法律社会观下的冲突与选择——评《中国法律与中国社会》

贾云舒

（西北政法大学，陕西 西安 710122）

引言：瞿同祖与法律社会观

瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》一书，是由他在云南大学和西南联合大学的中国法制史和社会史的讲稿改写而成的“既当法制史，又当社会史”的教材。瞿老曾在燕京大学求学社会学，因受到梅因《古代法》启发，对中国古代社会与法律产生了浓厚兴趣。最终他在开设中国法制史课程时，收集诸多古代法律著述，系统性地展开了对中国法律制度及其发展的摸索，写就本书。

结合瞿老的求学经历，再看本书主要目的阐述，中国法律与中国社会的密切关联性便更为明确：“本书的主要目的是研究并分析中国古代法律关系等等基本精神及主要特征。……任何社会的法律都是为了维护并巩固社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。”在法律功能主义的视角下，社会稳定和巩固是终极目的，法律则是方法性的工具，理解法律必须回归社会中去。

而正是从法律与社会之间密不可分的关联性入手，其法律理念能充分体现出他作为“法律的社会决定论”拥趸者的立场：第一，法律与社会之间有密切的联系；第二，法律分为“书本上的法律”和“行动中的法律”。前者指明研究法律不能孤立地看待文本，要将法律放到社会整体中去，评判它作为巩固社会工具的效用与价值；后者则指出，分析法学派所倡导的基于文本的法律研究固然有其价值，但是法律的适用问题方是法律生命所在，精准把握住了在具体实践中可能出现的司法实践与立法文本不匹配的问题。而将“行动中的法律”这一问题独立而出，也恰是由于在中国古代社会中，当法律规范与其他社会规范存在冲突的情况下，出于终极目的即社会稳定的选择，法律规范做出让步的情形也并非个例，单纯的文本讨论会偏离法律功能主义立场的航道。[1]

正因如此，本书与其说介绍法律问题，不如说介绍社会问题，这是基于法律功能主义的理解，从法律这一社会规范为切入点，对中国古代的社会问题实际综合讨论。在具体的篇章设置和论证方法上，作者分别从家族、婚姻、阶级、武术与宗教和儒法思想的角度，对中国法律的内容与价值进行切割，这也脱离了法律史一贯的以时间线索展开研究的方法，而采“整体主义”目光，将不同时代的法律制度“静止化”地统筹在某一社会学概念中进行讨论，以展现“中国法律与中国社会”作为一体的概念内涵。[2]

法律的构成是由社会决定的，法律的终极目的在于保障社会秩序的稳定。由此，社会的价值取向便决定了法律在面对具体情境时的导向问题，是社会产生法。基于这一理解，本文的展开，也并不具体受限于某一章节内容下的讨论，而是从全书中提炼出具体的几组核心冲突，这些冲突或是能包括在法律体系内的、或是所谓“书本上的法”与“实践中的法”之间的、或是在影响法律构成的价值理念间的，并选择以这些冲突作为切入点，对书中的相应内容做出评述，并于文章的最后提出关于现今时代法律与社会的浅显思考。

一、伦常与是非的冲突：尊与卑

这组冲突概念属于在法律体系内的冲突，即在中国古代法律的立法编纂与司法裁判的过程中，本身即体现了法重视伦常而超过是非的价值选择。

伦常概念在家族与婚姻两章中体现最多。本书详细展开讲述了中国古代的家族和婚姻中从概念到意义的众多方面具体规则，但从法律价值取向的角度而言，所探讨的重点在于罪刑轻重的问题，即加重主义与减轻主义该如何具体适用。对此，适用的标准为服制关系、尊卑有别，即所谓“伦常”：以尊犯卑者，由于伦常上赋予、法律中确认的权力和优势地位，会减轻或不处罚；以卑犯尊者，则往往不论孰是孰非、有心无心、意料与否，都会成立罪名并加重处罚。

