小议诉讼保全责任保险审核中三个重点问题

陈家乐

（山东子民律师事务所，山东 济南 250001）

诉责险审核人员的法律宽广度、法律理解与法律分析判断能力各有差异，在诉责险审核业务中对案件预判结果各有不同，预判结果和最终裁判结果产生不同的差距，甚至在某些方面可能会产生争议，但诉责险业务审核标准只能根据法律、法规、司法解释、最高法院意见、判例等这些零散的规范中总结，从行业内探讨可行的经验方法，笔者从恶意诉讼与重大过失、诉讼请求与恶意诉讼的关系、诉讼请求金额是否为承保或者拒保的主要因素这三个方面谈一点个人观点，以便于今后做好审核工作，更好的服务于客户。

一、恶意诉讼与重大过失

（一）恶意诉讼的民法规定释义

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2.恶意诉讼构成要件

第一，行为人主观方面具有恶意，目的使相对方受到损害，而自身是否能获取利益并不一定是行为人的积极追求的目的;第二，行为人客观上通过法院诉讼实现;第三，结果是对方当事人因此受到损害，并且行为人恶意诉讼与对方当事人受到损害具有因果联系。行为人满足这三个要件，达到了其某种预期的目的，成立恶意诉讼。

3.恶意诉讼与滥用诉讼权利的区别

所谓滥用诉讼权利，是指在法律规定的诉讼权利范围内，行为人为达到自身诉讼的目的，对诉讼权利的肆意利用，这种滥用意图干扰正常的诉讼程序，拖延诉讼时间让对方当事人陷入诉讼的困扰之中，从而使对方当事人妥协或者达到损害其利益的目的。恶意诉讼与滥用诉讼权利的区别在于：一是有无诉讼权利的区别，恶意诉讼没有诉讼权利，而滥用诉讼权利具有诉讼权利。二是发生的程序阶段不同，恶意诉讼一般发生在诉讼的起诉和反诉阶段，而滥用诉讼权利可以体现在整个诉讼程序中的每一个阶段。三是滥用诉讼权利是行为人希望应达到的获利目的，是为了本身的诉讼行为，而恶意诉讼是否获利尚不一定，也可能仅是为了达到损害对方当事人的目的。

（二）重大过失的民法规定释义

民法上的过失，是指行为人应负注意义务的疏忽和懈怠。注意义务理论通说有三个标准：1、普通人的注意。2、应与处理自己事务为同一注意。3、善良管理人的注意。过失与重大过失的注意义务标准，目前法律尚无明确的界定，根据民法理论，笔者认为，重大过失是一般人都能预见其行为后果，却因疏忽或者过于自信，违反了法律规定的注意要求，导致损害后果的产生，是过失程度比较大的，可以避免的过失。

构成重大过失具备以下条件：1、一般人在一般情况下能够注意到的义务；2、因疏忽和懈怠没有预见到或者已经预见到但轻信不会发生；3、造成损害后果的发生。

（三）诉责险审核中如何判断具有恶意诉讼和重大过失

诉责险审核的法律工作者，对是否具有恶意或者重大过失都有着专业的判断能力，对法律规定都有全面的掌握和深入的理解，形成了特有的法律思维，这种法律思维的高度不同于一般人的注意义务，对承保案件风险的判断难免出现不同结论。

诉责险审核工作中，判断一个案件是否具有恶意诉讼和重大过失是一项重点任务并且是一个较为复杂的过程，不但需要审核人员具有丰富的专业理论知识和实践经验，而且需要对案件事实有着充分的了解，根据原被告的起诉和答辩、提交的证据材料、第三人的态度和观点等方面进行综合考量，但诉责险审核工作的特殊性，案件一般在诉讼程序启动阶段或者是诉讼程序的开始阶段，审核人员所掌握的案件材料有限，因此对案件事实难以判断，这就更加需要审核人员尽到审慎的注意义务。

笔者认为，判断案件是否具有恶意和重大过失，着重从如下方面综合考虑：1、在具备基本法律事实与法律依据情况下的财产保全，又有相应证据证明支持其诉讼请求，不应认定为恶意诉讼。2、财产保全依据的是合法合理的诉讼请求，但也不应以诉讼请求能否得到支持作为判断保全是否错误的唯一条件，应综合考虑申请财产保全时是否存在故意或重大过失。3、被保全人可以申请解除财产保全措施，如果未申请并以此为理由主张丧失交易机会不能成立。5、财产保全错误赔偿不包括执行中的财产保全。6、在财产保全过程中，申请人如发现保全错误，可以申请解除财产保全进行弥补，如果未申请，可能被认定为保全错误。7、判断财产保全是否具有过错，根据起诉时的条件，是否尽到了一般人理性的注意义务。8、保全“过错”的判断具有限定的时间和范围，不能将其他过错与保全过错相混淆。

二、诉讼请求与恶意诉讼的关系

一个案件中的诉讼请求，反映出当事人对案件事实的基本态度和观点，但具体到请求金额，往往会遵循一个就高不就低的行业实践做法，并且每个人的实际请求在事实与法律基础上都有一定差异，通常来说，专业律师不会请求太过高的金额，因为超过判决支持的部分需要当事人承担诉讼费，再者如果请求金额过高于判决金额，显得律师似乎有些专业精“精、研”方面的差距。但由于每个律师认识上有所差异，比判决支持金额过高请求部分，过高程度存在不同认识，但不会超过合理范围的必要限度；另外一种情况就是比判决支持金额过高地进行了请求，目的就是给对方增加压力，便于达到己方目的，当然也不排除当事人对诉讼权利的滥用。

