“非法删帖”构成非法经营罪的再思考——以《诽谤信息解释》为基础

田 娇

（湘潭大学法学院 湖南省湘潭市 411100）

在互联网信息时代，尤其随着自媒体的迅速发展，每个人都是独立的发帖人，都有可能在网上发布信息，网络空间也已经成为了人们获取信息的主要方式之一。于企业而言，网络负面信息曝光必定影响企业的商誉，于个人而言，可能导致社会评价降低。正因为网络负面信息可能带来的不利影响，网络“非法删帖”黑色产业链应运而生。主要表现为“公关公司”接受公民个人或企业的有偿委托,采用多重手段控制、消除或覆盖委托人认定的网络“负面信息”的行为。

提出问题

通常认为，网络删帖的主体除了发帖人自己，还可能包括网络服务提供商与政府监管部门。一方面为了维护互联网环境的稳定与和谐，通过规范的审核标准与正规的程序进行不良信息的删除本身并不会引起太大的争议，另一方面互联网空间的虚拟性与隐蔽性导致网络言论的鱼龙混杂，甚至存在许多具有误导性的虚假信息可能侵犯他人或者国家的利益，因此正常的网络信息管控也是必要的。

根据2013年“两高”发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《诽谤信息解释》）第七条“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚……”。因为第七条之规定，司法实践对于“非法删帖”类案件往往“一刀切”的按照非法经营罪定罪量刑。从司法解释规定来看，该条保护的法益是正常的市场秩序，然而非法有偿删贴与非法经营罪所保护的法益是否相同尚存疑问。

非法经营罪侵犯的法益

《诽谤信息解释》作出上述规定是源于非法经营罪之第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定。此条款的语意不明确，向来有被“口袋化”的倾向，但是根据同类解释规则即“当刑法语词含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定”。因此，对于何为“其他严重扰乱市场秩序行为”不应当无限制的扩大。非法经营罪被规定在刑法分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序”第8节“扰乱市场秩序罪”中，市场秩序是该节的同类法益。这里的“市场秩序”指的就是国家对市场的管理形成的秩序。根据张明楷教授的观点市场秩序说将市场秩序这一个同类法益作为非法经营罪这一个具体犯罪的法益是明显不妥当的，没有准确表明非法经营罪规制的范围。非法经营罪并不是规范所有领域的市场秩序，而是特定市场秩序，非法经营的法益也应当指向特定的市场秩序。

这里的特定秩序应当是与该条前三款所规制的市场秩序属于同类或者同级，即需要经过行政许可的经营行为。即在对《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释中，应当结合前三款所规范的内容。因此对何谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的解释不能偏离前面两款列举的具体行为之本质。刑法第225条之第一款行为的本质在于“限制经营的物品”，第二款的本质在于“证件”，第三款的本质是“经国家有关主管部门批准”。综合分析前三款本质都在于国家对特定物品的市场准入设置门槛，也即特定物品的经营需要经过有关部门的批准。因此非法经营罪保护的法益实质是政府规制所形成的市场准入秩序。而“非法删帖”行为并没有扰乱市场准入秩序，发帖人发帖是自由的，只是在传播过程中被切断。因此这种行为并不应该由非法经营罪来规制。

对“非法删帖”行为的刑法惩罚思路

经前述分析，笔者认为“非法删帖”行为不构成非法经营罪，《诽谤信息解释》第七条存在不合理的地方，但是这样的行为并不是不受刑法的规制。

互联网的迅速发展，网络信息平台逐渐成为公众获取信息的主要方式，相比传统纸媒，强大的搜索引擎更加容易让公众有针对性的了解企业或者个人信息。非法删帖行为侵害的主要法益应当是公众的知情权和言论自由，删帖行为首先是影响公众对企业或个人的判断。如果被删除的内容是虚假的，相关企业或个人可联系发帖媒体或者有影响力的自媒体删帖，法律也对该种正当权益进行保护。但如果企业或个人出于利益考虑想要掩人耳目，侵犯的是公众获取信息的权利。从某种意义上讲，删除网帖负面信息的做法，实质上就是操纵舆论,推动网络舆论朝对自己有利的方向发展。这种行为不仅损害了网络媒体的正当权益，降低了网络媒体的影响力和公信力，也侵犯了社会公众的知情权，破坏了公共舆论环境。特别是删除涉及打击“假冒伪劣”和消费维权等类信息，使那些不法商家得以规避监管、消除负面影响，严重侵害了消费者的监督权。

通过技术手段删贴的行为实质上剥夺了网络发帖人的发言的机会。网民在首次进入网站时需要进行注册并得到许可,一旦注册成功,在网民没有违反相关规定的情况下,如果网站或者其他人员擅自修改或者删除其发言帖子,就侵犯了网民的言论自由权利。

“非法删帖”背后往往是多人内部分工合作，专人负责发布信息，通过QQ，微信，微博等联系被曝负面信息的企业或个人；有人负责通过各种手段删帖如贿赂新闻媒体内部成员删帖，利用“黑客”技术侵入计算机信息系统，或者通过伪造伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章等方式让发布负面信息的单位误认为信息有误而“主动”删除。在司法实践中，对侵入计算机信息系统一类的删帖行为已有相应罪名进行规制，对于中间联络人员却缺乏相应的罪名，所以才会以“非法经营罪”来进行兜底。这样的处理方式存在的问题在于，忽略了删帖行为本身。“广东深圳腾讯网编辑非法删帖案”中，违规帮助数公司删除网络信息，非法收受对方给予的钱款，并向某公司网安中心高级经理行贿，最终相关人员以非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪被定罪处罚，这实际上是处罚行为人的“有偿”行为，即收钱行为。但是却遗漏了对行为人的删帖行为的评价。我国《信息网络传播权保护条例》第5条规定,“未经权利人许可,任何组织或者个人不得进行下列行为：(一)故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息,但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外;……”可见,如果服务需求人要求删除网络上的真实信息,而删除服务提供者为了营利而对此予以删除,那么从民事上来说,前者是教唆侵权,后者是直接侵权,两者可以成立共同侵权。如果上升到刑事层面,按照共同犯罪理论,前者是教唆犯,后者是实行犯,两者可以成立共同犯罪。如果仅仅把有偿为他人提供删除信息服务的行为人定罪为非法经营罪,对制造犯意来源的教唆者并不加以入罪处理,甚至侵权责任都尚不追究,这实属逻辑混乱。因此应当将行为人的行为做整体评价，从共同犯罪的角度来评价删帖行为。