉等人涉嫌妨害传染病防治案”。中，各行为主体的共同犯罪行为将无法认定。另外，从法定刑上讲，妨害传染病防治罪的法定从重情节与过失以危险方法危害公共安全罪的一般情节刑罚幅度相同，如果妨害传染病防治罪是轻罪，过失以危险方法危害公共安全罪更像是重罪[14]，两罪存在实质区分，《追诉规定》与《疫情解释》对罪名的规定并不矛盾。

三、乙类甲管型传染病适用妨害传染病防治罪的合理性

依照妨害传染病防治罪罪状描述，“引起甲类传染病传播或有传播危险的”是行为人入罪的前提，是实害犯与具体危险犯的结合，而甲类传染病的范围需要依照《防治法》和国务院有关规定确定。依照“国务院有关规定”，此种参照依据显然是模糊、宽泛的，而国务院及其组成部门未以规范性文件的形式将新冠肺炎列入甲类传染病，且依照《防治法》第4条新冠肺炎属于乙类传染病，对于行为人妨害新冠肺炎防治的行为，是否应依照妨害传染病防治罪定罪处罚？若依照该罪定罪，是否有违反罪刑法定原则之嫌？

《刑法》第96条规定“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，属于罪名引证前置法的调整范围。2020年1月20日，国家卫生健康委员会公告2020年第1号(以下简称“2020年第1号”，经国务院批准，将新冠肺炎纳入《防治法》规定的乙类传染病并采取甲类传染病预防、控制措施，该公告属于一般行政规范性文件，不属于国务院制定的行政法规、决定的行政措施或发布的决定及命令，不符合“国务院制定的行政法规、行政措施、发布的决定和命令”，不属于妨害传染病防治罪前置法参照依据[15]。既然公告“2020年第1号”不是罪名的参照依据，也就不存在违反罪刑法定原则的说法。

《国际卫生条例(2005)》明确规定国际卫生检疫已从鼠疫、霍乱及黄热病扩大至全球协调应对国际关注的突发公共卫生事件，甲类传染病属于检疫传染病。此次新冠肺炎疫情属于国际关注的突发公共卫生事件，从实质上说，乙类甲管型传染病如新冠肺炎具有甲类传染病的传染性、危害性，应按甲类传染病预防控制措施处理。乙类甲管型传染病适用妨害传染病防治罪的合理性不单在于疫情防控的严肃性及紧迫性，从法律规定上讲，《防治法》第4条已明确授予国务院卫生行政部门乙类甲管型传染病的确定权，即国务院卫生行政部门可以报国务院批准后，将乙类传染病采取甲类传染病的预防、控制措施[16]。公告“2020年第1号”的颁布是国务院组成部门即国家卫健委依照《防治法》的规定尽职履行职责的具体体现，是行使乙类甲管型传染病确定权的具体实施，新冠肺炎经国务院卫生行政部门报国务院批准后，确定为乙类甲管型传染病，符合《防治法》第4条的规定。同时《追诉规定》第49条已将甲类传染病扩大解释至“引起甲类或者按照甲类管理的传染病”，《追诉规定》是司法解释，具有普遍约束力、法律效力，司法实务中可以直接援引，故《追诉规定》第49条为乙类甲管型传染病适用妨害传染病防治罪提供了正当性依据[17]。

