“感情投资”型受贿中“可能影响职权行使”的司法认定

徐宏　朱首章

摘 要：“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》为规制“感情投资”型受贿行为提供了规范依据。据此，构成“感情投资”型受贿犯罪必须具备入罪三要件。虚化乃至消解“可能影响职权行使”这一实质要件的理论观点与实务做法，其结果导向只能是已被立法者所摈弃的“收受礼金罪”。“可能影响职权行使”这一构成要件表明了“感情投资”型受贿犯罪是具体危险犯。基于体系解释与司法适用的协调，“可能影响职权行使”的司法认定，应当以行为人主观上是否明知具体的请托事项为基准。

关键词：感情投资 受贿罪 实质要件 具体危险 判断基准

一、问题的提出

尽管针对受贿犯罪的保护法益，刑法理论存在廉洁性说[1]、职务行为的不可收买性说[2]、职务行为的公正性说[3]以及公职的不可谋私利性说[4]等诸多不同观点，然而，正如山口厚教授所言，“无论哪一种学说，都认为贿赂罪的基本成立要件是设定了‘职务行为与贿赂之间的对价关系。”[5]质言之，职务行为与贿赂之间的对价关系，是认定贿赂犯罪必不可少的核心要件。一般而言，对于以往实践中的大多数贿赂案件，只要证实了国家工作人员收受或索要他人财物，以及与之对应的职务行为之后，其中对价关系的认定往往不存在困难。

然而近年来，司法实践中层出不穷的受贿案件打着“感情投资”的旗帜，使得对价关系的司法认定出现了一定的障碍，从而引发理论界与实务界的广泛讨论。所谓“感情投资”型贿赂，是指请托人以人情往来为名，长期向国家工作人员馈赠财物，但是没有具体请托事项，也不要求立即回报，而是与国家工作人员建立一定的感情基础后，以期国家工作人员在将来不确定的时间，利用职务便利为其谋取利益的行为。实际上，“感情投资”型贿赂作为一种常见多发的新型贿赂犯罪，往往以社交人情之名，而行权钱交易之实。究其目的，在于弱化乃至掩蔽职务行为与贿赂之间的对价关系。针对这一问题，曾有不少学者和实务人员呼吁在《刑法修正案（九）》中增设“收受礼金罪”。按照此罪的规制思路，既然在“感情投资”型受贿案件中的对价关系难以认定，那么增设一个不以对价关系为构成要件的罪名，也不失为一种解决之道。

因此，在《刑法修正案（九）》的制定过程中，“收受礼金罪”一度被纳入草案，却因刑事政策的处罚界限而饱受争议。有学者指出，在现实生活中国家工作人员收受礼金的情形较为普遍而常见，如果一概入罪，可能会产生打击面过宽的副作用。此外，也有些人士担忧设立收受礼金罪，而且其法定刑低于受贿罪，是否会出现对受贿罪降格为收受礼金罪处理，从而消减惩治贿赂犯罪的刑罚效果。[6]

经过审慎考虑，立法者最终并未在《刑法修正案（九）》中增设“收受礼金罪”，而将这个长期困扰司法实践的难题交给司法解释。有鉴于此，2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第13条第2款规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这就是司法实践规制“感情投资”型受贿的依据所在。应当注意的是，“感情投资”型受贿仅是一种新型受贿模式，其本身并未跳出受贿罪构成要件的射程，因此对《解释》第13条第2款的解构，特别是对“可能影响职权行使”的定位，不能脱离刑法第385条对普通受贿罪构成要件的涵摄范围。因此，笔者拟结合司法实务的相关判例，旨在对虚化乃至消解“感情投资”型受贿成立要件的理论观点和实务做法进行批驳，并进一步探讨“可能影响职权行使”的规范内涵及其认定基准。

二、“可能影响职权行使”的体系定位

（一）“感情投资”型受贿入罪之要件

根据《解释》第13条第2款，并非所有基于“感情投资”的索取、收受他人财物的行为均构成受贿罪，而是必须具备《解释》规定的“三要件”，才能“视为承诺为他人谋取利益”，进而具备受贿罪“为他人谋取利益”之构成要件：一是索取、收受财物的对象是具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人（对象要件）;二是索取、收受的财物价值3万元以上（数额要件）;三是可能影响职权行使（实质要件）。事实上，在司法实践中，不少涉及“感情投资”型受贿的案件，法官往往会在判决书中针对《解释》的“三要件”展开论证，如以下案例即是。

