出质人窃回质押物行为的认定

章志丰　张晶晶

一、基本案情

2018年12月3日，犯罪嫌疑人沈某與祝某签订书面合同，约定沈某将自己的宝马530li轿车质押给祝某，借款15万元，后沈某完成交付。12月28日晚，沈某因背负诸多债务无力偿还，遂使用备用钥匙将质押在祝某处的汽车秘密开走。当晚，沈某又将该车辆质押给A公司，借款15万元，并将借款全部用于个人挥霍。2019年1月17日，沈某为获得更多质押借款，又与唐某商定将质押在A公司的车辆质押给唐某，由唐某直接支付15万元给A公司将质押车辆赎回，借款共计17.5万元，并签订书面质押借款合同，孟某为连带保证人。2019年1月22日，祝某在路边找到该质押车辆，并将车辆开回。经鉴定，质押物宝马530li轿车价值42万元。

二、分歧意见

关于沈某的行为定性存在不同观点。第一种意见认为不构成犯罪。一方面，我国刑法理论通说认为财产犯罪保护的法益是公私财产的所有权，财产犯罪是对所有权整体如占有、使用、收益、处分的全部权能的侵犯，出质人作为所有权人不可能非法占有自己的财物，窃回质押物的行为客观上没有造成刑法所保护的法益损害的后果;另一方面，主观上，出质人只是重新取得车辆的占有权从而全面恢复本就拥有的所有权能，既没有消除债权债务关系也没有索赔等后续行为，主观上不具有非法占有的目的，难以成立财产犯罪。因此，沈某的行为仅是违反了质押合同，属于民事违约。

第二种意见认为构成诈骗罪。沈某窃回质押汽车后先将汽车质押给A公司，获得借款并挥霍，后又将汽车质押给唐某，其不断的通过质押来获取借款，在质押给唐某的过程中，隐瞒了汽车已经被质押并被自己秘密窃回的事实，致使唐某陷入错误认识交付17.5万元借款，构成诈骗罪。

第三种意见认为构成盗窃罪。质权人合法占有之下的质押物应当受到刑法保护。沈某窃取质押物的行为强行改变了祝某对财物的合法占有，致使祝某丧失了对质押物的占有，使得质押物所担保的15万元债权面临无法偿还的风险，现实地侵犯了法益，故应认定为盗窃罪，且盗窃数额应当以质押物担保的债权数额15万元予以认定。

第四种意见认为应构成盗窃罪，但是认为盗窃的对象是质押物本身，故盗窃数额应当以质押物本身的价值认定，即本案盗窃数额认定为42万元。

三、评析意见

笔者同意第三种意见，具体分析如下：

（一）沈某将窃回的车辆再次质押给唐某的行为不构成诈骗罪

第一，沈某与唐某之间的质押行为属于单纯民事行为，二者之间系单纯的民事法律关系。本案中，沈某隐瞒了汽车已经被质押给祝某的情况，唐某对此完全不知情。唐某在质押过程中对沈某提供的证件进行了认真、必要的审查，唐某在A公司将汽车赎回时，并未发现有任何异常，已经尽到了合理的注意义务。该车辆质押的价款与市场价值之间差异不大，质押价格合理，应当认定唐某在设立质押时是善意的。因此，基于民法上规定的善意取得制度，唐某仍然能够取得该车辆的质权，且因车辆已实际交付给唐某占有，质权生效，此时对唐某来说，不存在财产损失。第二，主观上，沈某对唐某给付的17.3万元借款没有非法占有目的。沈某获得唐某的借款时与唐某签订了书面的质押合同、借条、收条等，均合法有效，且二人之间的债务由孟某承担连带保证责任，可见沈某事先主观上对这笔借款不存在非法占有目的。第三，在诈骗罪的行为模式中，被害人处分财产必须是基于行为人欺骗行为产生的认识错误而导致的，而本案中唐某自愿借款给祝某并非基于错误认识，而是基于二者之间有效的质押借款合同，基于对价及双方的合意。因此，沈某对于唐某的借款主观上没有非法占有目的，客观上不能造成唐某的财产损失;对于唐某而言，沈某的“一物三质”行为仅仅是构成民事法律关系，并未实际损害法益，不能认定为诈骗罪。本案中对法益造成实际损害的是沈某秘密窃取质押物的行为，应对该行为进行刑法评价。

