利用违规获取的积分、回报券兑换商品行为的司法评价

傅晓雨　栗英会　卢阳

一、基本案情

被告人马某某，以劳务派遣方式到某珠宝公司担任营业员，后调至客服部负责办理会员卡、充积分，优惠抽奖等工作。在客服部工作期间，因其熟悉计算机系统操作，多次被公司安排负责公司促销活动软件系统的验收和调试工作，并负责培训客服部员工操作该系统。马某某通过公司培训及实际操作，发现系统存在漏洞，原本按公司规定于2018年1月25日至2月22日开展促销活动，顾客可持当日小票参与抽奖，但是系统未对小票日期进行限制设置，导致活动日期之前的销售小票可以重复参与本次抽奖返券。抽奖获取的回报券只能在活动期间，以等值人民币消费购物。2018年2月，马某某通过登录其本人或客服实习生证账号进入活动系统，利用系统漏洞违规操作，使用36张往期购物小票重复抽奖4033次，获取35张回报券，总金额为242850元，并将回报券积累到其本人无记名的临时会员卡中，全部用于兑换该珠宝公司黄金饰品。

另外，2018年6月，被告人马某某利用公司积分系统，将其他顾客的消费积分进行补积分操作至其本人控制的以他人名义办理的会员卡中，积分共计29373.96分。在活动期间，这些积分可以按照20%的比例兑换成回报券，回报券可以等值人民币兑换商品。马某某于2018年活动期间，将上述积分兑换成了回报券18501元，并全部购买了熊猫金币。

二、分歧意见

对马某某行为定性存在三种不同的意见：

第一种观点认为马某某行为性质属于诈骗罪。无论是在重复抽奖获取回报券兑换商品的活动中，还是在活动期间虚增积分获取回报券兑换商品的活动中，马某某采取了欺骗的手段，使用顾客往期消费小票冒充活动期间消费小票，利用系统漏洞重复参与抽奖，获取回报券，或者使用他人消费小票冒充本人消费，使得兑换商品的工作人员错误的以为其回报券均系正常取得，并基于错误认识交付商品。 马某某仅仅是利用职务便利获取积分，但最终取得商品与其职务行为无关，故应认定为诈骗罪。

第二种观点认为其行为符合盗窃罪构成要件。本案中，积分是某珠宝公司给予客户的一种奖励，具有一定价值，马某某利用系统漏洞重复抽奖行为以及虚增积分的行为符合秘密窃取的特点，应当以盗窃罪定罪处罚。

第三种观点认为马某某的行为构成职务侵占罪。马某某作为某珠宝公司职员，其行为的最终目的系非法占有公司财物，且其在实施取财行为的过程中，利用了其客服部负责抽奖和充积分的职务便利，无论是骗取还是秘密窃取都应当是职务侵占的一种行为。

三、评析意见

笔者同意第三种意见，评析如下：

（一）积分并不是财产犯罪侵犯的法益

本案中，获取积分的行为具有秘密窃取的性质，但是积分并非财产类犯罪侵犯的法益。目前，主流观点认为侵财犯罪的对象包括财物、财产性权利凭证，财产性权利凭证比如股票、债券等，其本质必须是具有价值的。消费积分不属于财产类犯罪侵犯对象的范畴。首先，消费积分是根据一定规则将固定消费折合后存储在网络空间，具有虚拟的性质。其次，消费积分并不必然具有价值。消费积分是证明消费和消费额度的记录，往往在将来商家活动期间，可以用于抵扣商品价值或获取优惠券的凭证。市场价值存在差异，价值存续具有不确定性，不必然具有财产属性。最后，获取积分，并不代表公司遭受损失。积分并不能直接兑换商品，即使违规获取了消费积分，也并不直接对公司财物造成实际损害。本案中，行为目的是获取兑换券，并最终使用兑换券换取公司商品，就获取财物行为来看，不具有秘密窃取的属性，不能认定为盗窃罪。

