对于民事诉讼专家辅助人出庭意见采信规则研究的评述

陶逸君，关颖雄

（华东政法大学，上海 201620）

引言

习近平总书记在党的十九大上庄严地向世界宣告，“经过长期努力，中国特色社会主义进入了新时代，这是我国发展新的历史方位”。[1]新时代，随着《中华人民共和国民法典》的颁布施行，民事法律制度理论研究的重要性进一步凸显。习近平总书记2020年5月29日在十九届中央政治局第二十次集体学习时强调，“要坚持以中国特色社会主义法治理论为指导，立足我国国情和实际，加强对民事法律制度的理论研究”。[2]因此，民事诉讼法律制度理论研究要自觉放在“有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑”的大局中谋划。

我国现行《民事诉讼法》第79条规定，“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。这条规定所确立的“专家辅助人制度”，源自最高人民法院2002年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第61条，是新世纪我国民事诉讼制度改革的重要成果，其体现了现代司法活动“借助科学技术和专业知识获取证据”的发展趋势。[3]

党的十八大以来，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，随着中国特色社会主义法治理论体系的不断完善，我国学者对于民事诉讼中的专家辅助人法律制度的理论研究取得了不少新的进展和成果。在上述研究成果中，除了集中对专家辅助人诉讼地位、专家辅助人资格以及专家辅助人出庭意见的证据效力等基本理论问题以及在刑事诉讼、民事诉讼以及行政诉讼的具体“场域”中进行应用的研究外，也开始有学者从法律制度生成和社会建制角度思考专家辅助人法律制度的意义，并从微观上着力探索构建能够符合中国实际情况的诉讼规则的具体路径。笔者认为，“法律制度总是要求能够精细操作”，[4]后者的研究在今天看来，具有紧迫性。本文围绕民事诉讼专家辅助人出庭意见的采信规则，从问题的表现和性质、涉及核心关系的理解、研究进路等方面入手，探究关于我国民事诉讼专家辅助人出庭意见采信规则研究的现状。

一、民事诉讼专家辅助人出庭意见采信规则构建所面临的“矛盾”

辩证唯物主义基本原理指出，“发展就是对立面的同一和斗争”。[5]实践表明，在（司法）鉴定意见、专家辅助人意见越来越多地现身诉讼过程的同时，作为外行的法官如何评价这些涉及专门或行内知识的证据也日渐受到广泛的关注。法官在评价所谓的“内行”意见时,其实常常会徘徊在“过度信赖”和“过于保守”之间摇摆不定——这就是案件事实认定者（facts-finder）对于“专家意见证据”（expert opinion）评价活动（即证据的审查和评断）所面临“矛盾”的必然表现。

四川大学张斌教授曾指出，在两大法系科学证据采信结构的框架下，如果仔细分析事实认定者“在事实认知上的表现”，大体可以做出如下判断：英美法国家事实认定者容易产生“认知错位”与“认知过度”；而大陆法国家的案件事实认定者，由于受制于与“自由心证奉行的理性原则”存在有一定冲突的“较为简单的”科学证据采信结构，其在事实认知上比较倾向于表现为“认知不足”。[7]这实际上指出了“科学证据”这一类型的证据形式在采信和采纳规则方面的特殊性（矛盾的“特殊性”方面）。

特别地，从科学证据采信的角度看，中国人民大学何家弘教授指出，在“科学证据的采信问题”和“科学证据的采纳问题”加以明确区分的基础上，“对科学证据的审查认定具有一定的特殊性”，其最为主要的还是“真实性或科学可靠性审查”；从关系上讲，“可以采纳的证据不一定都是可以采信的”，也就是说，“采纳环节考察的是某类科学证据的科学可靠性, 采信环节考察的是某个科学证据的科学可靠性。前者是后者的基础, 后者是前者的延伸。”[8]

由此可见，讨论民事诉讼专家辅助人法律制度中的采信规则，必须认识到民事诉讼的根本任务在于保障民事法律的正确实施，并且，受制于不同法律制度下的诉讼构造、诉讼认识论传统以及采信对象自身特性的差异，专家辅助人出庭意见的采信规则构建实际上就是解决矛盾——“外行”（案件的事实认定者）如何评价“内行”（以具有专门知识的人出庭针对鉴定意见提出的意见）——的过程。对于专家辅助人出庭意见采信规则及其所构成的规则的体系（法律制度的客观表现形式），实际上就是从理性层面上较好地解决在中国这样一个幅员辽阔、文化传统一体多元以及发展不平衡不充分的社会主义初级阶段国家中，按照保障司法公正根本要求而构建起的“个性化方案”。