[案例一]刘某受贿案[7]

2006年至2019年，被告人刘某利用其职务便利，先后多次收受罗某给予的现金、车辆、手表、公文包、手机等财物，价值合计121万余元。法院认为，并无证据证明罗某给付财物时有具体的请托事项请求刘某办理，亦无证据证明刘某在收受上述财物时利用职务便利为罗某谋取了利益，罗某陈述称其与刘某之间虽有一定金额的人情往来，但金额远低于其向刘某给付的财物，其向刘某给予上述财物的目的是为了维护其与刘某之间的良好人际关系，遇到问题、困难需要解决时可以找有职权、有地位的刘某帮忙。

法院认为，罗某给予刘某财物属于“感情投资”，相应地，刘某收受罗某给予财物属于“感情投资型贿赂”，理由如下：第一，刘某与罗某虽非上下级关系，但二人之间属于行政管理与被管理的关系。公安机关依法对其辖区内的法人、自然人、场所、物品具有治安等监管职责，故相关法人、自然人于公安机关有关国家工作人员而言，就属于具有行政管理关系的被管理人員。具体而言，刘某作为金山分局法制办主任，其职权不仅包括刑事案件办理审批，也包括行政复议、处罚等职权，故刘某在职务上对其辖区的公司、企业、个人具有行政管理职权，罗某属于被管理人员。第二，刘某收受罗某给予的财物金额121万余元。十年间收受121万余元，远超一般人之间的人情或者经济往来;即使二人之间存在人情往来，但系刘某单向收受罗某巨额财物，被告人刘某及辩护人并未举证证明其因人情往来向罗某赠与的财物品类、金额，不能将121万余元财物认定为人情往来或者其他经济往来。第三，刘某收受罗某给予的巨额财物后可能影响职权行使。本案中，刘某收受罗某给予的财物后，在各方面给予罗某帮助和照顾，双方关系紧密相连，有可能影响其职权行使，即只要具备利用职权为具体请托事项谋取利益，就可能影响职权的行使。

在此基础上，法院认为被告人刘某收受具有行政管理关系的被管理人员罗某的财物121万余元，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。罗某给予被告人刘某财物主要基于感情投资，应将全部数额计入受贿犯罪数额，量刑时酌情考虑正常人情往来因素。

不难发现，上述对象要件与数额要件均有相对明确的客观判断标准，实务中不致造成困惑，因而不是本文探讨的重點。与之相对，“可能影响职权行使”这一要件的判断标准究竟何在，《解释》并未给出明确答案。正如上述案例中，法院对“感情投资”型受贿犯罪的对象要件与数额要件的认定作了充足的论证。相比之下，对“可能影响职权行使”要件的论证过程只停留在推定层面。正如下文所述，“可能影响职权行使”这一要件事实上被虚置，亦即只要收受了他人财物，就有可能影响其职权行使。换言之，“可能影响职权行使”并未发挥限制入罪的应有功能。

（二）“可能影响职权行使”是入罪的实质条件

有观点认为，此处并不存在所谓的第三个要件（即“可能影响职权行使”），如其所言，“‘可能影响职权行使的表述实际上是多余的赘语，只要存在上下级关系或行政管理关系以及财物收受，就几乎必然会影响到职权”。[8]且不说论者“几乎必然”的表述间接肯定了例外的存在，按照此观点，具有上下级关系或行政管理关系的双方，只要存在财物收受行为，那么职务行为受到影响的可能性是不证自明的。此外，这一观点也得到了部分实务人员的赞同，“‘可能影响职权行使的是前一句的同位语，具有推定功能，无需证明。”[9]据此，“可能影响职权行使”并不具有实质意义，也不需要予以证明。下述判例便是典例。

[案例二]孙某某受贿案[10]

