法律方法视角下新兴权利的司法困境类型与应对

孙 跃

(山东工商学院 法学院，山东 烟台 264000)

一、引 言

近年来，法学界对于新兴权利的关注度不断升温，相关成果的数量也呈现出增加的趋势[1]。从整体上看，我国法学界近年来对于新兴权利的研究呈现出以下两个方面的特征：其一，新兴权利的基础理论研究与具体权利类型研究齐头并进，法理学意义上的一般新兴权利理论与部门法学意义上的具体新兴权利理论都得到了一定程度的关注和发展。有研究者则从法理学角度讨论了新兴权利的基本标准[2]，有学者侧重于从私法角度来研究新兴权利的保护方式[3],有研究者从公法角度来研究新兴权利的确认与保护问题[4]。其二，关于新兴权利证成理论的研究日益成为相关研究的核心，学者们越发重视探究和构建新兴权利证立的标准。研究者或是从一般法理论与权利的基本理论出发讨论新兴权利的证立标准[5]，或是从基本理念的角度讨论新兴权利的标准[6]，也有研究者从新兴权利进入法律规范体系的路径方面探讨了上述问题[7]。但同时需要注意到，相关研究成果的关注重点依然集中在理论与立法方面，对于司法实践中新兴权利的确认与保护等问题的关注度依然不足。在实践中，司法往往是最先接触到社会变迁中产生的权利主张或需求的，在尚待或缺乏立法确认之前，作为新兴法益的新兴权利只能是在个案中通过司法给予衡量、甄别、确认；同时，有些新兴权利并不具备在司法救济上的操作可能性，立法上的确认并没有太大意义，因为无救济则无权利[8]。此外，目前关于新兴权利司法面向的研究成果主要以某种具体类型的新兴权利或具体个案为研究对象，对相关问题进行类型化分析并构建一般化裁判规则的研究成果相对较少；对于新兴权利司法困境的研究也大多停留在认识论层面，运用法律方法论指引、规范以及提升相关裁判实践的研究成果并不多。

新兴权利的司法面向研究不足在很大程度上对司法实践产生了负面影响。由于缺乏将新兴权利的基础理论与以法律方法论为主的裁判理论进行有机结合的研究，导致实践中法官在应对相关案件时可能会遭遇许多困境。例如，法官应当以何种方法确认某种利益是否属于新兴权利？如何确定新兴权利的具体权利类型？如何适用法律对新兴权利进行论证？对于上述问题的研究不能仅从纯粹的理论角度出发，而是需要到司法实践中发现问题并运用类型化思维归纳这些问题间的共性，然后再结合司法实践的需求展开理论层面的反思和构建。运用这种“经验-理论”的研究进路，将有助于相关理论转化为具有实践应用价值的成果[9]。故此，本文重点按照以下思路展开相关讨论：首先，在对新兴权利进行基本界定基础上对其面临的司法困境进行类型化分析，进而论证法律方法与新兴权利司法困境之间的密切关系；其次，结合近年来发生的典型案例揭示相关司法实践中存在的法律方法运用问题；最后，探寻如何更好地发挥法律方法在新兴权利司法困境应对中的价值和功能，从一般法律方法论与裁判理论的视角出发，为“权利确认”“权利定型”“权利论证”等新兴权利司法中的困境提供有针对性的解决方案。

二、对新兴权利及其司法困境类型的界定

考虑到“新兴权利”是近年来法学理论研究和法律实践中出现的“新事物”，在展开具体讨论之前有必要对其基本概念进行界定。同时，为了能够更为细致和深入地探究新兴权利面临的司法困境，还需要对其进行类型化区分。

(一)何为“新兴权利”

从语义上看，“新兴权利”本质上属于“权利”的范畴。法律意义上的“权利”是法学最为基本和关键的概念之一，古今中外各个法学理论流派对于其本质和内涵的理解素有争议。在西方法学界，根据对于权利本质认识之差异，主要存在“意志说”和“利益说”两种观点。“意志说”源自古典意志哲学的法哲学理论，其代表人物康德认为“权利即意志支配的行为自由”；“利益说”则发端于德国利益法学派的崛起及其对概念法学派的批判。利益说的代表性人物耶林反对康德“意志说”的追随者萨维尼、温德夏特等人的权利理论，认为意志并非导致权利产生的原因，权利产生的本质在于利益，权利就是“受法律保护的利益”[10]。上述域外理论传入我国后虽然也引起了一定争论，但从总体上来看，国内法学界大多认同利益说或与之相近的观点。基于国内相关研究的共识，本文将从利益说的观点来界定权利的本质。