四、妨害传染病防治罪行为主体与主要行为类型

(一)行为主体范围

依照妨害传染病防治罪罪状描述，与本次新冠肺炎疫情最直接相关的是第四种情形，为此笔者主要针对第四种情形的客观行为展开司法研析。有学者认为，依照《意见》，以危险方法危害公共安全罪的行为主体是已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者、疑似病人，而对于其他主体如无症状感染者、不报告或隐瞒重点疫区旅居史、与患有或疑似患有新冠肺炎病症患者接触史、隐瞒不报疑似新冠肺炎发病症状、逃避集中或居家隔离或医学观察等行为的行为人应以妨害传染病防治罪定罪处罚。实则此观点是不合适的。确诊患者、病原携带者及疑似传染病患者也可能涉嫌妨害传染病防治罪，实施主体并非定罪处罚标准，具体犯罪构成行为要件才是定罪量刑的标准。“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”的行为主体是所有有条件执行而拒绝执行甲类传染病预防、控制措施的单位及自然人，包括确诊患者、病原携带者及疑似病人等[18]。如果确诊患者、病原携带者或疑似病人，客观上实施妨害传染病防治的行为，如拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，但未进入公共场所或公共交通工具，且未造成严重传播后果，但存在病毒传播的严重危险或造成新型冠状病毒传播的，一般也应依照妨害传染病防治罪处罚[19]。例如，某人被确诊为新冠肺炎患者，独自跑到空地或家中，即便行为人未进入公共场所，没有危害公共安全，只是造成家庭成员感染的后果，但其违反了传染病管理制度，妨害了传染病管控措施，侵犯了特定群体的健康安全，应以妨害传染病防治罪论处。

(二)违反医疗机构的管控措施

1.拒不履行居家隔离措施

《防治法》第39条(8)《防治法》第39条：“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：(一)对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期据医学检查结果确定；(二)对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；(三)对医疗机构内的病人、携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。”规定，甲类传染病管控措施包括隔离治疗、医学观察及必要的预防措施。居家隔离属于预防措施中的医学观察，采取居家隔离措施的涉事主体，大多为外省流动人员、境外返乡人员、密切观察者或有传染病人接触史、重点疫区旅居史、无症状感染者等未确诊患者或未出现发病症状的人员，若拒不履行居家隔离措施，引起传染病传播或存在传播风险的，可能涉嫌妨害传染病防治罪。在内防扩散层面，“广西壮族自治区来宾市韦某某涉嫌妨害传染病防治案”中，韦某某有重点疫区旅居史，拒不履行居家隔离措施，多次进出公共场所，造成病毒传播的严重后果，涉嫌妨害传染病防治罪(9)参见《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第三批)》“广西壮族自治区来宾市韦某某涉嫌妨害传染病防治案”。。同样，“上海市金山区李某某涉嫌妨害传染病防治案”(10)参见《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第三批)》“上海市金山区李某某涉嫌妨害传染病防治案”。中，李某某有疫区旅居史，回沪后拒不履行居家隔离措施，并多次进出公共场所，引起新冠病毒传播及传播风险，也应依妨害传染病防治罪论处。在外防输入工作上，“甘肃省胡某某涉嫌妨害传染病防治案”(11)参见《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第八批)》“甘肃省胡某某涉嫌妨害传染病防治案”。中，胡某某为境外输入人员，也因拒不履行居家隔离措施，造成病毒传播的严重后果，以该罪论处。

从最高人民检察院颁布的典型案例来看(截至《典型案例(九)》)，涉事行为主体均为实施妨害传染病防治行为时尚未经医疗机构确诊为新冠肺炎病毒感染者、病原携带者及疑似传染病病人，而系事后经医疗机构诊断为新冠肺炎病毒感染者，且已造成了多人感染的严重后果，给人民群众的健康安全及经济财产造成巨大损失。可见，审判实务中对该罪名的处理多以结果导向为惩罚重点。

2.拒绝隔离治疗或隔离期未满脱离隔离治疗

如果确诊患者、病原携带者或疑似病人，拒绝隔离治疗或隔离期未满脱离隔离治疗，并进入公共场所，造成病毒传播的，可能涉嫌以危险方法危害公共安全罪。对于仅是怀疑为疑似病人或出现疑似症状的患者，拒绝隔离治疗或隔离期未满脱离隔离治疗，进入公共场所造成病毒传播的，应以妨害传染病防治罪处罚。在“四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案”中，医生怀疑孙某某为疑似“新冠肺炎感染者”，并未确诊，要求其隔离治疗，孙某某拒绝隔离治疗并逃离医院，造成病毒传播的严重后果，应以妨害传染病防治罪论处。

