黄河湿地保护法治研究

吴喜梅，田 晴

（郑州大学法学院，郑州 450000）

黄河发源于青海高原巴颜喀拉山北麓约古宗列盆地，是中华民族的母亲河，肩负着黄河流域生态安全、水资源安全、生物多样性等重要使命。习近平总书记一年内先后考察甘肃、河南、山西、宁夏段黄河湿地，亲自部署黄河流域的生态保护，多次强调黄河流域是我国重要的生态屏障和重要的经济地带，是打赢脱贫攻坚战的重要区域，在我国经济社会发展和生态安全方面具有十分重要的地位。同时，黄河流域的湿地面积大，在维护生态安全和保护生物多样性方面举足轻重。然而，当前黄河流域洪水风险与断流威胁并存，水资源污染也屡见不鲜。在此背景下，有必要坚持生态保护优先的法治理念，构建一体化的黄河湿地保护法治体系。

一、黄河湿地保护的基本情况

黄河自西向东分别流经青海、四川、甘肃、宁夏、内蒙古、陕西、山西、河南及山东9个省（自治区），最后流入渤海。据统计，黄河流域的湿地面积高达393万公顷，湿地率达4.88%。为了有效保护湿地资源、展示湿地生态功能，我国采取了一些诸如建立湿地自然保护区、设立国家湿地公园、划分湿地野生动植物保护栖息地等措施。其中，各地积极开展的湿地公园建设是落实国家林业局《湿地保护管理规定》中确定的分级分类保护的具体措施之一，也是目前为了防止湿地面积减缩、生物多样性减少、湿地污染加剧的有效途径。截至2019年，黄河流经的9省份共设立282个国家级湿地公园，其中山东省数量最多高达68个。9省份保护黄河湿地取得的成效有目共睹，但是在治理湿地时仍然采取传统的碎片化治理模式，在一定程度上影响了湿地保护工程的顺利开展。

我国湿地保护立法工作经历了三个阶段。第一个阶段是1992年加入《关于特别是作为水禽栖息地的国际重要湿地公约》（Convention on Wet⁃lands of International Importance Especially as Water⁃fowl Habitat）（又称《拉姆萨公约》，Ramsar Conven⁃tion）之前，在湿地保护要素表述中使用湖泊、草原、生物多样性等，尚未使用湿地的概念，如1982年《宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”在这一阶段，湿地立法的目的主要是促进资源的开发与利用，获取经济利益［1］，且立法保护的对象主要是湿地的某一具体要素，如1988年的《中华人民共和国河道管理条例》规定了禁止围湖造田等。这些法律法规在保护湿地的天然状态方面发挥了积极作用。第二个阶段是加入《拉姆萨公约》至党的十八大召开，期间为进一步保护湿地资源，我国制定了许多规范性文件，如2000年11月由国家林业局牵头、17个部门共同参与编制的湿地保护与可持续利用的重要文件《中国湿地保护行动计划》，还有国务院及其主管部门颁布的《国家重点保护湿地名录》《全国湿地保护工程规划》等。党的十八大以来，我国湿地保护立法工作进入了一个新阶段。2013年国家林业局颁布了《湿地保护管理规定》，这是我国第一个专门规范湿地保护的国家层面的法规。而后，为了全面保护湿地，又陆续颁布了一些相关文件。

我国已经取得了一定的湿地立法成果，黄河流经的9个省份中已制定了36部地方性法规、17部地方政府规章、10余部规范性文件，只有山西省、山东省颁行省级人民政府湿地保护规章和规范性文件而无省级人大常委会颁布的湿地保护法规。综合各省区颁布的法规规章可以看出，地方湿地立法充分反映了湿地的特点与保护现状，根据地区特点就湿地的恢复治理、湿地公园建设、湿地规划、促进湿地资源可持续利用等方面作出了规定，为我国黄河湿地保护管理法律体系建设做出了有益的探索。