被告人孙某某自2005年1月起担任上海市嘉定区安全生产监督管理局综合管理科科长，全面负责综合管理科的工作，综合管理科的主要职责包括安全生产宣传教育、法制宣传、安全生产标准化工作等。公诉机关指控：2010年至2015年期间，被告人孙某某利用其对全区各街镇安全生产监察所、安全生产办公室（以下简称“安监所”“安全办”）负有监督、考核职责的职务便利，先后收受贿赂共计27000元。法院认为，公诉机关指控的犯罪事实中，孙某某收受嘉定区各街镇安全生产监察所、安全生产办公室相关人员给予的钱款27000元，系国家工作人员收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，但数额尚未达到可以认定“可能影响职权行使”的标准，不能视为承诺为他人谋取利益。

笔者虽赞同判决书中的结论，但是其论证过程显然存在问题。在本案中，被告人收受的钱款为27000元，尚未达到《解释》13条第2款规定的“三万元”入罪门槛，因此判决书对此项指控不予采纳的结论，并无不当之处，然而其论证过程恰恰暴露了司法实务对“可能影响职权行使”这一要件的消解。在本案中，法院认为被告人收受的钱款“数额尚未达到可以认定‘可能影响职权行使的标准”，其背后隐含的逻辑是：职权行使是否受到影响，取决于收受的财物数额是否达到三万元的入罪门槛。也就是说，一旦收受的钱款达到入罪标准，那么“可能影响职权行使”当然是不证自明的。

笔者认为，上述理论观点与实务做法有待商榷。诚然，欲证明收受财物的行为可能影响职权行使，在证据法层面确实比较困难。然而，在《解释》明确将其纳入构成要件的前提下，出于免除证明负担的考虑而消解该要件的存在，恐怕有悖于罪刑法定原则。事实上，并非所有满足对象要件和数额要件的“感情投资”一概构成受贿犯罪，这一点《解释》的起草者也有明确的阐述，“纯粹的感情投资不能以受贿犯罪处理。同时，对于日常意义上的‘感情投资，又有必要在法律上作进一步区分：一种是与行为人的职务行为无关的感情投资;另一种是与行为人职务行为有着具体关联的所谓的‘感情投资。”[11]显然，此处以感情投资是否与职务行为有关，区分了两种类型的感情投资。一方面，由于“与行为人的职务行为无关的感情投资”与职务行为之间不存在具体的关联，因此不可能影响职权行使，故而对于此种类型的感情投资不能以受贿犯罪论处。另一方面，《解释》所规制的是第二类“与行为人职务行为有着具体关联的所谓的感情投资”，由于此种感情投资具有影响职权行使的可能性，进而可能形成贿赂与职务行为之间的对价关系，因而应当认定为受贿犯罪。

[案例三]潘某某受贿案[12]

2012年至2016年，被告人潘某某利用担任洪泽县住房和城乡建设局建筑管理处办事员、主任的职务便利，为淮安钧创建设有限公司在企业资质申报、年检等方面谋取利益，先后9次收受该公司法定代表人朱某甲超市购物卡与现金。被告人潘某某对起诉书指控的犯罪事实和定性均不表异议，并自愿认罪认罚，其辩护人的辩护意见指出：被告人收受的该部分款项，系在中秋或春节前后送礼，系感情投资，不符合受贿罪的犯罪构成，不应认定为受贿数额。对此，法院认为被告人潘某某对辩护人提出的该几笔犯罪事实的请托事项、行受贿主观认知、被告人潘某某的供述与行贿人的证言相互印证，足以认定是被告人潘某某利用职务之便，收受相关行贿人的财物，为他人谋取利益。

在本案中，辩护人以被告人收受财物行为的性质系感情投资为由，进而辩称被告人不构成受贿罪，并不妥当。如上所述，感情投资与受贿罪并非对立关系，不能以受财行为系感情投资而否认受贿罪的构成。质言之，只有符合《解释》规定的“三要件”的感情投资型受财行为，才能进入受贿罪的规制范畴。另外，法院认为被告人收受该部分财物的行为构成受贿罪，但并未逐一论证《解释》明确规定的“感情投资”型受贿罪的诸种构成要件，而是笼统地表述被告人利用职务之便，收受相关行贿人的财物，为他人谋取利益，因而其行为符合受贿罪的构成要件，亦值得商榷。