3.隐瞒流行病学史的行为

依据《防治法》第12条(12)《防治法》12条：“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。”，处于突发公共卫生事件的特殊时期，任何人都有义务如实报告旅居史、接触史等流行病学史，不得隐瞒。流行病学史也称为流行病学接触史，是指在流行病发生时，利用流行病的特征，根据传染病人的接触史，对病人的传染来源及传播途径进行推断与诊断的调查史。隐瞒流行病学史是指，传染病人对传染来源及传播途径拒不报告的行为。隐瞒流行病学史的行为多出现于初步排查阶段，行为人此时并未确诊为新冠肺炎患者，也未诊断为病原携带者或疑似病人，但受标签效应与歧视氛围的影响，害怕遭受歧视与污名，即便与履行如实报告义务相冲突，也要达到隐瞒流行病学史的目的[20]。在“河北省内丘县梁某某、任某军、任某辉等人涉嫌妨害传染病防治案”(13)参见《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第三批)》“河北省内丘县梁某某、任某军、任某辉等人涉嫌妨害传染病防治案”。中，梁某某拒不履行报告职责，故意隐瞒疫区旅居史、与外来人员接触史，在此期间多次进出公共场所，造成病毒大规模传播，后确诊为新冠肺炎患者，而任某军及任某辉以共同犯罪的故意帮助梁某某隐瞒流行病学史逃避隔离治疗，三人应以妨害传染病防治罪的共同犯罪论处。在“上海市金山区李某某涉嫌妨害传染病防治案”(14)参加《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第三批)》“上海市金山区李某某涉嫌妨害传染病防治案”。、“河南省郭某鹏妨害传染病防治案”(15)参见《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第八批)》“河南省郭某鹏妨害传染病防治案”。中，也同样存在行为人隐瞒流行病学史的行为。社会舆论导向、标签效应影响、歧视与污名的眼光，都是行为人隐瞒流行病学史的原因，但在刑事政策与公共法益面前，任何人都应肩负公民职责，如实履行报告义务，为公共安全及群众健康承担责任。

(三)违反政府的管控措施

违反有关传染病防治法的实行行为还可以是违反政府的紧急措施或封锁措施，都属于违反传染病防治法的规定。依照《防治法》第42条，违反紧急措施包括拒不履行停工、停业的职责，拒不关闭影院、集市或其他聚集性公共场所或未捕杀染疫动物等。依照《防治法》第43条的规定，违反封锁措施主要是指市级以上政府下达封锁疫区命令后，行为人仍自由出入疫情严重地区的行为[21]。在“湖北省嘉鱼县尹某某妨害传染病防治案”(16)参见《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第二批)》“湖北省嘉鱼县尹某某妨害传染病防治案”。中，行为人在未诊断为新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人的情形下，拒不遵守武汉市政府下达的封城措施，多次出入疫区，在武汉、嘉鱼两地随意往返，后确诊为新冠肺炎患者，并造成了病毒传播的严重后果，属于妨害传染病防治的实行行为，依照妨害传染病防治罪论处。

在内防扩散、外防输入的疫情防控政策下，妨害传染病防治的实行行为有违反医疗管控措施的行为及违反政府强制措施的行为，在甄辨妨害传染病防治罪的实质入罪层面，应着重判断客观行为的构成要素。首先应以国家卫健委颁布的《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》为衡量标准确定行为人是否为确诊患者、病原携带者或疑似病人，其次行为人拒绝执行医疗机构管控措施的实行行为是否违反有关传染病防治法、行政法规或行政措施的决议、命令的规定，最后行为人是否进入公共场所或公共交通工具，有无病毒传播的严重风险，都是影响涉事案件能否以妨害传染病防治罪定罪量刑的直接依据。

五、实害结果与具体危险

在新冠疫情防控背景下，妨害传染病防治的危害结果主要有：多人被感染为新冠肺炎患者或被诊断为疑似病毒携带者，致多名密切接触者被采取隔离观察措施或延缓对密切接触者、无症状感染者及时采取医学观察措施等[22]。危害结果是危害行为对犯罪客体造成的实际损害或现实危险，从危险的现实化角度分析“引起甲类传染病传播或有传播严重危险”这一具体构成要件，可以说是实害犯与危险犯的结果，“引起甲类传染病传播”是实害结果，“传播严重危险”是具体危险，属于危害结果现实危险实现与否两种状态的结合，对于妨害传染病防治罪主观罪过的分析也有所助益。