在界定了“新兴权利”之“权利”后，还需要对“新兴”的意义进行界定，其具体内涵可以从三个方面加以理解。首先，“新兴”体现为作为事实存在的利益形态相对于现有法律规范之“新”。伴随着经济、社会的高速发展，在特定时间和空间范围内难免产生一些新的利益形态和利益诉求，而立法的有限理性和相对滞后性决定了这些新的利益不可能都得到及时和准确的调整。“缺乏法律规范调整”主要体现为“法律不明确认可但也没有明确否定”，这些新的利益形态和利益诉求是否应当得到确认和满足无法简单的依据现有法律规范体系得出结论。从这一意义上，新兴权利与那些有着相对完备法律规范体系加以调整的“传统权利”存在差异，同时也有别于法律给予否定评价的“非法利益”。其次，“新兴”还意味着新的利益形态和诉求至少应当具备基本的正当性，且这种正当性在事实上已经超越了立法现实。这里的正当性主要来自两个方面：其一为学理层面的合理性，其二为社会现实层面的共识性。前者意味着某种新的利益诉求虽然缺乏直接的、明确的法律依据，但在学理上至少能够被证立为值得被法律所保护的权利；后者则意味着某种新的利益诉求应当得到满足的观点已经在特定的地区、特定的群体中形成共识，其具有相对稳定的社会现实基础[11]。从这个意义上来看，新兴权利也可以被视为一种“准法律权利”，尽管其具有一定的学理和现实的正当性，但由于立法现状为这种正当性提供的支持力不够充分和明确，其能否被认定为真正意义上的法律权利还存在不确定性。最后，“新兴权利”总体上是一个实证性或描述性的概念，而不是一个严格意义上的规范性概念。有论者认为新兴权利是“为了表述方便的表征权利束的统合概念”[12]。从这个意义上来看，新兴权利与近年来法学理论研究中同样被经常使用的“新型权利”一词在内涵方面有所不同。“新型权利”的“型”一般是指“法定类型”，其主要依据立法的直接规定(如宪法中的受教育权、劳动权；民法中的“物权”、“债权”)和基于此进行的理论归纳。而“新兴权利”中的“新兴”意味着这些利益诉求未必有明确的法律规定作为其类型化的依据，学界和新闻媒体报道主要通过援引相关案件当事人对其利益诉求的表述方式来为不同的新兴权利命名。

综上，本文将新兴权利的概念内涵界定为“具有法理正当性或现实共识基础但缺乏直接明确法律依据的新兴利益形态及其诉求”。从近年来学界研究成果和司法实践经验来看，一般意义上的新兴权利类型主要包括各种新兴人格权(如一些案件中出现的“祭奠权”、“亲吻权”、“贞操权”等)、新兴财产权、环境权、民生权、数据信息权等。

(二)新兴权利司法困境的主要类型

承接前文的论断，新兴利益若要被转化为真正意义上的法律权利，仅依靠学理或现实共识层面的正当性是不够的，还需要来自立法或司法层面的支持。通过立法路径确认新兴权利具有滞后性、不周延性和不合目的性等缺陷；而司法作为权威的纠纷解决机制、利益的个别调整机制和个案正义的再分配机制，则能有效化解或避免立法确认新兴权利路径的短板，因而具有明显的比较优势[13]。从个案裁判的角度来看，法官对某种新兴利益诉求能否被作为法律权利加以确认和保护、救济的判断和论证过程面临着诸多困境。为了能够对新兴权利司法困境进行更为细致和准确的研究，下文运用类型化思维将各类困境归纳为三个存在裁判过程阶段上具有逻辑递进关系的类型分别论述。

1、权利确认困境

所谓“权利确认困境”，即法官需要首先判断某种新兴利益诉求能否作为法律权利予以概括性承认，其本质上是关于“新兴利益诉求正当性的概括判断”之难题。经济、社会的高速发展催生了一些在形式和内容上均不同于传统权利(利益)的新兴利益诉求。例如，随着计算机互联网科技的发展以及由此引发的社会与经济关系的变化，公民对“虚拟财产权”、“网络信息权”等新兴权利的需求日益高涨。现有法律相对于这些形式和内容均具有新颖性的利益诉求经常处于滞后状态，由此，就会为法官带来裁判时“无法可依”的难题。同时，权利的生成不仅与客观存在的利益诉求有关，而且与权利意识、权利观念等主观因素密切相关[14]。随着公民权利观念的更新和权利意识的觉醒，一些古已有之的利益诉求开始进入新兴权利探讨的领域。近年来，大多由“治丧者没有通知逝者近亲属”或“治丧者不当处置逝者近亲属遗体、遗物”等引发的“祭奠权”纠纷类案件即为典型的例证之一。诸如祭奠利益等在我国有着悠久历史的传统利益诉求，是否以及如何在当代中国的权利体系和法律体系中安放其位置，同样也是法官在相关案件中需要妥当应对的难题。

由于司法机关负有“不得拒绝裁判”的司法义务，因此，法官不能以“无法可依”为由逃避权利确认困境所带来的各种难题。我国虽然没有像法国、瑞士等国家一样直接通过立法设定“司法不得拒绝裁判”的义务，但最高人民法院通过相关司法解释间接规定了“即便无法可依或法律规定不明确，司法也不得拒绝裁判”的原则(1)《法国民法典》第4条规定法官不得因案件证据不足或法律规定不明确而怠于履行裁判职责；《瑞士民法典》则在其第1条规定了法官在“既没有法律规定也没有习惯规则”时应当“(像立法者那样)创设一个法律规则裁判案件”。我国最高人民法院发布的《关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》规定“不得以当事人的诉请在修改后的《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由，裁定不予受理或者驳回起诉，影响当事人行使诉权”。。假如法官以“无法可依”拒绝对某种新兴权利进行确认，不仅会对公民的诉权造成侵害，而且也不利于发挥司法在塑造新兴权利中的积极作用。总之，法官只有在裁判中妥当回答了“某新兴利益诉求是否应当被法律保护”这一先决问题，才可能对“该权利属于何种类型的权利”与“如何适用法律对权利义务关系进行调整”等后续法律适用问题进行判断。