（二）祝某从唐某处取回质押车辆的行为不宜作刑法评价

本案最后被害人祝某找到质押车辆并擅自开回的行为不构成犯罪。祝某虽是质权人，但其合法占有权已被沈某以秘密窃取的方式强行改变，后该质押车辆又因善意取得制度已经处于唐某合法占有、控制之下，祝某无权擅自将汽车开回。但祝某将车辆开回的行为是其作为本权者恢复权利的行为，所针对的是沈某秘密窃取的不法行为的私力救济，而非故意侵犯唐某的合法权利，由于其主观上系意图恢复自己合法权利，不具有非法占有目的，因而不构成犯罪。虽然祝某主观目的有一定正当性，但其行为手段具有不正当性，从民事关系而言，唐某有权主张祝某返还车辆，而实际法益受侵犯的仍然是祝某，因此本案实际最终遭受财产损失的也是祝某。

（三）沈某从祝某处秘密窃回质押车辆的行为构成盗窃罪

1.沈某秘密窃回自己所有但他人合法占有的质押物的行为侵犯了财产犯罪保护的法益。笔者认为，合法的占有关系应当受到刑法保护，出质人窃回质押物的行为现实地侵犯了财产犯罪保护的法益，具有法益侵害性，应当予以进行刑法评价。

一是从质押物的性质来看，在民法上，质权属于担保物权，是指“债务人或第三人将出质的财产或权利交债权人占有或控制，作为债权的担保，在债务人不履行到期债务时，债权人有权以该财产或权利拍卖或变卖所得价款优先受偿”。[1]虽然质押物是作为债的担保，基于债权而存在，但同时其又是质权的物质载体，而质权属于担保物权，属于物权的范畴。所以，质押物一方面作为财物本身体现了出质人对该财物的所有权，另一方面作为担保财产又体现了债权人所享有的质权和合法占有。[2]窃取质押物的行为不仅涉及到对财物所有权的侵犯，还侵犯了质权人对质押物的合法占有以及所享有的质权，因此不能简单以出质人窃回质押物没有侵犯到该财产的所有权而否定其所造成的法益侵害性。

二是从法理上看， 财产犯罪无疑是对公私财物所有权的侵犯，而所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，对所有权四项权能中任何一项权能的侵犯都是对所有权的侵犯。刑法第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，也就是说在国有单位或集体“合法占有”状态下的私人财产视为公共财产，以公共财产论处强调的是非所有权人的第三人对财物的占有、保管责任，那么同理，由他人合法占有的财物视为他人财物，也在情理、法理之中，这无疑是肯定了对合法占有的保护。

三是从民法风险责任承担规则来看，根據民法的相关规定：“质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善致使财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任”。[3]可见，质权人因质押关系而合法占有质押物的同时，也承担着对质押物的保管职责，一旦毁损、灭失应当负赔偿责任，因此在归还不能的情况下，实际上受到侵害的是财产占有人，而不是财产所有人。从这个意义上说，即使没有所有权，但是在他人合法占有、控制期间，应当看作是占有人的财物，对窃取该财物的行为应视为对“他人财物”的侵犯。