为充分展开中国古代法律在处理是非与伦常间的冲突时，重视伦常而远过于是非的态度，本书在相应入罪标准后还列举大量的案例，以展现这种偏颇。譬如，陈董二人互殴，陈子为助陈而向董投石，误伤陈头部，致陈死亡一案，是子女在情急之下为救父母而不小心误伤的案例，而在这种子女主观毫无过错的情况下，法官的处理方式仍是要问拟凌迟，然后才能请旨核减致斩监候，足以得见法律不问主观原因，而只看客观结果的偏向。另一案例中，面对金家兄弟间，兄向弟强借钱不成，二人互殴，兄将弟殴致伤重后畏罪自尽，司法实践中对于本案兄因讹借不成、殴伤弟后自尽的死亡结果，在弟主观过错轻、因果关系难以证成的情况下，仍旧做出依逼迫律量减一等拟流的裁判，便更能够体现出在伦常观念面前，法律在是非问题上的淡泊。

什么是伦常呢？梁治平老师评价本书时，对伦常这一概念的重要性作出了论述。理解伦常，首先要理解中国社会和法律的特点。梁老师认为本书讨论了两个命题：第一，中国古代社会是身份社会；第二，中国法律是伦理法律。在现代社会中，近乎所有人都拥有普遍的公民权利；而在中国古代，一个人在法律上的权利和义务，往往取决于他先天或后天具有的身份，这也即身份社会。而作为身份社会的古代中国社会，其特色就在于“名分”即伦常的概念。从性质上而言，伦常是家庭关系的抽象化；而从逻辑上说，它是古代中国身份社会的起点。[3]

本试验通过对精密度、稳定系、重复性进行方法学考察，共有峰的相对保留时间和相对峰面积的RSD值均小于5%，这一结果表明该方法符合建立中药指纹图谱的技术要求。利用高效液相色谱建立了29个品种的枣叶的物质指纹图谱，标定了14个共有峰，使用中药指纹图谱软件进行分析，结果表明不同样品之间相似度存在差异，根据相似度的大小，可以将不同品种的枣叶的质量分为三个等级。对29个品种枣叶的成分含量进行聚类分析，可将29 批枣叶分为三类，结果与相似度结果一致，说明本文所建立的指纹图谱具有较好的稳定性与重复性，可以用于枣叶的质量控制，为枣叶资源的综合利用提供参考。

伦常对中国古代社会的重要性是以家族作为起点的。中国古代的家是以父为核心的集体，父权至上的概念贯彻始终；族则也是围绕父的宗亲展开的，女子出嫁便会归于异宗。以父权作为起点，与父具有密切联系的“身份”为脉络延展而来，便是其他尊长所具有的权力。典例便是母权，母权是母基于父之妻的身份而取得的，是得之于父并由父决定其权力能否延续的。更进一步，由家族扩大到宗族，也是以父的血缘关系为标准展开的，以确定远近亲疏关系及伦常上所含的权利与义务。但同时，伦常的概念也并不限于家族内部的关系，“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”的五伦为不可改变的常道，对整个社会的伦理道德构建起到基石性的作用。

既然法律是为了维护社会的稳定运行，而伦常则是身份社会的核心，那么法律具体规定的展开，也要贴合在伦常体系下的判断标准。随着法律对父权的承认，伦常的概念便也成为了中国封建法律规制中的重要内容，也即出现上文所述的依服断罪、不问是非的现象。甚至到了明朝，在太祖制定律法时，长孙便提出了“明刑所以弼教，凡与五伦相涉者宜屈法以申情”的定律观念，此时语境中的“法”，所对应的即为一般情况下的是非观念。

那么，为什么中国古代的法律重视伦常而轻是非呢？书中并未给出定论，但从上述伦常的核心价值及其在社会与法的决定性影响力入手，笔者得出了相应的答案。正常情况下，法律的价值取向是既要明是非，又要重伦常，能兼顾固然是好，但若面对不同观念冲突时必须做出的取舍，实际上就是在于对不同法益之间进行权衡和比较后做出的选择。“伦常乖舛，立见消亡”。正是由于伦常对于整个家族制度、整个社会的秩序构建尤为重要，那么破坏它而造成的弊端极大，甚至可能造成倾覆性的不利后果。那时，仅仅针对一起案件、某一当事人的是非对错问题的忽略，就是相较而言比较轻的法益，是可以被牺牲以维护伦常观念不被侵犯的小价值。