2、权利定型困境

所谓“权利定型困境”，即法官将对于某种新兴利益诉求较为概括和抽象的正当性判断具体化为某种权利类型并适用相关法律时可能面临的困难，其本质上是关于“抽象法律权利具体化”的难题。权利确认环节旨在实现利益诉求向抽象权利的转化，但若要得出具体裁判结果，还需要在抽象权利具体化的过程之中妥当地适用特定法律规范。司法的权威来自于作为裁判理由的法律规范，法官不仅负有“不得拒绝裁判”的义务，而且还负有“依法裁判”的义务[15]。从这个意义上来看，权利确认困境中法官所面临的“无法可依”的难题在权利定型环节更为突出。因为，在权利确认环节法官只需为权利正当性的判断提供一般性依据；而在权利定型环节，法官需要通过提供更为精确和细致的依据以回应“某种新兴权利应当作为何种类型权利对待”的难题。

更准确地说，权利定型面临的“无法可依”难题主要体现为：法律应当而且也能够对某种新兴权利(利益)及其社会关系进行调整，但实际作出的调整处于“不圆满或不完整状态”[16]。具体而言，其可能包括三种主要类型：其一，根据所处时代的社会、经济等背景状况，法律应当规定某种新兴权利但没有规定，即立法存在明显的法律漏洞。例如，在《民法总则》出台前，我国民事法律体系中关于信息权保护的相关立法长期处于缺位状态，这显然已经滞后于互联网科技发达的“智慧时代”。其二，法律规定过于模糊和抽象，难以直接适用于具体事实。例如，各种新兴人格权虽然都可以归于一般人格权的范畴，但一般人格权的抽象性容易导致其对应的义务、赔偿责任等过于模糊而使得裁判结果具有高度的不确定性。其三，法律虽然规定了某种新兴权利，但由于社会关系的更新和变化，简单套用现有的法律可能效果不佳。例如，“虚拟财产权”如果简单套用传统财产权的保护模式(物权模式或债权模式)可能产生一些问题。其四，不同部门的法律都对同一新兴权利法律关系进行了调整，但其相互之间存在价值或规则方面的交叉竞合甚至冲突。例如，我国与环境权相关的法律部门可能包括民法、刑法、行政法、经济法、诉讼法等，这就容易引发不同部门法律交叉适用时存在法律冲突的问题。

同时，我国现有的司法解释、指导性案例及其他形式的案例等均很难为裁判提供具体且权威性较强的裁判依据，从而无法直接有效发挥对新兴权利领域立法相对滞后的补充与续造功用。我国现有的司法解释中涉及新兴权利保护的规定主要集中在环境权和信息权领域，针对其他类型新兴权利的司法解释还比较稀缺。再者，截至2019年6月1日最高人民法院已经发布了112个指导性案例并通过《案例指导工作规定》、《案例指导工作规定实施细则》等文件赋予指导性案例“相似案件应当参照”的效力。但以学界对新兴权利主要类型的界定标准来看，其中涉及新兴权利的仅有指导案例75号(环境权保护)一个。此外，由最高人民法院发布的公报案例、典型案例中虽然也偶有涉及新兴权利保护者，但这些案例由于并不具备像指导性案例一样的“应当参照”效力，因而，无法直接作为具有权威性的裁判依据。

3.权利论证困境

所谓“权利论证困境”，即法官在完成权利确认和权利定型后需要将其理由加以论证、表达以说服当事人和社会公众时可能面临的困难。从感性角度来看，人们对新事物本身就有更强的好奇心。从理性角度来看，社会公众通过对新兴权利类案件的关注可以实现其权利观念和法律常识的迭代，从而更好地指引和规范其行为，因而,涉及新兴权利类的案件更容易引发公众的关注。以上两方面因素的叠加效应使得新兴权利类案件的关注者除当事人外还可能包括一般社会公众。根据佩雷尔曼的新修辞学理论，法官作为“说服者”应当尽可能地运用各种论证和修辞方法以说服作为案件“受众”的当事人和社会公众，从而实现法律适用与“修正性民意”的统一，以提升裁判结果的可接受性[17]。因此，权利论证困境本质上是关于“某种新兴利益作为法律权利的理由论证与公开说服”之难题。

根据说服面向的受众范围不同，权利论证困境可以被区分为“个案说服困境”、“普遍说服困境”以及“个案说服与普遍说服相冲突困境”三种主要类型。首先，由于面临作为新兴利益诉求的事实与法律规范匮乏之间的紧张关系，新兴权利类案件大多属于“疑难案件”的范畴。在此类案件中，法官负有相对于普通案件更为沉重的论证负担，如不在裁判说理中进行充分论证将会导致裁判结果难以被接受，此即新兴权利司法中的“个案说服困境”。其次，某种新兴利益诉求若要在社会事实层面上转化为新兴权利，不仅依赖于特定的司法判决，而且还与特定社会关系中人们对其认可程度与基于此产生的共识密切相关。法官不仅要在个案中说服当事人接受其对于特定新兴权利的判断，而且最好能够对整个社会公众进行普遍说服，通过“以案释法”的方式引导和说服社会公众在整体上接受某种特定的新兴权利，以为其普遍落实奠定社会共识基础。由于社会公众的利益和价值观念等具有多元性和离散性特点，在法律依据这一权威性论据匮乏的情况下凝聚不同主体之间关于某项新兴权利的共识并非易事，此即新兴权利司法中的“普遍说服困境”。最后，当个案说服与普遍说服之间存在冲突和矛盾时，如何对两者进行权衡取舍以实现个案正义与普遍正义的兼顾和内在统一，也是新兴权利裁判说理面临的一项实践挑战。

