新行政处罚法视角下建设工程领域“违法所得”的认定标准

劳静

（北京大成（广州）律师事务所，广东 广州 510623）

新《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称新《行政处罚法》）自2021 年7 月15 日起生效。新《行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”我国目前行政处罚中，违法所得的认定是一个令人头疼的问题，因为没收违法所得的行政处罚措施应用的范围相当广泛，但是违法所得如何认定，到目前为止，没有明确的界定。由于确定标准不一、违法行为社会危害程度各异,加之不同行政管理领域管理惯例不同等原因,不同行政机关对违法所得的认定存在明显差异。①这给执法工作带来了很大的麻烦，同案不同罚的问题时有出现。住房城乡建设执法部门在查处建设工程领域违法行为（特别是违法分包、非法转包、借用资质等违法行为）时，需要按照《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国安全生产法》和《建设工程质量管理条例》等有关规定，没收有关违法主体的“违法所得”，但查询现行相关法律法规规章后并未发现有关于对“违法所得”如何认定的明确规定，对于如何理解新《行政处罚法》中“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”之规定，本文试作简要分析。

一、最高人民法院相关司法解释对“违法所得”的规定不统一

在司法审判实践中，最高人民法院对“违法所得”的认定和界定没有统一的标准，在行政案件审理中极少涉及对“违法所得”作出具体界定。即便最高人民法院在刑事案件审理中对“违法所得”的界定比较多，但其在关于刑事案件的司法解释中对“违法所得”的界定标准也不统一。例如，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30 号）中认为“违法所得数额”，是指获利数额。即以违法生产、销售获得的全部收入扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。

但《最高人民法院最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（法释〔2017〕1 号）第六条却明确规定，“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的‘违法所得’。来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的‘违法所得’”。即通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为“违法所得”。

二、各部门对“违法所得”的不同理解

何为违法所得，根据新《行政处罚法》第二十八条，违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。实践中，不同的部门对于违法所得的界定有所不同，主要存在以下两种意见。

第一种获利说。获利说认为，根据“不得因违法而获益”的法律原则，“违法所得”应当是指当事人因为实施违法行为而直接、客观、常识认可的增加收益部分或者减少损失部分，一般应当扣除成本。特别是在建设工程领域，由于建设工程的特殊性，当发现其存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25 号）第一条规定的情形导致建设工程合同无效时，施工人劳动及建筑材料等早已物化在建筑工程中。施工单位投入的建设成本，是其在此违法行为之外已有的自有或借贷财产，并非其实施违法行为所获益的款项，因此不应认定为“违法所得”。

获利说的核心是要扣除合理成本，认为“违法所得”应为建设工程款扣除施工单位投入成本之后的利润部分。获利说主要参照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定:“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”以及《环境行政处罚办法》第七十七条第一款规定：“当事人违法所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的合理支出，为违法所得。”

第二种全部说。违法所得是指行为人从事违法活动获取的财物及其他以违法所得论处的非法财物，即违法所得是“违法所得的一切财物”的简称。②全部说认为，新《行政处罚法》第二十八条规定“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”，法条中并没有提出要扣除成本（例如工人工资、材料款、税金等），因此“违法所得”应指收到的全部款项，在建设工程领域的案件里，应理解为承包人所收取的全部工程款。

某部曾在2005 年建议明确种子生产、经营中的“违法所得”，是指从事种子生产、经营活动所取得的销售收入，即指种子经营者销售产品时取得的收入，包括成本和利润。对此，全国人大常委会法制工作委员会认为，依照1981 年全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议第三项的规定办理(即不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释)。③

《卫生部法监司关于对〈关于对非法经营预防用生物制品实施行政处罚中有关问题的紧急请示〉的复函》规定:“《预防用生物制品生产供应管理办法》第二十七条中非法所得是指违法活动中获取的包括成本和利润在内的全部收入。”

国家食品药品监督管理局(原国家药品监督管理局)在《国家食品药品监督管理局关于〈药品管理法〉、〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》（国食药监法〔2007〕74 号）中作出了以下答复:一般情况下，《药品管理法》《药品管理法实施条例》中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的“违法所得”是指“实施违法行为中收取的费用”。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。在具体执法过程中应结合案件认定的事实与证据，按照行政处罚的基本原则依法处理。此外，《著作权行政处罚实施办法》第三十一条规定，违法所得数额即获利数额。

三、笔者对建设工程领域“违法所得”的理解

笔者认为在建设工程领域，“违法所得”应指违法行为人收到的全部款项，不需扣除成本。理由如下：

（一）文义上理解，违法所得应为全部说

“款项”从文义上理解，应指所有因实施违法行为所收到的全部收入，并不需要扣除成本。违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益。④没收违法所得是一种行政处罚，具有惩戒责罚的性质，目的是让违法行为人因其实施的违法行为而受到一定的处罚，从而使其不再犯。行政处罚的本质是权利义务问题，就是合法地使违法人的权益受到损失。⑤如果将违法所得定义为纯利润，则没收违法所得不再具有惩罚性，因为只没收纯利润对其并无实质影响，这些利润本来就不是属于违法行为人的，这就会导致违法行为人实施该违法行为的违法成本为零，变相鼓励了违法行为，因为其违法行为未被发现即可获利；即使被发现，也只没收其扣除违法成本后的纯利润，根本不用付出额外的违法代价！此外，法条里的“退赔”指的应是收款人对付款人的退赔，例如售卖假货的商家对消费者退还货款、退一赔三等，“退赔”也不应包含工人工资、材料款、税金等“违法成本”。因此笔者认为违法分包人、违法转包人以及出借资质的单位，因违法分包、非法转包以及借用资质等违法行为、实施超越本单位资质等级承揽工程、未取得资质证书承揽工程以及以欺骗手段取得资质证书承揽工程等违法行为所已经实际获得的经济利益，应当认定为“违法所得”（实践中，一般指合同总价）。

（二）实践操作中，违法所得应为全部说

获利说的难点在于确定合理成本的范围，其计算过程通常十分繁杂，导致案件久拖不决，严重影响行政效率。而全部说的好处是行政机关便于操作，有利于提高执法效能，节约行政成本。但可能会对当事人产生较大影响，给执法带来新的难题。因此，在遇到该情况时，执法机关需要综合考虑建设工程的特殊性、需要用合理原则加以限制、需要做到执法行为法治效果和社会效果相统一，避免畸轻畸重。

四、立法建议

上述可能出现的执法困境，目前尚未有完全妥善的解决方法，如何把握建设工程领域违法行为涉及的“违法所得”概念的界定是行政执法中急需解决的问题。所幸的是，在新《行政处罚法》第二十八条第二款里，法律留了一个缺口，“法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”，据此，希望有关部门尽快予以解释或制定相应的规章或规范性文件对“违法所得”的范围进一步予以明确，以避免出现同案不同罚或过罚不当的问题，确保法律法规的统一适用。

注释：

①耿宝建.行政处罚案件司法审查的数据变化与疑难问题[J].行政法学研究,2017 年第3 期，第13 页。

②竹莹莹.违法所得问题研究.西南政法大学学报[J,2005 年第1 期，第90 页。

③《〈中华人民共和国种子法〉有关条款的解释》，https://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xin-wen/lfgz/xwdf/2007-02/25/content_358433.htm。

④姜明安主编.行政法与行政诉讼法》(第6版)[M].北京大学出版社、高等教育出版社,2015 年版,第267 页。

⑤应松年.应松年文集[M].中国法制出版社,2006 年版，第483 页。