论表见代理制度

张维

（山东省莱州市公证处，山东 莱州 261499）

一、表见代理制度确立的理论基础与交易安全的保护

（一）表见代理制度确立的理论基础

所谓表见代理，是指在无权代理的情况下，因本人的行为足以使善意相对人相信行为人具有相应的代理权而与行为人进行民事法律行为，本人须对相对人负授权人的责任的代理。

一般认为，表见代理制度起源于1900 年《德国民法典》。依据《德国民法典》第170 条至173 条的规定，在特殊情况下，代理人尽管未获合法授权，代理行为仍然有效。当然，第三人在为法律行为时已知或可得知代理权已经销失的，则不能认定代理行为有效。（注1）。

我国长期以来一直不承认表见代理，直到《民法通则》的出台，才涉及到表见代理，但对于我国民法是否采纳了表见代理制度，学术界存在不同观点：一种观点认为，我国民法已经采纳了表见代理制度。2020 年1 月1 日起实施的《民法典》172 条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。”该条规定便确认了表见代理制度。另一种观点认为：我国民法并未确立表见代理制度，或者说只是初步建立了表见代理制度，而且很不完善（注2）。我认为相关规定得太笼统，仅仅算是包含了表见代理的含义，但也不够贴切，而且从实践中发生的情况来看，远远不限于民法典中规定的情形。因此，认为我国的表见代理制度已经确立尚为时过早。

（二）表见代理的表现类型

从学理上可以把表见代理概括为三种类型：一是授权表示型表见代理，二是超越权限型表见代理，三是权限延续型表见代理。

1.授权表示型表见代理

此种类型中，行为人自始自终没有代理权，但因被代理人以自己的行为表示授予行为人代理权或者知道行为人表示为其代理人而不作反对表示，致使相对人相信行为人有代理权而与之为民事行为，被代理人应对相对人负授权人的责任。

2.超越权限型表见代理

这种类型是指代理权嗣后被限缩，却因限权人的行为造成足以令人信其未被限缩的假象而发生的表见代理（注3）。即被代理人对代理人的代理权限作了限制，却未在授权委托书中说明，使善意相对人不知其限制而与行为人为代理权限限制之外的民事活动，应构成表见代理，由被代理人承担责任。

3.权限延续型表见代理

这种类型是指代理权终止后的民事活动构成的表见代理。行为人本来具有代理权，但由于代理权被 撤销，代理完成或代理期限满等原因而终止。这时行为人与被代理人之间的代理关系不复存在，但是因为被代理人的过失，如未收回授权委托书，未向相对人发出通知等，善意第三人仍有充分理由相信行为人有代理权而与之进行民事行为，则应成立表见代理。

（三）表见代理制度与交易安全的保护

表见代理制度的价值就在于交易安全的保护。合同法上的交易安全是交易环境应当有的一种确定状态，亦即交易者基本对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律肯定性评价。否则，交易活动便会因过分的危险和不确定而迫使交易者过分谨慎，从而抑制其从事交易的积极性。

二、我国《民法典》涉及表见代理的立法规定

《民法典》172 条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。对此，笔者特作如下分析：

（一）表现代理的构成要件

1.表见代理的一般构成要件

表见代理虽然是一种无权代理，但毕竟也是基代理行为而产生的。因此，表见代理必须符合代理的一般特征。首先，在表见代理中，缺少其中任何一方都不能构成表见代理。其次，代理人必须以被代理人的名义从事民事活动，这是代理的一般成立要件，同时也是表见代理的一般要件。再次，代理的内容必须是代理人向相对人独立为意思表示或接受相对人的意思表示。最后，代理人必须是具有完全民事行为能力的人。因无民事行为能力人或限制行为能力人超越其能力范围而进行的行为为无效行为，根本谈不上代理行为。

2.表见代理的特殊构成要件

表见代理除具备代理的一般要件外，其成立还须具备一些特殊要件。

第一，行为人没有代理权。因以表现代理属于广义的无权代理，所以其成立前提是行为人没有代理权。共有三种情形：一是行为人自始至终就无代理权：二是行为人超越了授予的代理权范围；三是行为人丧失了代理权。