二、黄河湿地一体化保护存在的法治障碍

（一）湿地概念的定义存有差异

《拉姆萨公约》将湿地定义为天然或人造、永久或暂时之死水或流水、淡水、微咸或咸水沼泽地、泥炭地或水域，包括低潮时水深不超过6米的海水区。《中国湿地保护行动计划》认可并沿用了《拉姆萨公约》关于湿地的概念。国家层面首部湿地保护专门性部门规章《湿地保护管理规定》也基本沿用了《拉姆萨公约》的概念，第2条指出：“本规定所称湿地，是指常年或者季节性积水地带、水域和低潮时水深不超过6米的海域，包括沼泽湿地、湖泊湿地、河流湿地、滨海湿地等自然湿地，以及重点保护野生动物栖息地或者重点保护野生植物的原生地等人工湿地。”地方层面的60余部湿地保护地方性法规也对湿地的概念作出了定义。各地的自然条件与社会环境不同，地方立法中对湿地的定义也各有不同。黄河流经的9个省份中除山西省与山东省外，其他7个省区都在其《湿地保护条例中》界定了湿地的内涵与外延，但是表述不尽一致。例如《宁夏回族自治区湿地保护条例》中将湿地定义为“在自治区行政区域内天然或者人工的，常年或者季节性的适宜喜湿野生动植物生长、具有生态调控功能的潮湿地域，包括滩涂、盐泽地、河流、湖泊、水库等以及生态功能明显的水域”，而在《河南省湿地保护条例》中则表述为“本条例所称湿地，是指常年或者季节性积水地带、水域，包括沼泽湿地、湖泊湿地、河流湿地等自然湿地，以及重点保护野生动物栖息地、野生植物原生地和生物多样性等人工湿地”。

定义湿地概念是开展湿地保护工作的基础，9个省份湿地概念定义的不同导致湿地保护范围的确定存在不同，这就进一步加大了现有的跨行政区域保护的难度。

（二）缺乏统一的法律规范体系

我国湿地保护的专门立法是《湿地保护管理规定》，其在性质上属于国务院部门规章。与湿地保护不同的是，湿地其他要素的保护早有独立的法律予以规制，如《水污染防治法》《草原法》与《海洋环境保护法》等。理论界普遍支持与呼吁出台一部高位阶的湿地保护法，当然，是否有必要颁布湿地法律主要取决于现有的湿地保护规章与地方性立法是否具有放缓湿地萎缩速度、控制湿地污染等功能。在现有的法律法规框架下，河流类湿地由水利部门负责管理，城区湖泊类湿地由城建部门负责管理，其他类型的湿地管理分属于不同部门，在缺乏一部专门的湿地保护上位法情况下，各个部门的执法依据仅仅是本部门的规范性文件，难免出现追求本部门利益最大化的现象。

从黄河湿地地方保护管理立法结果来看，由于缺乏国家层面的高位阶法律的指导，已颁布的法规对黄河湿地的保护机构设置、专项资金投入、开发过程保护制度等存在着主体交叉、原则性规定难落实、制度不健全等问题。现有的部门规章以及地方性法规缺乏整体性视野，存在将保护对象要素化［2］，且受流域间行政体制限制的问题。黄河流域近年来河道水沙矛盾突出、脱贫攻坚难度大、湿地萎缩状况改善进度缓慢等依然存在，治理黄河、促进黄河流域经济社会发展与加强生态保护已经成为急需解决的矛盾。

在现有黄河湿地保护管理法规中尚无一部能够协调9省区、起到统领作用的专门性法律，也未获悉黄河湿地保护是否已列入全国人大常委会立法规划。在9个省份颁布的湿地保护条例中，只有《河南省湿地保护条例》中专设“黄河湿地保护特别规定”一章对黄河湿地予以特别保护，但是仍然存在可操作性不强的问题。在进行黄河流域湿地保护制度顶层设计时，要格外注意加强跨地区合作，建立跨部门协作机制，并且要充分吸收公众和专家学者意见；要制定基于不同保护目标的流域湿地水资源分配方案，保证河流廊道的连通性、水流的持续性；要综合考虑流域内河道外湿地生态用水保障［3］。在立法内容方面，还应加强全流域生态补偿顶层设计。完善生态补偿制度可以改善当前仅靠单一的行政命令管理湿地的手段，加之以市场手段与吸纳社会力量为辅助途径，共同为湿地保护提供源源不断的动力。