（二）行为人利用职务便利进行重复抽奖和充积分

区分诈骗罪与职务侵占罪的关键在于行为人是否利用职务之便。本案中，被告人马某某在客服部工作期间，负责办理会员卡、充积分、操作抽奖等工作，作为工作人员，有自己的证账号并可以登录抽奖系统，进行抽奖获取兑换券，因此其登录本人证账号并采用重复抽奖获取兑换券的行为确系职务行为。另外，马某某为自己实际控制的会员卡补充积分兑换回报券的行为，利用了其办理会员卡、充积分等职务便利。但对于马某某登录实习生证账号进行重复抽奖的行为是否属于利用职务便利，持反对的观点认为，马某某仅是利用了职务形成方便条件获取了他人证账号，登录并进行操作。笔者认为，抽奖系特殊岗位的职责，且需要经过特定培训，非本部门的员工难以操作，这一职务对马某某利用他人证账号进行重复抽奖的操作行为具有实质的影响作用，且马某某前期负责活动系统调试和验收，对其发现系统漏洞并使用往期小票进行重复抽奖具有实质作用。因此，其能成功操作他人系统重复抽奖并获取回报券，离不开职务行为，而非单纯实施犯罪的方便条件。因此，馬某某利用他人证账号登录系统重复抽奖的行为，系利用职务便利。

（三）应当对完成犯罪的数个行为进行综合把握

持构成诈骗罪而非职务侵占罪的观点，主要理由是认为马某某行为分为多个阶段。一方面，重复抽奖获取回报券的事实，涉及两个行为，一是利用职务便利利用他人证账号登录系统重复抽奖获取回报券;二是利用回报券兑换商品。虽然行为人利用职务便利获取回报券，但是其使用违规获取的回报券欺骗公司销售人员获取黄金饰品等商品的，实际取得财物的行为并未利用职务便利。另一方面，虚增积分兑换回报券的事实，包含三个行为：一是利用系统补充积分;二是在活动期间使用积分换取回报券;三是利用回报券兑换商品。兑换商品系销售部门员工的职务，非马某某职务。但是，笔者认为，将事实行为进行分段分析，确实有利于分析案情，但是不能机械的将行为割裂。利用职务便利与后续获取黄金饰品等财物的行为是连续的、密不可分的，上述两个事实中，获取回报券的行为均利用了职务上的便利，且在所有行为中系犯罪的核心行为，具有决定性作用，因此，应当认定为取得财物系利用职务便利。

（四）犯罪数额应当以最终兑换商品的价值认定

本案中，通过积分兑换的回报券，活动期间可以当做现金来使用，用于抵扣商品价值。被告人所获取的回报券全部用于兑换商品，即犯罪数额等于回报券金额，也等于兑换商品的价值。但是，在回报券未全部用于兑换商品的情况下，应当如何认定犯罪数额？

笔者认为，回报券系一种债权凭证，即持有该回报券，无论是纸质还是电子形式，都代表顾客对公司享有抵扣商品价值的权利。尽管权利凭证可以作为侵财类犯罪的法益，但是在权利未施行之前，公司实际利益并未受到损失。回报券是公司面向客户发行的等同于一定人民币价值的回报凭证，但实际上不同于货币，也不依托真实的债权债务关系，仅是公司对客户增设的一种权利，即使取得了回报券也不会对公司造成任何损失，只有实际兑换商品才会造成公司财产损失，且回报券是有期限限制的，若未使用则过期作废。职务侵占罪以实际损失为准，若公司没有实际损失，则无法认定侵占的对象，也就无法认定职务侵占罪。因此，在回报券未全部用于兑换商品的情况下，应当以实际商品损失的价值作为犯罪数额，对于取得回报券未兑换商品的行为，可以作为未遂处理。

*北京市西城区人民检察院副检察长[100035]

**北京市西城区人民检察院检察官助理[100035]

***北京市西城区人民检察院检察官助理[100035]