(一)以危害结果客观状态角度分析主观罪过

李泽华认为，实害结果多为过失犯的构成要件要素，该罪是过失犯的危险犯，妨害传染病防治罪应为过失犯罪[23]。这种观点应是不成立的。妨害传染病防治罪入罪的实质依据在于行为人实施了违反传染病防治法妨害传染病防治的行为，而实害结果的发生是限制该罪罪名范围的过分扩大，并将行政处罚与刑事处罚区分开，实害结果可以说是前行为的附随条件，而前行为即“违反传染病防治法的规定”才是主行为或核心行为，因此若以实害结果的罪过标准判断罪名性质显然有失偏颇[24]。陈伟认为，“违反传染病防治法的规定”是故意，“引起甲类传染病传播或有传播严重危险的”的主观心态是过失，该罪名应属于混合过错。笔者认为，这一观点也不应成立。依据主要罪过说，核心行为的罪过为主要罪过，辅行为的罪过为次要罪过，此时罪名的主观罪过应依主要罪过行为定性，即以“违反传染病防治法的规定”的罪过表现定性为故意，而非混合罪过[25]。

(二)妨害传染病防治罪的主观罪过为故意

故意犯罪包括“意志因素”与“认识因素”两部分，意志因素是希望或放任的心态，认识因素包括行为内容、行为意义、行为后果等，然行为人对自己引起的危害后果有认识的可能性即可，不需要对行为性质完全理解，即行为人无需对危害结果完全有认识[26]。张明楷教授认为，“甲类传染病传播或有传播的严重危险”是客观超过要素，在对基本要素“违反传染病防治法的规定”已有清晰认识的情况下，对特定结果甲类传染病传播或有传播的严重危险不需要明确认识，既不需认识因素，也不需要意志因素[27]。因此，即便实害结果有过失心态，影响性也非常小，过失心里不是影响罪名成立的重要因素，以罪名中的主要罪过定性才是正统归因。在妨害传染病防治罪的实质入罪判断上，也需要结合实行行为的预测可能性、非难可能性及行为人的违法性认识可能性综合分析判断，不同情况区别、审慎对待，为入罪门槛的制订提供精确的可能。

六、完善妨害传染病防治罪客观构成要件

(一)“甲类传染病”范围明文扩大化

虽然司法解释《追诉规定》第49条将妨害传染病防治罪管控的传染病范围由甲类传染病扩展至乙类甲管型传染病，但妨害传染病防治罪只规定甲类传染病为入罪标准，而甲类传染病只包括鼠疫、霍乱，新冠肺炎病毒并不在甲类传染病之列，难免引起违法性认识错误的可能性，甚至有类推解释之嫌。尽管《追诉规定》第49条已将甲类传染病的范围扩大化，为入罪提供实质依据，但通过立法解释或司法解释解决现行法律上的漏洞难免有不周延之处，法律解释总有边界，不超越刑法条文文义应是司法解释的归宿[28]。司法解释难以挑起刑法的重担，刑法条文自身的漏洞填补才是正统要素，解决文义解释歧义的最佳方法应是将妨害传染病防治罪罪状描述中的“引起甲类传染病传播”修改为“引起甲类或者按照甲类管理的传染病”，如此既能为今后刑法规范的扩罪提供可能，在一定程度上体现刑法的超前性，又能实现刑法条文与解释规范的相辅相成，还能避免刑法条文文义上的歧义及刑事政策导向的错误指引。对于刑法不存在的内涵，应避免因刑事政策导向的指引而通过司法解释过度扩容，使得司法解释原有本义偏离而越权行使立法功能。