（三）湿地管理体制不顺

我国湿地保护管理地方性立法中主要有两种湿地管理模式。第一种模式是综合协调、分部门实施管理；第二种模式是设立专门机构，由其统一管理湿地保护工作。当然，还有的地方综合运用了上述两种模式，即在综合协调、分部门实施原则指导下，设立专门的机构负责管理湿地，如《河南省湿地保护条例》第六条规定“湿地保护工作实行综合协调、分部门实施的管理体制。县级以上人民政府林业部门负责本行政区域湿地保护的组织、协调、指导和监督工作。依法设立的湿地管理机构负责湿地保护的具体工作”，为此，河南设立了黄河湿地国家级自然保护区管理局，并在之下设立三门峡、洛阳、焦作、济源等4个管理分局。

现有地方立法中多倾向于选择第一种模式，即采用综合协调、分部门实施的管理机制，这与国务院办公厅《关于加强湿地保护管理的通知》（国办发〔2004〕50号）确定的横向管理机制相契合。黄河流经的9个省份中，除山西省未明确提出“综合协调、分部门实施”外，其他各省区均在省级法规中规定采取第一种模式或者采取包含第一种模式的综合模式。各地负责综合协调的部门一般是林业主管部门，其他有关部门在各自职责范围内做好湿地保护工作。

湿地保护管理是典型的跨区域、跨部门综合管理领域。按照不同环境要素将湿地归口不同部门进行管理，被学者概括为“要素式管理模式”［4］。地方政府各部门行使职权时，容易出现职责不明或推诿扯皮现象，不利于湿地的保护管理。黄河湿地生态系统极为复杂，这就决定黄河湿地的管理不能仅靠某一部门，而是需要多部门的配合。然而这9个省份的规定都较为原则，实践中不时出现权责不明、推诿扯皮的情形，合作机制不健全。湿地保护管理工作离不开各省区的沟通协调，已经有省区开展了战略合作，如四川与甘肃两省签定了《川甘湿地保护战略合作行动方案》，就川甘高原湿地、白龙江流域湿地的保护，重要湿地保护的科学研究，湿地资源保护执法，湿地资源监测与共享等方面开展广泛交流与合作，共同做好黄河上游湿地保护规划。但是更大范围的、全流域的湿地保护合作机制缺失，导致各地政府往往更多考虑本地情况，这在无形中削弱了黄河湿地保护工作的力度。

（四）环境诉讼任重道远

2020年6月，最高人民法院印发《最高人民法院关于为黄河流域生态保护和高质量发展提供司法服务与保障的意见》（简称《意见》），从切实提高思想认识，增强为黄河流域生态保护和高质量发展提供司法服务与保障的责任担当；充分发挥审判职能，为黄河流域生态保护和高质量发展提供公正高效的司法服务与保障；构建流域司法机制，形成推进黄河流域生态保护和高质量发展的合力等三个方面为黄河流域生态保护和高质量发展提供司法服务与保障。2017年最高人民法院发布了《最高人民法院关于全面加强长江流域生态文明建设与绿色发展司法保障的意见》，长江流域司法服务与保障工作已经取得了一定经验。司法实践中，长江流域涉及环境诉讼的案件数量多、诉讼类型多，既有涉及林木的刑事案件，也有污染水源引发的环境侵权私益诉讼、公益诉讼和生态环境损害赔偿案件等。黄河流域经济发展水平逊于长江流域，一个时期内在“绿水青山”与“金山银山”的选择上更偏向于后者，对侵权的处罚不够及时、不足以引起违法者的戒惧，在一段时间内相当程度上存在着违法成本低的状况。

受传统文化“无讼以求”“息讼止争”观念的影响，我国自然人、法人等提起诉讼的意愿普遍较低。而环境案件从立案到判决的审判周期较其他案件更长，并且环境损害鉴定难、诉讼费用高，导致当事人更倾向于私了或是忍气吞声。环境公益诉讼的开展离不开公益组织的努力，然而黄河流域符合《环境保护法》第五十八条规定条件的社会组织并不多，且积极性有限。《环境保护法》第五十八条还规定社会组织不能通过诉讼牟取经济利益，法院按标的额收取案件受理费等诉讼费用，社会组织在败诉时将面临巨额的诉讼费用等。久而久之，为环境公益发声的社会组织将沉寂，设立环境公益诉讼的初衷也大打折扣。