三、法律方法在新兴权利司法困境应对实践中存在的问题

法律方法与新兴权利司法困境之间在不同层面上均具有密切的内在关联。同时，由于实践中法律方法运用存在诸多缺陷和不足，导致新兴权利司法困境的应对效果不佳。对新兴权利司法困境实践应对中法律方法运用存在的问题及其成因和可能导致的后果进行分析，不仅有利于更准确地把握新兴权利司法实践的现状，而且还可以为探寻新兴权利司法困境有效的应对路径提供参考。

(一)法律方法与新兴权利司法的内在关联

根据哲学理论中“发现”与“证立”之二分法，法律适用的过程也可以分为“法的发现”与“法的证立”，前者一般指法官为案件裁判寻求法律依据以形成法律判断的阶段，后者则是法官对已经形成的判断的正当性进行论证以说服各方的阶段[18]。依照上述区分标准，新兴权利类案件司法过程中权利确认阶段和权利定型阶段基本均属于“法的发现”范畴；而权利论证阶段则属于“法的证立”范畴。可以说，新兴权利的司法过程在本质上就是新兴利益诉求经由司法裁判转化为权利的法的发现与证立之过程；新兴权利面临的司法困境也就是相关案件中法的发现与证立面临的困境。

无论是法的发现还是法的证立，均与法律方法的运用存在密切的内在关联。首先，法的发现与证立的进行均依赖于法律方法的运用，法律方法的运用有助于为法的发现提供获取法律的路径，也可以为法的证立提供支持论证的充分理由。其次，法的发现与证立不可避免地会掺杂各种非理性因素，这些非理性因素会在很大程度上增加司法裁判结果的不确定性。法律方法可以通过形式逻辑规则、语义学与语用学规则、论辩规则等思维规则或规范和控制非理性因素对案件裁判产生影响，从而,增强司法裁判的理性程度和相对确定性[19]。最后，法律方法所依赖的法律教义学知识论与方法论并非是完全封闭的体系，其在认知层面具有一定的开放性和包容力，有助于在维持法律规范性的前提下引入多元智识辅助法的发现和法的证立，从而，在最大限度上实现司法裁判形式正义与实质正义的统一[20]。总之，从方法论的角度来看，新兴权利面临的司法困境其实就是法官运用法律方法应对相关案件中法的发现或法的证立时所面临的难题。如果法律方法运用得妥当，就有助于消解新兴权利的司法困境；反之，法律方法的缺位或运用不当则无助于各类新兴权利司法困境的应对，甚至有可能会加剧相关司法困境并产生诸多消极影响。

具体而言，权利确认、权利定型、权利论证三种类型的司法困境分别与法律发现和利益衡量、法律解释、法律论证与法律修辞之间存在密切关联性(2)这里的“法律发现”是作为一种具体方法，与前文中作为司法过程的“法的发现”不是同一概念，但两者也存在关联，法的发现需要借助法律发现、法律解释等各种法律方法实现。见焦宝乾《法的发现与证立》，载于《法学研究》2005年第5期第149页。。虽然上述关联关系并非严格意义上的“一一对应”关系，但这种基于实践经验归纳和理论分析相互结合得出的“准对应”关系基本成立，同时,也便于较为细致地检视各种具体法律方法在新兴权利各类司法困境应对中运用的情况和存在的问题。下文将结合我国近年来新兴权利司法裁判的部分实践，分别对新兴权利司法实践中的权利确认、权利定型、权利论证等各个环节中法律方法运用存在的问题进行分析。

(二)法律发现与利益衡量在权利确认中运用存在的问题

权利确认的关键在于判断案件当事人提出的新兴利益诉求是否具有正当性。权利的正当性依据可以分为形式正当性与实质正当性，当某种利益诉求同时具备较高程度形式正当性与实质正当性，其作为权利的正当性就可能被司法所认可。形式正当性也可以理解为合法性，其主要来自于法律渊源层面的支持。一般认为，法官需要运用法律发现方法从各种法律渊源中获取法律规范，因此,权利确认中的形式正当性判断主要依赖于法律发现方法的运用。实质正当性可以理解为合理性，为了通过司法调和各方利益冲突、实现社会福利最大化，法官往往需要在与权利确认相关的正当性判断中对各种价值观念和利益进行权衡取舍，这就主要涉及到对利益衡量方法的运用。