二、民事诉讼专家辅助人出庭意见采信规则的研究进路和方法

从过往的研究看，对于民事诉讼专家辅助人出庭意见采信规则的研究进路和方法，大体有如下三个类型：

（一）基于域外法律制度发展和现状的比较研究

在过往的研究中，比较研究是论者采用的最为常见的方法之一。例如，有论者通过对澳大利亚医学专家作为专家证人的介绍，对比我国专家辅助人制度中的医学专家的角色定位以及作证程序等相关问题，提出完善我国专家辅助人制度在医疗损害诉讼中应用的具体建议。其中，包括对于专家辅助人出庭意见采信规则的借鉴思考。[9]又如，有论者在比较系统地研究美国专家证据可采性规则的历史演变和现状的基础上，结合与我国现行民事诉讼专家辅助人法律制度的比较，论证专家辅助人证据可采性规则设立的必要性，初步设想和分析了“成文可采性规则”（包含专家适格性的形式审查,专家出庭口头意见审查,及未出庭专家撰写的专家报告的审查标准等）的体系构建。[10]

笔者认为，基于不同法系的法律传统、司法制度以及诉讼规则，特别是关于专家辅助人或技术顾问等相关类似规则的研究进路和方法，有利于我们将中国民事诉讼专家辅助人出庭意见的采信规则体系放在世界法治文明的背景中予以审视和思考，客观分析我们所确立的相关法律制度的优势和不足，这种研究具有基础意义。

（二）基于法律规范文本和本土经验的实证研究

在过往研究中，我国有不少学者已经注意到，必须立足中国大地来思考和分析问题。例如，北京交通大学郑飞博士在《论中国司法专门性问题解决的“四维模式”》一文中概括了我国司法审判中逐渐增设了各种专家诉讼参与人,呈现出从"一维遵从模式"到"二维对抗模式"、"三维教育模式",最后到"四维分享模式"的发展历程和特点。[11]通过历时性的维度，从理论层面对法律规则的特点加以概括，其有利于我们获得关于研究对象的具体理性认识。又如，国家法官学院杨小利博士选取了医疗损害责任案件为切入点, 对其中专家辅助人制度的运行进行检视，并对实践中专家辅助人出庭意见采信率较低的原因进行了初步分析。[12]再如，中国政法大学毕玉谦教授对现行民事诉讼立法及司法解释对专家辅助人制度的有关规定进行了学理分析，并提出了关于统合我国审判实践中常见的三种专家作证方式（鉴定专家、专家辅助人和专家证人）实现“自然理性的回归与系统整合”的基本检讨思路。[13]

此外，也有一些论者持续、密切关注着不同类型的案件中法官采纳、采信专家辅助人出庭意见的情况，并运用本学科基本理论进行分析和梳理，以期提炼出有规律性认识。比较有代表性的研究，如，中国政法大学窦淑霞博士基于公开的裁判文书调研，提出专家辅助人两种出庭情形（与鉴定人进行质证以及对案件所涉专业问题发表意见）“不仅在事实认定中承担着本证与反证的不同功能, 其意见效力、法官采信的逻辑亦有差别”。

因此，笔者认为，在我国民事诉讼法律制度的改革探索中，以2001年《民事证据规定》首次规定了专家辅助人制度为起点,到2012年《民事诉讼法》将其上升到民事诉讼基本法的层面予以明确规定,再到2015年《民诉法解释》对该制度进行完善，这一过程表明了开展基于法律规范文本和本土经验的实证研究之可行性。另一方面，如前所述，中国民事诉讼专家辅助人出庭意见的采信规则体系的构建，始终不能离开人民司法的实践土壤，从文本中的法律规则到行动中的法律秩序之间的“差距”，实际上就是我们思考和分析的落点。这种实证的研究方法，对于我们揭示现实中存在矛盾及其发展过程、阶段和特点，以及检视法律规则体系改革效果，十分必要。

（三）基于多学科理论分析框架借鉴的研究

多学科理论分析框架的借鉴，实际上就是研究视角的拓展，这有利于我们深入揭示和认识研究对象中隐含的不同关系。这方面比较有代表性的是：中央财经大学郭华教授针对司法实践作为分析思路以及衍生的一些问题, 沿着司法实践在专家辅助人法律制度上“走形”的滥用轨迹进行反思,从立法角度分析法律文本中的“模糊立场”；[15]同时，论者以最高人民法院审理“奇虎360诉腾讯”案为样本，讨论最高人民法院在该案中对于“具有专门知识的人”在"滥用市场支配地位"的专业问题在法庭上和裁判文书上的不同称谓，讨论了出庭专家的功能、出庭专家的角色功能以及出庭专家意见的功能等问题，并指出，出庭专家意见的功能应当发生“抗辩证伪与证据证实的转换”。[16]

这种多学科分析的框架突破了诉讼法学传统较为单一的理论研究方法，能够为我们深入论证民事诉讼专家辅助人出庭意见的采信规则奠定更加全面的理论依据。然而，这一方面的研究数量相对较少，对于采信规则的研究，缺乏多学科理论分析框架的综合运用。