二、家族主义与国家主义的冲突：忠与孝

法律处理家与国的两种价值冲突时，既有从制定“书本上的法”的层面上做出的立法选择，又有在法律实践中以“行动中的法”否认“书本上的法”的情形。

如前所述，法律在制定过程中有特定价值取向，即视法益大小而舍轻取重，如舍弃个体的是非曲直，而保障集体的伦常。但是忠与孝、国与家，二者同属伦常中的重要概念，在两者能够并行不悖或者相辅相成的时候，法律自然会做出能够两全的规制；但是当两者互相冲突而不能两全时，则国为重、君为重，忠重于孝。这样的规制策略，也是既符合伦常体系内的价值排序，又贴合社会稳定的需求。但纵使立法文本有价值轻重的论断，但在司法实践中，却非完全按照固化的逻辑。

书中对此体现最为充分的是在“容隐”一节。面对违法行为，站在国家的立场上而言，是应当鼓励人们积极告发的；但站在家族伦理的角度上却并非如此。儒家自不主张其父攘羊而子证之的方法，而提倡父为子隐、子为父隐的做法。在立法角度而言，中国古代的立法很大程度受到儒家的影响，从政治角度看来，帝王又往往标榜以孝治天下，所以历代的法律对亲属相容隐的原则予以了承认。唐后的法律，又对容隐的范围进行了扩大，只要是同居同住的亲戚，都可以援用容隐相关的法律。而官府也不可强迫互负容隐关系的亲属作为证人，否则官吏会被科处相应的刑罚。而既然亲属相隐的原则是法律对家族伦理的保护，那么若亲属非但不隐匿罪名，反而主动告发，就与容隐的立法精神相违背，从而无论是卑幼告尊长或是尊长告卑幼，都会或多或少受到法律的制裁处分。

换言之，立法角度上“忠”“孝”的价值观念并不是完全类型化的先后排列，而是质与量综合结合后做出的程度选择。普通罪名的容隐于国家社会的影响较小，因而可以于忠有亏而保全孝义；涉及谋逆的罪名时会对国家政权造成极大影响，就必须要求忠在孝先了。而对于那些“书本中的法”对家国忠孝的先后做出了排序后明确要处罚的行为，于司法实践或社会评判即践行“行动中的法”的过程中，却也会出现对那些对国家利益造成较小侵犯的孝事予以宽容的做法。这便是用司法实践冲破固化条文的合理性所在。

在关于复仇一节的讲述中，便是将随着国家权力的逐步发达、国家主义的逐步发展，法律面对家国冲突时，家国价值此消彼长而有不同选择路径的具体过程全面地进行了展示。在国家权力尤其是司法权力未得到完善发展之前，私人复仇是被允许的，甚至是属“神圣的义务”。在我国，复仇的责任范围也随五伦范围决定，将朋友囊括在内，同时由伦理上的亲疏不等有复仇责任轻重的不同。国家权力得到一定程度发展时，私人复仇则要经过法定手续，又出现了专门承担避仇和解的官员。法律机构发达后，生杀权力收归国家，无论是何理由，杀人均成为犯罪的行为，复仇因为与国法不相容而被逐步废止。法律也规定了“私和”罪，禁止寻仇的目的仅仅在于将生杀予夺的权力收归国家，而并非在价值引导上鼓励百姓忘记深仇大恨，因而对于不予告官而私自与仇人和解的此类明显不孝的行为，刑罚远比私自寻仇更重。

同时，即使是在法律明文规定不予私自复仇的情况下，社会也一直对复仇者报以极大的同情和赞扬，哪怕是肩负司法责任的官员也有这样的看法。而当伦理的概念和法律的责任矛盾时，往往会得到标榜以孝治天下的皇帝的赦宥。此时就出现了“行动中的法律”与“书本中的法律”冲突的情况，从结果而言，是将本应入罪的行为赦免，是对法律规定的否认，即“行动中的法律”最终起到了社会规制的效果。