司法实践中法律发现方法的不当运用，容易造成新兴权利确认的形式正当性依据缺位或形式正当性判断过于粗疏等消极后果。由于新兴权利类案件往往面临“无法可依”的困境，法官在进行裁判时如果机械地运用法律发现方法，就容易因无法通过法律发现找到案件妥当的裁判依据，而一刀切式的以“缺乏法律依据”为理由驳回当事人的诉讼请求，如此,便不利于发挥司法对新兴权利确认和保护的功能。在我国“被遗忘权第一案”的审理过程中，法官在一审和二审中就以“我国现行法律中并无被遗忘权这一权利类型”为由驳回了当事人上诉请求(3)(2015)海民初字第17417号判决书、(2015)京一中民终字第09558号判决书。。在该案中，法官仅从具体民事权利的相关法律规范中运用了法律发现，却没有从一般人格权的角度运用法律发现方法进行判断，此种做法值得商榷。反之，假如走向另外一个极端而忽视对法律发现方法的运用，仅对各种新兴利益进行粗略分析和判断就给予确认和支持，也很容易引发权利泛化或权利泛滥的问题。

同时，在新兴权利类案件的司法实践中，利益衡量方法运用缺位或运用不当的现象也广泛存在。法官如果忽略权利确认可能产生的各种社会后果就容易导致案件法律效果与社会效果的割裂并引发不同主体间的权利(利益)冲突。在部分新兴权利类案件的裁判过程中，法官对利益的分析、比较和权衡过于简单和粗略，往往会忽略不同权利类型的细致差异和案件情境性因素对权利确认的影响。例如，在近年来发生的新兴权利类案件中，法官没有对各方当事人之间的利益进行权衡或仅仅对不同类型的利益进行粗略权衡的情况下就得出裁判结论的情况时有发生。此外，新兴权利类案件中的利益衡量方法的运用还可能面临经验资源匮乏的困境。德国法学家赫克认为法官的“法律感觉”即法官在长期从事司法实务中所积累的直觉性的、本能性的裁判经验是利益衡量的关键要素之一[21]。由于新兴权利(利益)在形式和内容上都比较新颖，法官难以在既有的经验资源中寻找到对应的裁判规则，这就会导致利益衡量的结论具有高度的不确定性，从而有碍法律统一适用和司法公正的实现。

(三)法律解释在权利定型中运用存在的问题

权利定型的关键在于如何将作为正当性依据且相对抽象的法律规范，适用于作为案件事实且具体、多样的新兴权利诉求，这一过程面临的困境主要包括法律漏洞、法律模糊、直接适用法律难以实现实质正义、法律冲突等情形。一般认为，法律解释方法具有填补法律漏洞、将抽象模糊的法律文本具体化和明晰化、实现法律的形式正义与实质正义相统一、协调不同法律规范之间的冲突等重要功能[22]。因此，应当重点关注权利定型中存在的法律解释方法运用问题。具体而言，实践中新兴权利定型困境应对存在的问题主要体现为法官不能妥当地运用文义解释、体系解释、目的解释、比较解释等法律解释方法。

首先，实践中存在法官过度依赖文义解释方法或孤立运用文义解释方法回避新兴权利定型的问题。文义解释方法在实践中主要体现为法官对“法律规定”进行语义分析并以此作为裁判依据[23]。新兴权利类案件大多面临“无法可依”或“法律规定不明确”的难题，过于依赖文义解释方法并不能完全释放法律规范的意义，这将不利于实现其对新兴权利的确认功能和立法补充与续造功能。

其次，实践中存在因不注重体系解释方法的运用导致权利泛化和权利类型体系混乱的问题。忽视新兴权利与现有权利体系之间的逻辑关系容易破坏既有权利体系的安定性。例如，近年来出现了一些主张“亲吻权”、“拥抱权”的案件(4)(2001)广汉民初字第832号判决书。。事实上，上述利益诉求完全可以通过适用身体权、健康权等上位权利的法律规范进行裁判，将其视为独立的新兴权利难免会造成权利规范体系的混乱。又如，在我国“胚胎权纠纷第一案”中，法官将胚胎的法律性质归类于既不同于民法上的“人格利益”也不同于“物”的“人与物之间的过渡存在”(5)(2014)锡民终字第01235号判决书。。这种解释策略不仅没有解决“胚胎权”的权利定型问题，而且还创设了一个游离于现有民事权利体系之外的模糊概念，不免有“超越法律”之嫌。

再次，目的解释运用缺位容易导致新兴权利定型标准与现有法律目的之间的紧张关系。目的解释方法特别是客观目的解释方法运用的关键和核心，在于通过对法律客观目的的证成为法律判断提供引导和支持[24]。在新兴权利类案件中，法官如果不能妥当地运用目的解释方法为新兴权利的识别提供依据，就可能导致司法判决与法律目的南辕北辙。例如，在我国“被遗忘权第一案”的一审与二审判决书中，法官仅从现有法律文本的文义和体系角度出发对当事人利益诉求的正当性和法律保护的必要性进行了分析和解释，在没有充分探究和诠释我国民事法律规范的法律目的的情况下就驳回了当事人的诉讼请求，导致其解释结论与互联网时代法律所应实现的个人信息保护的目的产生疏离。

最后，比较解释方法在权利定型中的运用还不够广泛和细致。受到经济全球化等因素的影响，很多新兴权利的生成和发展并非只局限于某一特定国家或地区。在此过程中，一些发达国家在应对某项新兴权利方面积累了较为丰富的司法经验，因而，可以作为参考和学习的对象。然而，在我国的司法实践中，鲜有法官运用比较解释对某项新兴权利的类型进行界定，导致相关裁判结果存在“视野狭窄”的问题。退一步讲，即便偶有涉及者，也只是一笔带过而缺乏细致的分析。在前文提及的我国“被遗忘权第一案”的二审判决理由中，法官虽然指出“被遗忘权是欧盟法院通过判决正式确立的概念”，但并没有对相关概念的合法性以及实质合理性进行深入的分析和解释。