就本案而言，沈某与祝某之间基于质押合同形成质权法律关系，随着质押物的交付、质权的设立，祝某对质押车辆实现了刑法意义上的“合法占有”并对质押物享有优先受偿权，祝某基于占有、控制之事实，对质押车辆负有保管和归还财物的义务。如果在占有期间财物丢失或损毁，祝某依法应负赔偿责任。在此情形下，沈某对车辆的所有权不是完整的所有权，是受公法限制的所有权，不能事实占有质押物。而祝某作为质权人其占有权应当得到法律保护，沈某的所有权不能对抗合法占有，出质人沈某在质押关系消灭前不能侵犯祝某的占有权，即不能强行改变占有状态。因此，沈某将祝某合法占有的财物强行改变占有，其行为性质客观上属于非法占有，而且使得原本有担保的债权处于无担保的高风险状态，现实地侵犯了盗窃罪所保护的法益。

2.沈某的行为具有非法占有目的。强行改变占有本身并不足以宣示非法占有目的，根据主客观相一致原则，自己所有但他人合法占有的财物能够成为自己盗窃的对象，但并不意味着就构成盗窃罪，还要结合非法占有目的来认定。

其一，非法占有目的中的“非法”应当根据财产犯罪所保护的法益进行理解，这是判断非法占有目的的前提。行为人若没有占有他人财产或使他人转移财产的合法依据，却具有占有他人财产的目的，强行改变他人的合法占有状态，就具有非法占有目的。[4]在动产质押中，所有权人对质押物所享有的所有权是不完整的、受限制的，其交付质押物给债权人时就已经丧失了对自己财物合法占有的依据，当其意图通过非法手段秘密取回质押物时，侵犯了盗窃罪保护的法益，其本质上就具有非法占有“他人财物”的目的。

其二，关于非法占有目的内涵在刑法理论上存在不同的观点，我国通说采取的是“排除意思-利用意思”，排除意思是要意图排除权利人的占有、支配的，有将他人合法占有的财物转为自己或第三人占有、支配，妨碍权利人利用的意思;利用是指遵从财物本来或者可能具有的用途进行利用、处分的意思。[5]在具体的案件认定中，非法占有目的不能机械的理解适用，非法占有目的并不意味着一定带来行为人财产总量的增加，而是既包括积极利益的增加，如将他人的财物转为自己所有，也包括消极利益的减少，如免除自己的债务，还包括遵从财物可能具有的用途进行利用、处分所带来的利益或效用的一切情形。[6]据此，沈某尽管窃回的是自己拥有所有权的质押车辆，但是因为该质押车辆处在质权人合法占有、控制之下，显然主观上具有排除质权人的合法占有的意图，取回之后也是为了继续利用、处分，如后续的再次质押行为，此种情形也应当认定为具有非法占有目的。而且，从行为后果来看，对沈某而言，虽然没有造成沈某财产总量的增加，但其对质押车辆所享有的受公法限制的所有，非法转变为不受公法限制的所有，并因此而获得将车辆再次质押的可能性，从而为其带来一定的利益;对祝某而言，沈某的行为导致了祝某丧失了对质押车辆的占有，进而丧失了对该车辆的质权即优先受偿权，致使祝某的15万元债权没有保障，陷入到期无法实现的极大风险中。事实上，沈某在挥霍借款、背负诸多债务的情形下采用秘密手段窃回质押物本身就含有没有能力偿还债权的意思，当质押物被取回以后最终将导致债权沦为一纸空谈。

实务中有观点认为，出质人窃回质押物的行为，客观上既无法消除债权债务关系也没有索赔等后续行为，便难以认定其主观上具有非法占有目的。笔者不赞同此观点，以索赔来认定非法占有目的，论者的逻辑是行为人作为所有权人只是取回自己所有的财物，没有非法占有目的，只有向债权人提出索赔时才可见其非法占有目的。那此时非法占有目的所针对的是什么财物呢？如果认为提出索赔时非法占有目的针对的是“质押物”，显然以论者本身的逻辑“取回自己所有的财物不具有非法占有目的”的立论相矛盾，如果认为提出索赔时非法占有目的针对的是“赔偿金额”，那就意味着行为人以欺骗事实、隐瞒真相的手段欺骗了被害人，致使被害人误以为自己保管的质押物丢失而错误地处分了自己的财产进行赔偿，此种情形下行为人取财的关键在于索赔行为，应成立诈骗罪，然而论者基于索赔认定非法占有目的却最终认定的是盗窃罪。因此，以是否提出索赔来认定非法占有目的本身存在缺陷，有违非法占有目的的内涵，只是停留在案情的事实归纳层面，缺乏规范的理论高度予以分析论证。笔者认为，按照通说的逻辑，从整体来看，窃回质押车辆又索赔系先盗后骗，即以骗取赔偿金为目的实施秘密窃回质押车辆的行为，两个行为存在手段与目的的关系，成立盗窃罪与诈骗罪的牵连犯，应当择一重罪论处。