(二)“实害结果”具体化

若行为人因“妨害行为”造成受众人群感染，即造成“引起甲类传染病传播”的实害结果，符合罪名的实质入罪条件，然如何区辨一般情节与加重情节？或者说，在一般犯与加重犯间如何定罪量刑？受感染人数达到多少人属于该罪的结果加重犯？换言之，受害人群达到多少人，行为人符合造成特别严重的实害结果？目前立法没有明确规定，尽管最高检公布的《典型案例》中，未有妨害传染病防治罪的结果加重犯，然在疫情防控背景下该罪被司法机关频繁适用，罪名的定罪标准及情节划分应予以准确把握，而不应在突发重大疫情传播公害事件时寄希望于法官的自由裁量权，否则司法公正的界限难以保证且易引发裁判结果不一的问题。现阶段，“立法条文类型化、司法解释体系化”应成为司法适用及构成要件分析的明确路径。在实害结果的数量层级上，对传染病的传染人数、危害结果等量刑标准应通过司法解释予以详细规定，如此既是对妨害传染病防治罪的补充完善，也是对刑法人权保障功能的诠释，从而实现“实害结果”具体化的司法适用研析。

(三)“具体危险”明确化

在“河南省郭某鹏妨害传染病防治案”中，行为人造成40多人被隔离观察的危害结果，若全部人员感染了新型冠状病毒，属于引起传染病传播的实害结果；若其中一部分人员确诊感染了病毒，则属于实害结果与具体危险的结合；若隔离观察人员无人感染病毒，属于有传播严重危险，仅具有具体危险，也符合妨害传染病的入罪标准。那么是否造成多人隔离观察的结果都属于“有传播的严重危险”？笔者以为，判断实行行为对具体危险是否具有可归责性，不单在于行为与结果间的高度伴随性，还应视行为的具体情节而定。比如，行为人是否采取了防护措施、是否有受感人群、是否存在不特定人群等诸多因素。疫情防控背景下偶发因素多，现行法上的具体危险行为存在较大考量价值，而自由裁量权的扩张不利于罪刑法定的遵循。有学者提出德国的“偶然性说”是判断具体危险存在与否的直接依据(17)偶然性说认为具体危险的成立需要具备两项条件：一是存在行为对象必须，二是行为创设了高发的危险。，然刑法的教义学指引毕竟不是刑罚适用的正当依据，故应通过司法解释对现行法的入罪及量刑标准予以明确、细化。在司法解释的制定上，可对具体危险犯造成的传播风险、风险等级等因素予以明确限定，但不能将抽象的不确定危险引申入刑，若欠缺刑罚处罚的必要性，应纳入行政处罚管理层面，防止司法解释泛化带来打击面过大的问题。

(四)刑罚入罪与行政处罚区辨合理化

在疫情管控的实践过程中，我国疫情治理呈现出法治防控、医学救治、政府防治“三位一体”“联防联控”的有效治理模式。刑事治理是当前我国法治化防控的手段，基于紧张的疫情防控形势，“从严从快从重”无疑成为当前刑事执法办案人员介入涉妨害传染病防治罪司法实践的刑事政策导向。虽出于保障人民群众身体健康的初衷，但打击面过大、刑事制裁过于严苛，会导致社会治理出现过度刑法化表象、国家司法资源严重消耗、刑法公众认同感削弱等问题[29]。因此，坚守刑法的谦抑性原理、人权保障的人性化底线，将非属于刑事制裁的妨害传染病防治行为从刑事入罪中分离，对于不听从疫情防控的日常管理行为，比如不配合执法人员核实登记、不进行体温测量核查、不按管理要求出入封闭小区、进入公共场所不佩戴口罩等具有一般性危险的妨害行为，欠缺刑法处罚的必要性及最后性，属于行政管理层面的防控政策，应归入治安处罚或行政处罚合理化管控。同时亦应考虑帮助近亲属隐瞒疫区旅居史、同住近亲属亦属受感人群、行为人既是加害者亦是受害者等酌定情节，对于主观恶性较小，违反居家或医学隔离措施，仅造成同住近亲属感染等妨害行为，不应苛以刑罚责难，行政处罚完全可以达到惩戒作用，“行先刑后”的执法模式理应得到贯彻[30]。