(四)法律论证与法律修辞在权利论证中运用存在的问题

权利论证属于司法中“法的证立”范畴，而法的证立主要通过对法律论证、法律修辞等方法的运用去实现[25]。因此，法官为新兴权利提供理由并进行公开说服的过程，也是运用法律论证方法应对新兴权利论证困境的过程。在我国司法实践中，新兴权利类案件的法律论证存在的主要问题体现为“过于依赖司法三段论模式进行裁判说理”。司法三段论模式作为法律推理和法律论证最常用也是最为基础的思维工具，在绝大多数常规案件中均可以较好地完成其传递逻辑有效性的使命，但在面对类似新兴权利类案件等论证前提均需要外部证成的疑难案件时难免捉襟见肘。在此类案件中，如果单调适用司法三段论对某项权利进行论证，容易导致当事人和社会公众只是“知其然”而非“知其所以然”，最终降低裁判说理的可接受性。

例如，在上海地区发生的“我国贞操权第一案”的一审判决中，法官虽然确认了原告提出的“贞操权”的概念及其诉讼请求，但在论证过程中，法官并没有对贞操权为何能够作为一项新兴权利进行充分的论证说理。而在该案的二审判决中，二审法官虽然驳回上诉、支持原判，但在裁判理由中并没有再使用“贞操权”这一概念，而改为适用一般人格权对当事人的权利进行保护，这相当于推翻了一审法院关于“贞操权”的论断(6)(2014)沪一中民一(民)终字第2315号判决书。。遗憾的是，相关裁判文书的理由部分同样也没有对上述做法的理由进行充分论证，而选择了回避原告所主张权利的正当性以及对具体权利类型判断等核心问题的论证方式，使得裁判理由的普遍说服力大打折扣。在同时期或随后发生的涉及“贞操权”的系列案件中，裁判理由也经常以“缺乏法律依据”、“法律未界定贞操权的概念和类型”驳回当事人的诉讼请求(7)(2014)三中民终字第04847号判决书、(2016)皖04民终字第151号判决书、2015年朝民初字第28258号。；或直接将“贞操权”与健康权、身体权、名誉权等具有明确立法依据的具体人格权并列视为无需论证的权利类型予以认定和支持(8)(2015)深福法民一初字第2868号判决书、(2014)高新民初字第5038号判决书。。裁判说理对某项新兴权利的论证不充分不仅会削弱司法权威与可接受性，而且还容易加剧社会民众权利观念的分裂与冲突，瓦解相关新兴权利本就不太扎实的民意基础，不利于发挥典型案例普遍意义上的定分止争和凝聚共识作用。

四、法律方法在新兴权利司法困境应对中运用的完善路径

实践中，法官广泛运用各种法律方法应对新兴权利司法困境的努力和尝试在整体方向上值得肯定。但若要更好地发挥司法在推动新兴权利生成和发展过程中的价值和功用，还要对各种法律方法的运用方式加以完善，从而为新兴权利司法困境探寻有效的应对方略。

(一)协调运用法律发现与利益衡量方法进行权利确认

基于前文的分析，法律发现与利益衡量两种法律方法在新兴权利正当性确认过程中呈现出相辅相成的关系，两者可以分别从形式与实质层面为权利的正当性提供依据。因此，在实践中最好将两者协调运用以同时为权利确认提供全面的正当性判断视角。将法律发现方法引入利益衡量方法的运用过程，可以提升利益衡量的规范性，避免因过度重视权利的实质合理性而忽视其合法性的情况发生。利益衡量运用时的“规范性”包含实体规范性和程序规范性两个层面。所谓实体规范性，即利益衡量的运用不能突破法律渊源中的实体性规范体系。通过运用法律发现方法穷尽所有可能与案件相关的法律规范并以此作为利益衡量的基本场域，从而防止利益衡量的过程游离于法律体系之外。例如，在审理新兴人格权类的案件时，就可以先从《民法总则》《民法通则》《侵权责任法》以及相关司法解释和指导性案例中归纳和提炼法律对于人格利益和财产利益、个体利益与公共利益等不同类型利益之间的价值序列，并以此为指引进行权衡取舍。从程序规范性角度来看，利益衡量方法运用的依据和理由须公开于裁判文书说理之中。通过利益衡量确认某项新兴权利的正当性的本质，是运用司法公权力对公民权利义务关系的调整与分配行为，这种调整和分配不止针对个案中的当事人，而且也会影响普遍意义上的社会公众。利益衡量的程序公开可以通过引入不同利益主体的平等参与、商谈与论辩消解司法公权力专断性产生的弊端，以提升权利确认的可接受性。