恶意诉讼在实践中主要体现为故意诉讼和保全造成对方损害，包括无客观事实的诉讼、已经诉讼解决的事实、无正当理由的诉讼、极为夸大事实的诉讼、与客观事实牵强联系的诉讼，这几种情况要想进入到诉讼程序首先要过委托律师关和法院立案关，作为专业律师通常不会鼓励、怂恿、帮助当事人达到这种不正当目的，而诉讼立案审核同样也会阻止了部分不符合条件的案件进入到诉讼程序中。

诉讼请求与恶意诉讼的关系。所有诉讼都必须有相应的诉讼请求，诉讼请求是法官归纳争议焦点的基本依据。对于恶意诉讼，提起诉讼的当事人为达到损害对方合法利益的目的，在诉讼请求中能够体现出来，从这一方面来讲，诉讼请求与恶意诉讼的关系属于背离法律的相辅相成，首先，恶意诉讼请求体现恶意诉讼的目的。恶意诉讼请求体现恶意诉讼的目的包括直接体现和间接体现，直接体现即诉讼请求从字面意思表白了恶意诉讼当事人的主观活动，但并非尽然，恶意诉讼也可能是以其诉请通过司法机关公权力间接达到损害对方的目的，例如一个借款纠纷，借款人先后向出借人出具了两份借条，借款期限届满后未偿还，出借人以第二份借条作为证据得到法院的支持后，再次以第一份借条作为证据提起诉讼，目的是通过法院财产保全损害借款人利益，这里的诉讼请求金额出借人根本不考虑法院是否最终支持，而是通过财产保全达到损害借款人利益的不正当目的；其次，诉讼请求是能否成立恶意诉讼首要条件。恶意诉讼虽然不以法院判决是否支持作为定性，换言之，诉讼请求是否能够得到法院的支持并非是认定恶意诉讼的条件，但是诉讼请求却是能否成立恶意诉讼的首要条件，这里的首要条件表述就是把诉讼请求放在不可替代的位置，与主要条件有所区别，当然笔者并非排斥法定的恶意诉讼条件，只是在法定条件基础上换一个角度而言；再次，诉讼请求违背了诚实信用的基本原则，是恶意诉讼侵权及赔偿的重要考量。诚实信用原则是民法基本原则之一，恶意诉讼请求显然违背了此原则，恶意诉讼请求的大小与侵害对方合法权益大小的重要考量方面，也是最终因恶意诉讼赔偿对方的重要考量方面。

三、诉讼请求金额是否为承保或者拒保的主要因素

诉讼请求金额是诉讼当事人请求法院支持己方的具体数额，此请求数额一般会多于支持数额。作为诉责险审核，诉讼请求金额是否为承保或者拒保的主要因素呢？要从多方面进行分析。

（一）过高的诉讼请求金额（一般人注意义务标准）是否属于恶意或者重大过失。在以往的诉责险赔偿诉讼中，目前尚无发现因保全金额过高而判决保全错误对造成的损失进行赔偿的案例，由此可以推断出，诉讼请求金额过高一般不会定性为恶意或者具有重大过失，理由如下：1、诉讼请求未得到法院判决的全部支持，仅凭判决支持金额少于诉讼请求金额，不能认定具有恶意或者重大过失。2、保全是否错误的认定，结合诉讼请求、依据的事实和理由、诉讼是否合理、保全的金额、案件证据、是否是为了判决的顺利执行、保全的对象权属是否有争议、案外人与被申请人之间是否存在关联、案外人自身是否存在过错等因素，审查其申请财产保全是否适当。3、即使案外人对财产保全提出了异议，也不宜认定申请财产保全存在过错。4、不能以诉讼请求与生效判决的差值认定申请人有无过错和过错程度。

（二）在人民法院没有对案件争议做出最终判断之前，申请人以自己对案件事实的理解，提出具有合理的诉讼请求，属于正当行使诉讼权利的行为。

尽管当事人对案件事实及权利义务的认识与人民法院经审理后确认的判断不同，但亦不能仅凭当事人的诉请未得到支持而当然证明其滥用诉权。

（三）正确看待案件当事人预判与法院判决之间的差值。不能仅以诉讼请求是否得到法院支持判断申请保全是否存在过错的唯一依据，也不能以当事人预判与法院判决之间的差值判断过错的有无与过错程度。

（四）《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十条规定：“财产保全期间，被保全人请求对被保全财产自行处分，人民法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款”。根据该规定，当事人可申请自行处分合理减少损失。

（五）在合法的前提下，承保或者拒保应考虑承保公司的利益。

所谓承保公司利益，主要包括：1、承保公司影响，如果因审核人员观点不同出现相反的建议，最终造成不同承保公司出现不同的结果，不但对本承保公司造成不利影响，甚至对整个行业都出现看法；2、承保公司承保个案收入，无论是承保公司拒保或者减少承保金额，都是承保公司的损失；3、一线业务人员的前期投入，包括时间投入和机会投入等。

（六）诉责险审核人员应尽量减少设定承保条件。

诉责险业务出现了百家争鸣百花齐放的盛景，目前，各保险公司纷纷加入此险种业务，一线业务人员相应压力增加，诉责险审核人员虽然没有直接与需方接触，但审核结果会直接影响到一线业务人员的业务量，如果设定了较为严苛的承保条件，导致一线业务人员与需方沟通加大了难度，因为需方有重新选择那个承保公司的机会和时间，如果因为审核人员提出承保的条件过于严苛或者相对必要性较小，一线业务人员可能会面临先期投入的损失，对承保公司具有战术上的影响。

四、结语

综上所述，笔者认为，诉讼请求金额在符合一般人注意义务的情况下，不宜作为承保或者拒保的主要因素，同时应在合法承保的前提下，尽量多考虑一下承保公司利益。