实际上，“可能影响职权行使”这一要件恰恰表明了“感情投资”型受贿的本质特征。与刑法规定的普通受贿相比，虽然两者都存在收受财物的行为，但是普通受贿是典型的钱权交易，请托人的财物与国家工作人员的具体职权行使之间，存在着确定的对价关系。换言之，请托人的财物直接指向的对象，是期待国家工作人员利用职务上的便利，进而为其谋取利益。与之不同，在“感情投资”型受贿的场合，请托人给予的财物直接指向的客体，是国家工作人员的感情基础。这种感情基础既可能只停留在情谊领域，因而不具有科处刑罚的必要性;[13]也有可能转化为国家工作人员利用职权为请托人谋利的“跳板”。在后种情形下，财物与职务行为形成了对价关系，因而此种感情投资也有了刑罚规制的必要性。由此可见，感情投资是否会影响到收受人的职权行使，以及财物与职务行为之间是否存在对价关系，既不能断然否认，也不能直接推出肯定的结论。质言之，财物与职权行为能否形成对价关系具有不确定性和可能性，需要司法工作人员在具体个案中根据综合资料予以具体判断。因此，将“可能影响职权行使”作为“感情投资”型受贿的构成要件，体现了此种受贿模式的本质特征，从而成为入罪的实质条件。

三、“可能影响职权行使”的规范内涵与认定基准

（一）“可能影响职权行使”的教义学解构

应当注意到，《解释》只要求基于“感情投资”收受财物会影响职权行使的“可能性”，不要求“确定”影响职权行使。如所周知，刑事诉讼法规定，对被告人定罪的证据，必须达到确实、充分的程度;而确实、充分的判断标准之一就是“排除合理怀疑”。显而易见，《解释》通过“可能影响职权行使”的表述，将证明责任降到了盖然性标准。对此，也有学者试图从实体法层面上寻求教义学支持，认为该司法解释是通过缓和对价关系的认定，将贿赂犯罪由确定影响职权行使的实害犯，扩展到“可能影响职权行使”的具体危险犯。[14]笔者认为，以司法解释的形式，降低刑事诉讼法所规定的一般性证明标准，将被告人推向入罪化区域，其正当性本身是值得推敲的。因此，后一种实体法解释路径或许更具合理性。然而，这需要梳理侵害犯与危险犯理论，将《解释》的相关规定嵌入合适的理论体系。

犯罪行为对法益的侵犯，具体包括对法益的侵害性与危险性。其中，以对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪属于侵害犯，以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪属于危险犯。[15]此外，危险犯可进一步分为具体危险犯与抽象危险犯。抽象危险犯中的危险是立法者推定的危险，只要行为人实施了刑法分则所规定的类型化行为，就必然产生抽象危险，因而不需要司法工作人员在具体个案中予以判断。例如，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物是典型的抽象危险犯，因为立法者归纳总结诸多经验事实，根据枪支、弹药、爆炸物本身的特征、用途和一般生活经验，就得出以下结论：只要行为人盗窃、抢夺的对象是枪支、弹药、爆炸物，就会产生公共危险。与抽象危险犯不同，具体危险犯的危险是具体、现实的，行为与实害结果之间存在转化的紧迫可能性。换言之，行为导致的具体危险极易转化为特定的实害结果。以破坏交通工具罪为例，并非所有的破坏交通工具的行为均构成该罪，而是必须达到足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险的程度。譬如，破坏公共汽车上座位的螺丝钉的行为，并未达到足以使公共汽车倾覆、毁坏的危险程度;然而，破坏公共汽车刹车制动系统的螺丝钉，该破坏行为便已达到足以使公共汽车发生倾覆、毁坏的危险程度。因此，认定具体危险犯中的危险，需要司法工作人员在具体个案中进行判断。

据此，结合《刑法修正案（九）》以来的立法构想与司法解释，如果说刑法规定的普通受贿犯罪属于侵害犯，那么《刑法修正案（九）》拟设立的“收受礼金罪”就是抽象危险犯，而《解释》规定的“感情投资”型受贿则属于具体危险犯。具体而言：在普通受贿犯罪中，贿赂与职务行为之间的对价关系是明确的，职务行为受到了确切的影响，受贿犯罪的保護法益亦受到了实在的侵害，因此普通受贿犯罪属于侵害犯，当无疑义。对于曾经构想的“收受礼金罪”，在性质上应属抽象危险犯。这是因为，在仅单纯收受财物的场合，很难得出财物与职务行为之间已经形成对价关系的结论。但是立法者拟增设该罪的初衷，在于其推定国家工作人员单纯收受礼金的场合，已经形成了对保护法益的抽象危险，因此只要收受财物就构成犯罪。