与此同时，利益衡量方法的运用还要力求更为全面、细致和注重多元利益之间的统筹兼顾。在利益衡量的标准方面，不能仅以单一标准作为新兴权利确认正当性依据。除去正式法律渊源之外，广泛地从典型案例、政策、社会主流价值观念、道德伦理、传统习惯等多元化依据中探寻利益衡量标准与价值序列，可以提升利益衡量的合理性。在此基础之上，通过“提公因式”的方法提炼出在最大限度上能够促成权利主体共识形成的衡量标准，则可以进一步强化利益衡量的可接受性。在利益衡量产生的社会效果方面，要本着“向前看”的态度，充分考虑对某项新兴权利确认时可能对当事人利益产生的长远影响及其典型个案产生的社会效果。利益衡量的展开要采用“定性衡量”和“定量衡量”相结合的方法。所谓定性衡量，是指将某种新兴利益诉求区分为“当事人利益”、“群体利益”、“社会利益”和“制度利益”等不同层次的利益类型，并在权衡取舍的同时尽量实现对各个层次利益的统筹兼顾并尽可能地实现各层次整体利益的最大化[26]。所谓定量衡量，是指利益的衡量需要结合个案中具体的情境性因素进行细致分析和综合判断，而不能简单的依据权利类型层次直接确定对某种利益的保护或限制。例如，在企业排污引发的环境权纠纷案件中，既要坚持经济发展与环境保护统筹兼顾的定性分析原则，又要对具体的环境污染侵权行为、损害后果、环境恢复难度等因素进行定量分析，而不能因为实现环境利益而过度干涉企业经营和经济发展。

(二)融贯运用多种法律解释方法进行权利定型

首先，不宜孤立地运用文义解释方法进行权利定型，要尽量在运用其他解释方法的同时以文义解释结论作为起点和终点，对权利定型的法律解释要符合“始于文义、终于文义”的要求。文义解释发挥着捍卫法治安定性、明确性和可预测性的重要功能，其在法律解释方法体系中居于基础性和优先性地位。文义解释的重要功能和“依法裁判”的司法义务，决定了法官在创设关于特定新兴权利的裁判规则时始终要恪守法律规范的文义底线，而不宜过度扩张或突破相关法律规定的文义射程。同时需要注意的是，孤立地运用文义解释很难为权利类型的确定提供具体依据，这就意味着权利定型困境的应对需要融贯性地引入体系解释、目的解释、历史解释与比较解释等解释方法，对文义解释方法的运用过程和解释结论进行补强。

其次，运用体系解释方法着重分析新兴权利与既有权利体系的内在逻辑关联，有助于在维持现有权利体系安定和内部和谐的前提下实现权利定型。“保障公民权利”和“制约公权力”是近现代法治和权利理论的核心内涵之一，在一定程度上也为新兴权利的发现与证立提供正当性基础。然而，如果在权利定型时不考虑其对现有权利体系和法律体系的影响，就容易滥用法律解释而导致权利与权力的绝对化[27]。在缺乏体系思维和体系解释方法约束的情况下恣意创设新兴权利类型在本质上是对司法公权力的滥用，而且会产生权利体系混乱、权利之间互相冲突的消极后果。在对特定新兴权利进行识别前要尽可能全面地检索既有的权利类型，如果该新兴权利与既有的某项具体权利在内涵与外延方面基本相同，就应当适用既有具体权利类型的裁判规则。如果没有某项具体权利类型可以作为直接涵摄特定新兴权利的上位概念，可以考虑通过对一般条款、不确定法律概念的解释实现对新兴权利的识别和救济。在上述两条解释路径均无法奏效时，法官才得以谨慎地创设不属于现有权利体系的新兴权利类型。但这种创设最好通过司法体制内部的传输机制最终形成最高人民法院的司法解释、司法解释性文件或指导性案例，从而赋予个案确立的解释规则以普遍适用的效力。

再次，权利定型还需要充分发挥目的解释方法的功用，充分考虑对特定利益诉求的判断是否符合特定法律目的及其在当今时代背景下的内涵和发展趋势。权利定型离不开对法律目的和价值的探寻，而目的解释方法的重要功能恰恰在于从法律的目的观点和价值观点中挖掘具有拘束力的法律意思[28]。在权利定型过程中合理地运用体系解释方法可以避免司法实际效果和法律目的相互背离的“权利乌龙效应”[29]。权利定型中的体系解释方法要尽可能以客观历史和事实作为解释材料，以减少解释的主观性，并与文义解释和体系解释相互融贯。同时，目的解释的运用还应坚持与时俱进原则，根据特定的时代背景和主流价值观念对法律规范的意义进行目的扩张或目的限缩。例如，在“狼牙山五壮士名誉侵权案”等涉及英烈人格权(利益)纠纷案件中(9)(2016)京02民终6271号、(2016)京02民终6272号判决书。，法官就通过探究《民法通则》《侵权责任法》以及相关司法解释的目的，将侵权人实施侵权行为的危害后果的范围认定从当事人(即狼牙山五壮士及其亲属)上升至社会利益和国家利益层面，从而较为准确地界定了英烈人格权(利益)的类型及其对应的法律关系和法律后果。

最后，比较解释的合理运用可以为法官提供更为广阔的时空视野，从而有助于消解权利定型的困境。法官可以通过查阅和参考发达国家类似判例中的经验和智慧，为权利定型提供来自国际化视野的智力支持。在比较解释的运用过程中，不仅要考虑国内外案件之间的相似性，而且还要考虑到各国国情之间的异同。例如，欧盟法院通过对“谷歌诉冈萨雷斯被遗忘权案”的判决正式确立了被遗忘权的概念，而我国作为世界上网络用户最多、互联网产业发展最快的国家，对“被遗忘权”的需求程度并不亚于欧美发达国家，可以考虑通过司法路径确认“被遗忘权”作为一种新兴权利类型予以保护[30]。需要指出的是，比较解释所“比较”的对象以法律方法及其运用思路和理念为主，而不能仅比较具体的法律规定或裁判结论。像我国“被遗忘权第一案”二审判决书中仅以“被遗忘权是欧盟法院通过判决正式确立的概念”而“我国法律没有相关规定”为由排除比较解释适用的方式是不妥当的。当然，比较解释本身也应在文义解释、体系解释和目的解释的约束之下进行，而不能因盲目的借鉴外国司法经验而突破法律文本语义、破坏法律体系或违背法律目的。