（四）应当以质押物担保的债权数额作为盗窃数额的认定依据

质押物作为担保财产，其体现的价值包含两个方面，一方面体现了物本身的价值，另一方面体现了物为债权所担保的价值。笔者认为，本案盗窃金额应当以质押物实际担保的债权数额15万元来计算。

其一，将质押物本身的价值认定为盗窃数额混淆了占有权和所有权的概念，祝某取得汽车是基于质押关系，其对质押物汽车仅享有质权以及因质押而产生的合法占有，沈某的盗窃行为对象是质押物，但并未侵犯到质押物的所有权，而是祝某的质权以及合法占有权，质押物的价值是根据其所有权也就是占有、使用、收益、处分完整权能的评估，窃取质押物的行为若以质押物的价值来认定犯罪金额混淆了占有权与所有权的概念，与该行为所实际造成的损害不匹配，可能造成罪刑失当。

其二，从质押物本身的作用来看，质押物往往是出于保障债权人能够顺利地实现债权的需要，即使质押物的价值大于债权的数额，债权人也仅能在其自己的债权范围内享有优先受偿权，多余的部分要归还给质押人，也正是因为如此，民法典规定了约定质押物归质押权人的流质条款无效。出质人窃取质押物的行为所造成的损失是使得债权人因质押物灭失而在债权到期时无法行使优先受偿权，最终导致债权无法顺利实现。因此，债权人要求优先受偿的范围就是其实际损失，即质押物所担保的债权数额，这也是出质人应当承担的责任范围。本案中，被害人祝某的损失仅限于15万元的债权损失而并非占有的质押物。

其三，从主客观相一致的角度来看，沈某之所以窃回质押物，是因为自己已经或可能面临着无法偿还到期债务的风险，其窃回质押物的目的是避免质押物用于偿还债权，其事后也并未提出索赔，因而其主观意图仅是为了不偿还15万元的债权，其行为客观上也是造成被害人债权无法受偿的损失，而不是质押物本身的价值，故根据质押物所担保的债权数额认定为盗窃数额符合主客观相一致原则。

其四，本案秘密窃回质物汽车的行为与普通的第三人盗窃质押物行为相比，主观恶性、人身危险性以及社会危害性显然差别较大，若将二者等同视之，势必造成罪责刑不相适应。如若本案以质押物汽车的价值42万元作为犯罪金额，判处沈某10年以上有期徒刑显然会导致罪责刑不相适应，也不符合社会公众一般的心理预期。因此，以质押物担保的债权数额作为犯罪数额的认定依据既有理论基础，又符合主客观相一致的原则，同时又能体现罪刑均衡，符合客观实际。

*浙江省海宁市人民检察院检察官[314400]

**浙江省海宁市人民检察院检察官助理[314400]

[1] 王利明：《民法》，人民大学出版社2008年版，第324页。

[2] 参见宋进：《关于质押物成为抢劫犯罪对象的研究》，《上海公安高等专科学校学报》2011年第1期。

[3] 《物权法》（已失效）第215条;现为《民法典》432条。

[4] 参见程岚：《出质人窃回质押物的司法认定》，《中国检察官》2016年第22期。

[5] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第957页。

[6] 参见张明楷：《骗取自己所有但他人合法占有的财物构成诈骗罪》，《人民检察》2004年第10期。