面对忠与孝、国家主义与家族主义之间的冲突，结论是：作为统治阶级工具的法律固然会在制定过程中做出偏向国家主义的规制，但这仅是法律价值的偏向，国家主义并非必然不会做出小的退让；到了司法实践中，官员在面对这类冲突时的具体做法，也大多会受到社会价值的影响，将本应入罪的行为在法外宥减。因此，无论是在立法还是实践的过程中，面对家族主义与国家主义的冲突，法律和社会所得出的都是符合动态平衡、综合评价的结论。

三、差别性规范与同一性规范的冲突：礼与法

儒家和法家作为对中国封建社会影响最大的思想流派，其社会规范的差异化理解，曾一度为法律的存在意义而激烈争辩。差别性规范或同一性规范，何者为社会规范的最优解的冲突，便是礼法冲突的核心所在，也是最终对中国法律的核心特征和价值取向造成影响的决定性因素。

在充分讨论过中国法律与社会的特点后，本书在最后一章中对儒家思想和法家思想的差异进行了总结和论述，并于附录《中国法律之儒家化》中进一步将儒家思想对中国法律的影响以时间线串联做出详实的分析。这样的篇章结构，则是由浅入深、由表及里地将中国社会与法律注重伦常、重视家族主义、重视阶级观念的表现和原因进行了多层次的展开。儒法之争的核心在于礼治、法治之争，具体而言，是差别性行为规范与同一性行为规范之争。瞿老将中国历史上的儒法之争分为了两个时期：“学理竞争时期”和“实际争取时期”。学理竞争时期发生在先秦时代，儒法二家在政治上针锋相对，彼此间优劣并未明确凸显，儒家高唱礼治，法家高唱法治，二者从学说的角度而言是泾渭分明、明确坚守各自阵地的两个流派；实际争取时期则在法家得势之后，儒家读书人们应试为官，逐步法律儒家化的进程，即以礼入法，将同一性规范逐步制定为差别性的规范。

先来看学理竞争时期。儒家从根本上否定社会是平等的，认为人有智愚贤不肖的分别，那么人在社会上也应该有所分工，有贵贱之别。“物之不齐，物之情也”，这种有差异的分配，才是实质意义上公平的秩序。为此，儒家推行“礼”以维持差异，不同的人适用不同的礼，从而能够区分贵贱尊卑。而在社会的治理上，坚持“德治”，则认为道德教化的功效，人性或善或恶，都可以用道德感化让人心向善，最终收获长久的社会稳定。法家虽然承认人与人之间会有分别，但法律的制定和对社会秩序的维持，应当有绝对客观的标准。从而，反对法律上差别和个别的待遇，即为法家的平等观。为此，法家坚守同一的“法”，来约束全国人民平等适用。相对应的社会治理方式即为“法治”，人心是否良善并非法家考虑的因素，只要法律机构足够完善，能够起到废恶惩奸的效果，法律的目的就达到了，从而便得以形成必然之治。

而实际争取时期则是相对漫长的过程,由礼向法全面渗透。[4]由于西汉后思潮之间的争辩逐渐趋于沉寂，儒法之争实际上已无形消失：学术上，两家观点趋同；制度上，儒臣修订法典；实践上，凡受儒家思想影响的读书人应试做官后，都负有司法的责任。具体而言，在秦汉时期，法家取得政治上的优势地位，立法制法执法的精神，都是贯彻纯粹的同一性规范的法家精神；汉武帝标榜儒术后，法律儒家化就已有开端，儒家既有机会影响立法，又通过章句掌控法律的解释权，儒者为官又有机会让儒家思想影响司法实践；自曹魏时期，儒家开始系统性修改法律，儒臣拥有了编制和修订法典的权力，逐步将礼的概念融入法律条文，并使得法律全部被儒家思想支配。具体而言，儒家对身份的强调影响了立法的偏重，最终形成维持社会差异为目的的律法体系，即形成了差别性规范。[5]

“自儒家化的过程完成以后,中国古代法律便无重大的、本质上的变化,至少在家族和阶级方面是如此。换言之，家族主义及阶级概念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征。”本文前述的，伦理与是非、家族主义与国家主义的冲突，之所以会在中国古代的立法和司法进程中产生，多多少少是受到礼法不同价值体系评判的影响，而法律实践最终做出选择的，则是儒家思想阵地下的结果。