三、完善黄河湿地保护一体化的法治建议

（一）定义统一的湿地概念

湿地概念的确定在很大程度上取决于立法目的。无论是国家层面还是地方层面的黄河流域立法，在应然状态下首先要考虑的是保护湿地生态系统和依附其中的物种资源。在此基础之上，再去考虑湿地的经济价值，即如何更好地开发湿地，造福群众，这也是环境保护领域预先原则的体现。然而，有的地方基于经济利益角度将湿地解释为应当开发的自然资源，而不是生态保护的对象。黄河流经的这9个省份关于湿地保护目的的规定较为妥当，均采用“为加强湿地保护，维护湿地生态功能，改善生态环境，促进经济社会可持续发展，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例”或类似的表述，将保护湿地的生态价值纳入立法目的。

目前，学术界一般认为湿地应具备湿地水、湿地土壤、湿地植被［5］。在对湿地下定义时，必须尊重这种科学共识，将这些要素纳入湿地定义之中。因此，在对湿地下定义时可采用概括式加列举式的复合式定义方法，将湿地概念界定得更为周延。黄河流经的9个省份正是采取这种概括式加列举的方式定义湿地概念的，但是各有特色，尚无完全一致的表述。如山东省根据其不仅具有内陆地区的湿地类型而且还拥有大量的滨海湿地资源的地理特点，在界定概念时就涵盖了滨海湿地等临海型湿地。事实上，山东省2013年实施的《山东省湿地保护办法》中就已经考虑到本省实际情况，将湿地界定为具有较强生态功能、适宜野生动植物生长的常年或者季节性积水的内陆地带、河流入湖入海地区、充水较多的潮湿地域以及低潮时水深不超过6米的海域。在考虑本行政区特殊湿地资源的同时，也应兼顾湿地的“普通概念”。人工湖是否属于湿地，相关利用行为是否应受规制等问题，若不统一最基础概念的内涵与外延，此类问题就难有答案，势必影响湿地保护的效果。

也有学者主张国家层面的湿地保护管理法律法规出台后不再允许地方法规自行确定湿地概念。我们认为，我国湿地分布范围广，地域跨度大，湿地特征必然存在差异，不宜采取一刀切的方式来界定湿地概念。若采取一刀切的方式，反而不利于湿地的保护。横向来看，黄河流经9个省份，上游、中游与下游面临的湿地保护管理各有侧重，各省区黄河湿地公园的设立标准、管理模式、园区功能等都不尽相同。为此，应该让各地留有一定的自由裁量权。在制定法规时，应广泛听取各方意见，充分利用我国现有的体制机制，采取事前监督与事后监督相结合的方式，促进黄河流域湿地保护的一体化。

（二）推进湿地立法进程

目前，我国基本上形成了以《湿地保护管理规定》为中心，结合地方性法规保护湿地的法律框架。但是，由于《湿地保护管理规定》的法律位阶较低，难以在宏观上统领与协调部门之间的利益，从而对湿地保护工作带来一定的难度。我国学者很早就意识到这一问题，呼吁提高湿地保护法规的法律位阶。国务院立法规划将制定湿地保护条例作为二类立法任务，作为向法过渡的一个阶段，湿地保护条例的草案稿已经基本定型，应在进一步完善的基础上尽快颁布实施。值得注意的是，当前的湿地保护条例草案稿中仅仅规制了湿地利用中个人或组织的违法行为，缺乏对公权力行为的制约，在正式颁行的《湿地保护条例》中应明确湿地保护管理部门违反规定应当承担的法律后果。

国家层面应尽快考虑制定黄河流域法。黄河流域与长江流域具有高度的相似性，都面临着工业污染、资源枯竭等一系列环境问题，我国即将出台第一部长江流域流域性法律，而在黄河流域却连一部能够协调9省区的与黄河湿地相关的专门规章也没有，更遑论列入全国人大常委会的立法计划了。