如上所述，《刑法修正案（九）》最终并未增设“收受礼金罪”，其后颁布的《解释》也采纳了一种相对缓和、折中的规定：即虽不要求贿赂与职务行为之间存在确定的对价关系，但该贿赂至少需要“可能影响职权行使”。这就意味着，“感情投资”型受贿罪将影响职权行使的可能性作为构成要件要素。因此，《解释》中“可能影响职权行使的”并非可有可无的赘语，而是决定入罪标准的实质要件。

（二）“可能影响职权行使”的司法认定基准：明知具体的请托事项

作为受贿罪构成要件之一的“为他人谋取利益”，早在2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中便有明确规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”据此，“为他人谋取利益”不要求行为人已经开始着手为他人谋取利益，更不要求为他人谋取的利益已经实现，其最低限度只要求行为人承诺为他人谋取利益，就具备了为他人谋取利益的要件。这是因为，当行为人对请托人的具体事项作出明确承诺时，就在客观上形成了钱权交易的约定。质言之，职务行为与贿赂之间的对价关系已经形成，受贿罪的保护法益受到了实实在在的侵害。

然而值得注意的是，《纪要》针对一种特殊情形亦作了明确说明，即行为人主观上明知请托人有具体的请托事项，客观上也收受了贿赂，即使并没有做出相应的承诺，亦“视为承诺为他人谋取利益”，这可谓是一种默示的承诺或推定的承诺。这意味着，只要行为人在明知具体请托事项的基础上收受了财物，无论是否作出为他人谋取利益的承诺，在构成要件上都满足了“为他人谋取利益”的条件。显然，无论是明示的承诺抑或是推定的承诺，都是以国家工作人员“明知他人具体请托事项”为前提。

结合上述侵害犯和危险犯理论，倘若行为人收受了财物并作出明确承诺，那么职务行为与贿赂之间的对价关系便已确定形成，此时属于侵害犯的普通受贿;当行为人收受了财物但是没有作出明确的承诺时，在外界看来，对价关系处于一种未知状态，亦即对价关系的成立存在一定程度的可能性，但并未达到确定性的程度。然而，按照《纪要》的规定，对于这种情形直接“视为承诺为他人谋取利益”。不难发现，《解释》对“感情投资”型受贿的规定，是对《纪要》的重申，两者存在对应关系。在《纪要》至今仍然现行有效的前提下，基于体系解释和保持法秩序协调的要求，对《解释》中“可能影响职权行使”的司法认定，应当以《纪要》规定的“明知他人有具体请托事项”为判断基准，而不能仅仅根据期待关照和照顾的内心意图来推定。否则，就是按照尚未纳入刑事立法的“收受礼金罪”来类推入罪。质言之，在认定对价关系的形成可能性时，必须建立在国家工作人员“明知他人具体请托事项”的基础之上。“这就要求，请托人必须是以一种客观可识别的表达方式，向国家工作人员明确提出具体的请托事项的内容，而不能仅仅是内心期待国家工作人员予以关照。”[16]司法实务中，不少判例认为只要国家工作人员收受了财物，即使对方没有将具体的请托事项表达在外，也不影响对价关系的形成，这实际上已经是按照“收受礼金罪”越权入罪。

[案例四]刘某某受贿案[17]

1999年至2019年，被告人刘某某在担任太湖县弥陀镇镇长、河口乡党委书记、晋熙镇镇长、晋熙镇党委书记、太湖县人社局局长以及兼任太湖县县城建设指挥部征地拆迁组组长期间，利用职务上的便利，为相关企业老板在业务承揽、施工环境协调、项目资金审批，为相关下属在职务调整提拔、工作经费拨付等方面提供方便、谋取利益，非法收受他人财物共计价值人民币106.5678万元，其中97.7万元现金，价值2.85万元购物卡，价值0.5万元加油卡，价值2.7万元空调1部，价值1.8178万元2只手表，他人代为支付装修费用1万元。