(三)合理运用法律论证与修辞方法进行权利论证与说服

首先，在权利论证过程中不仅要努力运用法律修辞方法缓和当事人之间的利益冲突，而且还应尽量考虑到借助典型个案对社会公众进行“释法说理”。通过典型个案生成的某项新兴权利及其裁判规则不仅影响个案当事人，而且还会影响包括社会公众中与该项权利具有潜在关系的不确定群体[31]。正如最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(下文简称“《指导意见》”)所强调的那样：裁判文书释法说理的价值，不仅在于“切实维护诉讼当事人合法权益”，而且包括“引领社会价值观”和“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。可见，在通过细致把握个案情境性因素对当事人进行针对性说服的基础之上，还需要更进一步地将权利论证的范围上升到整个社会层面，以最大化司法引导民意和塑造权利共识的功用。例如，在上文提及的“狼牙山五壮士名誉(权)纠纷案”中，法官对侵权人一方提出的抗辩理由进行了全面而细致地回应，较好地实现了个案层面裁判说理目标。在此基础之上，法官还对“学术自由、言论自由与国家利益、社会利益的边界”这一类似案件可能面临的普遍性命题进行论证，相当于通过个案强化和加深了社会公众关于上述命题的认识，从而有助于塑造社会“尊重英烈人格”以及“行使权利时不得损害社会利益”等价值观的形成。

其次，通过强化法律论证中的外部证成有助于消解权利论证不充分的难题。现代法律论证理论认为，法律论证存在从“重视形式逻辑有效性的司法三段论内部证成模式”向“重视大、小前提合理可接受性的外部证成模式”转型的趋势[32]。事实上，新兴权利类案件中最为疑难的部分确实不在于内部证成，而恰恰在于如何通过权利确认和权利定型为内部证成提供清晰和正当的大前提。《指导意见》规定了“不能未经分析论证而直接使用‘没有事实及法律依据，本院不予支持’之类的表述作为结论性论断”。在新兴权利类案件的裁判说理中，法官需要将权利确认和权利定型过程中对法律发现、利益衡量、法律解释等法律方法融贯性地引入裁判理由，对涉案新兴利益诉求能否作为新兴权利予以确认、属于何种类型的新兴权利以及相应的法律关系和法律效果等进行充分的论证，而不能省略外部证成就直接进行内部证成。

最后，在新权利论证中可以适当引入社会科学论证强化说理。根据《指导意见》的相关规定，裁判说理要做到“阐明事理、释明法理、讲明情理、讲究文理”，即法官可以引入法律规范之外的多元化论证资源进行裁判说理。社会科学可以从“经验性内容”和“因果关系认定”等方面为法律论证提供智力支援。实践中，新兴权利类案件大多属于民事诉讼案例，其纠纷的核心法律关系大多属于侵权责任法律关系，法官在对事实以及侵权行为与结果之间的因果关系进行认定时，需要予以充分论证。例如，在“泰州市环保联合会诉江苏常隆农化有限公司等环境污染责任公益诉讼案”的裁判理由中，法官就从环境学的角度出发，对被告倾倒、处置污染物的种类、数量、方式、损害后果、因果关系等方面的细节进行了详细的认定(10)(2015)民申字第1366号判决书。。而在“中华环保联合会与德州晶华集团振华有限公司环境污染责任纠纷案”中，法官在事实认定方面引入了经济学和美学的理论资源，将环境权认定为“综合性财产”和“人类精神生活的对象”(11)(2015)德中环公民初字第1号判决书。。需要注意的是，科学论证的引入和修辞表达最好坚持“深入浅出”原则。法官运用社会科学进行权利论证过程可以详尽而细致，但其核心观点的表达要尽量通俗和简明，必要时还可以如《指导意见》所规定的那样，运用图标等直观生动的形式进行说理，易于让缺乏专业知识的一般社会公众也能便捷地理解裁判观点的关键内容。

五、结 语

党的十九大报告指出“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”已转化为我国的社会主要矛盾。近年来各种涉及新兴权利(利益)类案件的不断涌现，恰恰是上述论断在法治建设和权利保护领域的缩影和写照，新兴权利之“新”与立法相对滞后之间紧张关系催生了诸多疑难案件。“工欲善其事，必先利其器”，若要妥当的应对这些疑难案件造成的司法困境，不仅需要对其产生的原因进行深入分析，还要探寻具有针对性和可操作性的应对方略。本文运用类型化思维对新兴权利面临的司法困境进行了分析，着重论证了法律方法运用与新兴权利司法困境之间的密切关联和其中存在的问题，并提出了完善法律方法在相关案件中运用的具体路径。随着我国社会发展和法治建设的进步，以上命题在可以预见的未来依然有着深入挖掘的理论价值和丰富的实践指导意义。