在地方层面，存在立法水平较低、立法技术有待提高的问题。在9个省份颁布的湿地保护法规中，只有《河南省湿地保护条例》设专章对黄河湿地予以特别保护，其他省份并未将黄河湿地与普通湿地加以区别。在地方性法规中应该增加具体性规定，增强地方法规的可执行性。在国家级湿地保护法规出台后，9省区应进一步完善省级层面的法规，地市级人大与地市级政府要制定实施细则，使相关法规更具可操作性。可以继续实施政府抓总、林业主导、部门联动、分工负责的管理体制，但是要探索建立各部门之间有效对话的机制。待条件成熟时，黄河9省区应制定综合性的黄河流域湿地保护法规，作出省区之间权利义务的制度安排，如可以在受益者补偿原则下建立省区间的利益补偿制度，当上游湿地保护工作采取基于流域整体影响而放弃某种可增进本省区福祉的措施时，中下游行政区域应当作出适当补偿。

（三）构建一体化执法机制

黄河湿地作为一种综合性的生态系统，涉及水、土壤、动植物等多种要素。与此相对应，管理湿地的执法部门包括水利部门、林草部门、住建部门等。在黄河湿地执法过程中，存在林草、水利、农业农村等部门的保护管理职责交叉，各部门权责不相匹配，部门之间信息不畅通等问题。在黄河流经的各省区之间也缺乏跨行政区的合作机制。

为了解决上述问题，首先，应该建立各部门之间的协调机制。虽然沿黄9省区的省级法规做出了部门之间协调一致的规定，但这只是原则性的规定，至于谁来协调、怎么协调等关键环节并未反映在法规中。依据目前黄河流域的管理实际，有学者指出由水利部黄河水利委员会负责协调黄河湿地保护管理。该委员会代表水利部在黄河流域9省区依法行使水行政主管职责，负责保障流域水资源的合理开发利用，负责流域水资源的管理和监督，统筹协调流域生活、生产和生态用水，负责流域水资源保护工作等。笔者认为，水利部黄河水利委员会没有明确的湿地保护职能，而且作为一个具有行政职能的事业单位在面对危害黄河流域事件时，利用行政处罚以及其他处罚方式来制止不法侵害的执法权力有限。2018年3月，我国公布了新一轮的国务院机构改革方案，为了贯彻“山水林田湖草”一体化保护理念，国务院组建了生态环境部与自然资源部等机构，能否借鉴这一做法设置专门的湿地保护委员会，用以统一协调黄河流域湿地保护，并赋予其一定的执法权？

其次，要建立跨行政区合作机制。为了避免“上游污染，下游受罪”事件的发生，省份之间应在事件可能发生前就有关重要事项开展交流与合作。一旦发生了流域污染事件，应及时协商解决纠纷，协商无果再诉诸法律。此外，在湿地的保护开发中，要采取相关配套措施，如在开发前一定要进行湿地的环境影响评价，严格湿地开发利用的审批程序；开发中，要落实湿地的补偿机制；为保护湿地而建的湿地公园、湿地自然保护区等载体应该充分发挥对公众的环境教育功能等。

（四）激发公众环境诉讼活力

《最高人民法院关于为黄河流域生态保护和高质量发展提供司法服务与保障的意见》从审判机构、司法协作、协调联动等方面作出了一系列司法规定，毫无疑问，这将开启黄河流域环境案件审判的新局面。由于黄河流域经济发展水平较低，公众环境保护意识不强，实践中公众参与环境诉讼落实并不到位。黄河湿地作为一种公共物品理应由各级人民政府及其相关部门负责保护利用，但是单靠政府之力根本无法有效保护利用湿地，公众和社会组织应积极参与黄河湿地保护利用政策的制定、实施与监督，必要时参与环境诉讼。公众和社会组织参与环境诉讼有利于维护自身利益。由于私益诉讼涉及诉讼人自身利益，因而私益诉讼案件数量较公益诉讼多。要激发公众和社会组织提起环境公益诉讼的积极性，适当减少限制条件，在时机成熟时可以赋予自然人提起环境公益诉讼的资格。

四、结语

黄河湿地因其独特的地理特点与功能，深受沿黄各地的重视。但是，黄河湿地易受自然因素与人为因素的影响，保护管理具有一定的难度。目前，中央层面的湿地保护规定散见于多部法律法规，黄河流经的9个省区也有不少湿地保护地方性立法。当务之急是我国应尽快形成黄河湿地保护、开发、管理的法律体系，满足黄河治理需求。