三、民事诉讼专家辅助人出庭意见采信规则所涉及的内容

从法律制度功能的层面分析，“专家辅助人制度的设立可以增强当事人质证能力，弥补司法鉴定制度不足，帮助法官解决专门性问题，促进庭审实质化等现代诉讼制度改革。”[17]但是，这项制度的功能实现，离不开科学合理的技术性规则体系作为支持。民事诉讼专家辅助人出庭意见采信规则，就是其中的“关键部件”之一。

（一）逻辑基础：专家辅助人法律地位及其折射的基本关系

专家辅助人的法律地位问题，首先是社会运行中的具体社会关系的反映，其体现了一国法律制度下宏观的和具体的诉讼法律关系中不同方面的定位，并且成为我们理解案件事实认定者与专家辅助人关系的基础。

对于专家辅助人的法律地位，在过往的研究中，我国大多数学者都达成了一致认识。例如，论者指出，我国《民事诉讼法》“在一个法条中出现两个条件相同诉讼定位不同的人并不奇怪, 正是由于定位的不同, 法律没有简单的将其称为专家辅助人,而是用法条具体解释各自的诉讼功能。”[18]从理性的角度看，比较多的论者倾向于将专家辅助人定义为类似于当事人或者诉讼代理人的“助手，主要帮助法官、律师以及公诉人解决诉讼过程中遇到的一些专业问题”，[19]其“目的是协助需要对民事司法鉴定意见进行质证的那一方，而不是像鉴定人一样处于中立的角度。”[20]

当然，正如论者所指出的，从理论上看，专家无论以何种具体“面孔”参与到司法活动，其实质都是在“辅助公检法机关办案，辅助当事人更好地参与诉讼”；但如果仅仅停留于这一层面，则无助于深入理解我国司法活动中专家（参与诉讼）制度的独特的“复杂性、丰富性与多元性”。[20]从目前的研究看，我们实际上对于专家辅助人法律地位的解释和辨析存在比较大的深化和拓展空间。特别地，需要从其背后折射出的基本关系加以具体分析。这需要进行规则构建的哲学理论分析和历史维度的辨析。

（二）学理辨析：民事诉讼专家辅助人出庭意见采信的规则构成

事实上，法官在认定是否采纳，或者究竟在多大程度上采信“指向专门性问题的鉴定意见或其他专家意见”的问题，唯有沿着“进一步依赖具有专门知识的人”的路径，才可能获得解决。[22]“法官可借专家辅助人对相关专门知识的熟谙，来完成其对鉴定意见或其他专家意见的认证。”[23]因此，法官如何“借助”专门知识的人的规则，实际上就是采信规则的核心内容。对此，我国学界形成了一些初步认识。

例如，中国人民大学李学军教授归纳梳理了三条适用于专家辅助人的“特殊”的程序性审查规则，包括：（1）对专家辅助人资质不以“诉前确认”为依据；（2）专家辅助人意见以出庭为前提；以及（3）某些专家辅助人意见只能有限地被采用等。[22]（159-161）又如，何家弘教授从科学证据采信规则的角度，提出“审查科学证据的真实性”和“科学证据的相关程度及充分性”的观点，[23]同样对民事诉讼专家辅助人出庭意见采信规则构建有重要的借鉴意义。但是，总体上看，来自我国司法实践一线的理论辨析和总结的研究不多，特别是如何围绕科学证据采纳所需要解决的三个基本问题（即“相关性的认定、合法性的审查以及科学性的判断”[24]）开展规则体系构建和比较完善，急需开展系统的探索和研究。

四、结语

综上所述，民事诉讼专家辅助人这一角色的出现对于保障我国民事诉讼活动正确实施是有推进作用的，其作用是辅助公检法机关办案以及辅助当事人更好地参与诉讼，但是不能仅仅局限于这一层面中，如何将这一角色更好地融入我国民事诉讼司法活动之中以及对于专家辅助人法律地位的解释与辨析仍然有待学者们去进一步加以探索。在本文献综述中，学者们将域外法律制度的发展现状结合我国自身实际情况进行综合分析比对，去其糟粕取其精华，对我国自身法律体系的发展是十分有意义的。同时，在吸收和借鉴其他法律体系制度方面还要紧密结合实践探索，运用充分的实践去发现司法活动中存在的矛盾问题，进而改进并发展为适合我国中国特色社会主义的司法实践活动。从本文可以看出，我国学者们对于民事诉讼专家辅助人出庭意见采信规则的研究已经有了初步的研究成果，但是对于其多学科理论分析框架的综合运用以及规则构成等方面的研究还具有很大的拓展空间，有待我们去深入思考和探讨，从而进一步完善民事诉讼中专家辅助人出庭意见采信的规则，推进民事诉讼实践活动的顺利进行。