在本案中，被告人刘某某辩称其受贿金额中有相当一部分是同学、朋友、亲戚所赠，属于礼尚往来。辩护律师也提出：刘某某部分收受他人财物的行为，无具体的请托事项，因此不具有为他人谋取利益的主观故意，如收取的下属单位同事周某某、蔡某某等11人累计14万元现金，应当认定为“感情投资”，不应当认定为受贿。

对此法院认为“被告人刘某某收受上述财物时，对上述人员送财物目的是尋求关照，双方彼此是心照不宣、心知肚明的。被告人收受他人给予的财物，其行为依法已构成受贿罪”，故对辩护人此节辩护意见不予采纳。然而，这里所说的“寻求关照”仅仅是一般性、抽象的请托事项，根据《解释》第13条第2款之规定，还需进一步具备“可能影响职权行使”这一要件，这取决于送礼人有无向国家工作人员提出具体的请托事项。在本案中送礼人并未提出具体的请托事项，并未指向形成对价关系所要求的特定职权行为，因此法院该项判决的合理性值得商榷。

[案例五]何某某受贿罪、徇私枉法案[18]

自2006年8月2日起，被告人何某某任梅州市公安局梅某区分局党委委员、副局长。2006年至2018年期间，何某某利用职务之便，为他人谋取利益，多次收受梁某2、巫某1、李某2、曾某1、钟某1等人送的贿赂款合计人民币38万元、港币1万元。公诉机关指控称，2011年至2018年期间，被告人多次收受梁某2为与其建立好关系，寻求保护，方便日后请求其办事而送给其的贿赂款，共计10余万元。

辩护人指出，对于起诉书中关于收取梁某2两次“春节”“中秋”节日礼金及何某某一家外出旅游、何某某子女考上大学的2次馈赠，共计24万元，不属于受贿。梁某2给予何某某上述钱财，并未提出具体请托事项，不符合司法解释中“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”的规定。梁某2所称的让何某某“多多关照”只是寒暄用语，并非指具体的事项，不应视为是对未来发生事情的承诺。据此法院认为，梁某2向何某某行贿，部分行贿有具体的请托事项，部分没有明确提出具体的请托事项，但是根据本案的情况可以认定何某某承诺为他人谋取利益。梁某2向负责打击违法犯罪的公安机关负责人何某某行贿，其目的就是为了寻求非法保护。梁某2给予何某某钱财是为了做长期感情投资，以便有事时寻求何某某的非法帮助。何某某作为公安机关的主要负责人，对梁某2给予其钱财的意图也是知晓的，其仍然收受梁的好处，可以视为其承诺为梁谋取好处。

笔者认为，“寻求非法保护”“以便有事时寻求何某某的非法帮助”仅仅是一种泛泛的内心期待，客观上并不存在表达于外的具体请托事项。判决书中认为被告人“对梁某2给予其钱财的意图也是知晓的”，这属于对“明知有具体请托事项”的误解。因为明知的对象，必须是请托人表达于外、客观可识别的具体请托事项，而不仅仅是送礼人抽象的“意图”。正如陈兴良教授所言，“送钱人仅仅抽象地提出予以关照但并没有提出具体请托事项，国家工作人员也没有提供实际帮助，就认定为承诺为他人谋取利益，这是对《纪要》的误读。《纪要》规定的承诺为他人谋取利益，是针对具体请托事项而言的。”[19]事实上，司法实践中也不乏以请托人是否提出具体的请托事项为标准的判例。

[案例六]麦某某受贿罪案[20]

2011年至2018年，被告人麦某某利用职务便利，承诺为南京森禧源古艺红木制品有限公司总经理乐某在企业经营、项目建设方面谋取利益，合计收受乐某928000元。针对此项指控，辩护人提出：乐某没有具体请托事项，被告人麦某某没有利用职务便利为乐某谋取利益，乐某送予的928000元属于朋友之间的经济往来，不应认定为受贿的意见。经查，根据被告人麦某某的供述及证人乐某的证言可以证实，二人之间存在一定的特殊关系，且乐某准备在新疆实施生态农业加工项目，但没有证据证实其向被告人提出过请托。