因此，可以说，虽然法家推崇的社会规范工具“法律”得以贯彻中国古代社会，但在其发展过程中，已经远远背离了法家理念的初衷，而成为儒家用以强化礼的工具。法律早已失去其平等规制社会公民的作用，而仅是为了对伦理规范冒犯者科以刑罚，差异性的对待方式成为了中国法律的内核。同一性规范仅存于秦汉时期的惊鸿一瞥，而以差异性作为基础的、被儒家化的法律规范，则对封建制度和价值观念产生了深远的影响。

四、现代视角下的法律与社会

瞿同祖的《中国法律与中国社会》一书，已经详实地展开了中国传统的社会和法律的主要特征和基本精神，他认为，法律与社会现象是不可分割的；法律是社会中的一种制度，不能离开社会；研究法律必须放到社会中去。秉持着这样的认知，瞿老展开了对中国法律史和社会史的研究。在这样的法律社会观下，对法律采功能主义解释、整体化认知的研究方式去研究现今中国的法律与社会，也是同样适用的。

中国古代法律能否沿用的问题，已有否定的答案。现实层面而言，自清末变法修律，中国古代的传统刑罚已经退出历史舞台；而在理论层面上，以维护礼为核心的差异性法律规范，是为中国古代的身份社会量身定制，早不能适应社会主义下的中国土壤。

但是，现代法律与社会的相容性问题，却是值得讨论的话题。舒国滢老师曾言明，传统律学谢幕后，西方法学流入中国，但由于清末修律的片面性以及受我国政治经济文化的影响，中国引入西方法学出现“两次断裂”。断裂在构建法律制度、进行法学实践和研究的过程中的问题已有所显现，以瞿老的法社会学视角观之，即体现为法律与社会的“冲突感”。[6]由于现存法律并不由现存社会产生，并非“量身定制”，便会造成社会秩序与法律秩序的冲突。[7]

而我国数十年来的法治进程，也正回应了这样的冲突。新法的颁布、旧法的废弃，无一不是法与社会磨合的体现。我国《民法典》的生效，意味着立足于中国特色社会主义而构建法律早已成为普遍认知，但是中国法治文化的进一步发展，在瞿老法社会观的视野下，仍需要回答两个问题：其一是我们需要构建怎样的社会，其二是法律在构建理想社会形态的过程中要做出怎样的选择，这两个问题是环环相扣的。对于需要构建怎样的社会，邓小平已经提出了“中国特色社会主义”的理论，而这一理论体系也在随着国家的发展而不断被赋予新的内涵。可以说理想社会形态的答案是清晰的，但在构建社会制度的过程中，对传统文化尤其是儒家文化秉持怎样的态度，却相对模糊。面对“取其精华、去其糟粕”的原则，实践过程中却缺乏行之有效的判断标准。而第二个问题，为了维护并巩固社会制度和社会秩序而制定的法律，也有相应的“建立中国特色社会主义法律体系”的目标。但是正由于社会本身对传统文化如何选择的态度暧昧，立法的回应也难做到尽善尽美。映射到司法实践中，许多为社会所广泛讨论的案例，争议的切入点也往往在于用传统价值观念对判决结果进行评价。

但不可否认的是，中国社会除了受到传统文化的影响，原为舶来品的法律文化也在塑造着新时代社会的价值观念，成为现代社会价值体系不可或缺的组成部分。一些明显与这些观念相矛盾的传统社会价值，如旧时代提倡的“三从四德”等，对现代中国社会的影响逐步减弱。而那些能够与平等自由等观念相向并存的社会价值，如仁义诚信等，则会持续发挥其影响力。因而若假以时日，在传统文化和法治观念的共同影响下，也能够塑造出理想的社会形态。既然法律社会观向我们提供了以整体性、功能主义看待法律的视角，那么去思考如何构建贴合中国社会特色的法律制度，便是留给我们的历史课题，也是瞿同祖先生《中国法律与中国社会》一书更为深远的影响所在。