对此，法院认为“被告人虽收受乐某财物，但现有证据无法证实被告人麦某某在任职期间，有利用职务之便或职务的影响力为乐某谋取利益、乐某有请托事项即二人之间有权钱交易的事实”，故而对公诉机关的该项指控不予采纳。可见，在本案中请托人是否提出具体的请托事项，决定了被告人是否构成受贿罪。辩护人以乐某“没有具体的请托事项”为出罪事由，法院经查亦确认“乐某准备在新疆实施生态农业加工项目，但没有证据证实其向被告人提出过请托”，从而对辩护意见予以采纳。

总而言之，《解释》规定的“可能影响职权行使”是相对于普通受贿情形中“确定影响职权行使”而言。其实质内涵就是具有影响职权行使的具体危险，介于“收受礼金罪”的抽象危险与普通受贿的实害结果之间。换言之，《解释》第13条第2款为贿赂犯罪独创了一种具体危险犯的行为模式。在司法实务中，认定“可能影响职权行使”的关键，在于请托人是否明确提出具体的请托事项，而不能仅依照笼统、模糊的“期待关照”的内在意图予以认定，否则就会落入已被立法者摒弃的“收受礼金罪”的范畴。

四、结语

如所周知，由于主客观条件所限，司法解释在我国具有事实上法律规范的地位，甚至在一定程度上代行立法权。然而，分权原则是立法活动与司法解释所应恪守的底线。虚化乃至消解“感情投资”型受贿犯罪中“可能影响职权行使”的要件，其处理结果的唯一导向，就是已被立法者所不取的“收受礼金罪”，从而导致司法解释实际上设立了“收受礼金罪”。这显然是司法权对立法权的僭越，也有悖于罪刑法定原则。因此，将“感情投资”型受贿犯罪定位为具体危险犯模式，进而纳入侵害犯与危险犯的理论体系，不失为一种合理的教义学解释路径。《纪要》规定的承诺为他人谋取利益，是针对具体请托事项而言。《解释》规制的“感情投资”型受贿犯罪，实际上是对《纪要》的重申与呼应。因此，“可能影响职权行使”的司法认定基准，取决于行为人主观是否明知具体的请托事项。唯有如此才能贯彻体系解释的要求，实现法秩序的统一。

*华东政法大学刑事法学院副教授[200000]

**華东政法大学刑事法学院刑法学硕士研究生[200000]

[1] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第九版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第630页。

[2] 参见张明楷：《受贿犯罪的保护法益》，《法学研究》2018年第1期。

[3] 参见黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年版，第523页。

[4] 参见劳东燕：《受贿犯罪的保护法益：公职的不可谋私利性》，《法学研究》2019年第5期。

[5] [日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第717页。

[6] 参见陈兴良：《为他人谋取利益的性质与认定——以两高贪污贿赂司法解释为中心》，《法学评论》2016年第4期。

[7] 参见上海市静安区人民法院刑事判决书，（2019）沪0106刑初第1311号。

[8] 车浩：《贿赂犯罪中的“感情投资”与“人情往来”的教义学形塑》，《法学评论》2019年第4期。

[9] 《〈贪污贿赂解释〉八大疑点深度解析》，360网http：//www.360doc.com/content/16/0422/12/30771618_552823047.shtml，最后访问日期：2021年3月3日。

[10] 参见上海市嘉定区人民法院刑事判决书，（2016）沪0114刑初第780号。

[11] 裴显鼎等：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解和适用》，《人民司法》2016年第19期。

[12] 参见江苏省淮安市洪泽区人民法院刑事判决书，（2020）苏0813刑初第140号。

[13] “收受礼金罪”的立法初衷，就是认为此种情形也具有科处刑罚的必要性，然而众所周知，此罪并未为立法者所采纳。

[14] 同前注[8]。

[15] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第167页。

[16] 同前注[8]。

[17] 参见安徽省安庆市桐城市人民法院刑事判决书，（2020）皖0881刑初第72号。

[18] 参见广东省东莞市第二人民法院刑事判决书，（2019）粤1972刑初第1575号。

[19] 同前注[6]。

[20] 参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑事判决书，（2019）新01刑初第184号。