第二，行为人有足以令相对人相信其有代理权的客观情形。在表见代理中，被代理人和行为人之间一般都有某种客观上的密切联系，而行为人有足以让相对人相信其有代理权，即是指行为人持有足以证明与被代理人有某种密切联系的公文、公函或公章等。若行为人只是口头上称自己具有代理权而没有足以证明自己被授权的证据时，一般不构成表见代理。

（二）表见代理的效力

表见代理的效力主要体现在对三方当事人的法律效力，具体如下：

1.对于被代理人而言，只要表见代理成立，就要对相对人承担授权人的责任，即要受代理人与相对人之间订立的合同的约束，履行合同中应承担的权利义务。这一点与一般的有权代理相同。被代理人不得以未授予代理人代理权、代理行为有违自己的意思和利益等为理由，拒绝承担责任或要求法律确认代理行为无效。如《日本民法典》第112 条规定：“代理之消灭不得与之对抗善意第三人。”被代理人在对相对人承担责任后，对于表见代理对自己造成的损失，有权向代理人追偿。

2.对于代理人而言，其实际上是侵害他人民事权益的行为，因此，对于给被代理人造成的损失，应负责赔偿。同时，若其行为触犯了刑法，也应承担相应的刑事责任。

3.对于相对人而言，因其与代理人签订的合同是在相信代理人有代理权的前提下自主自愿订立的，不存在欺诈、胁迫等因素，若被代理人坚持代理行为有效，即使该合同对相对人不利，相对人也不能单方撤销该合同。若被代理人不愿意接受该合同，而该合同也对相对人不利，相对人愿意撤销权合同，则可撤销该合同，这属于双人合意解除已达成的合同。若相对人确认合同有效，则相对人与被代理人均要受合同约束，履行合同中应承担的权利和义务。

三、表见代理制度的立法完善

《民法通则》第65 条第3 款规定：“委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”第66 条第1 款规定：“本人知地他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”最高人民法院1987 年7 且21 日《关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法若干问题的解答》中规定：“（一）合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托授权合同签订人代理权，委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。（二）合同签订人持有委托单位的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权。”这些规定目的都是为了保护善意相对人的利益，从其宗旨与适用结果来看，与表见代理有着相同的效果，然而却未形成一种制度，且只涉及到表见代理中的个别情形，与表见代理制度相比还有很大的差距。

《民法典》172 条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效”似乎是完全采用了“单一要件说”，但其只是规定了第三人相信无权代理人有代理权之“有理由”，而并未确定第三人之“无过错”。第三人“有理由”是一种模糊用语，并非完全等同于“无过错”。例如：与本人无任何关系的无权代理人，利用伪造的专用章、合同书与第三人订立合同，其伪造的文件天衣无缝，第三人完全有可能无法判断其真伪，第三人“有理由”相信无权代理人有代理权。但第三人在与不存在任何信赖关系的情况下，并未对虚假的代理凭证做出必要的审查，便与之签订合同，不符合一般交易习惯，也未尽谨慎交易之注意，明显“有过错”，此种情形就不应成立表见代理。另外《合同法》并未像德、日民法典一样列举规定了成立表见代理的诸种法定事由，而是设富有弹性的原则性规定，此种立法选择虽然便利于法官依个案具体情形灵活做出裁判，但同时也不利于法官正确的公平观念及对立法意图的把握，适用上难免出现偏差。因此，应对《合同法》中规定的表见代理做出适当的限制性解释：

1.仅仅“有理由”还不够，应强调第三人对于表见代理的成立善意且无过失。

2.对于第三人“有理由”的判断，应借鉴他国立法规定所列举的成立表见代理的某些典型情形，建立判断表见代理成立与否的客观具体标准。

在现今的社会生活中，符合表见代理的情形广泛存在，随着市场经济的蓬勃发展，代理制度所发挥的作用将越来越大，适用范围越来越广，必然会出现更多、更新的代理纠纷，表见代理自然也是其中一种常见的现象。这种现实经济生活中的需求与当前立法滞后状态的矛盾会更加明显、突出。因此，应当参照世界上发达经济国家的立法经验，在民事立法中明确地、详尽地规定表见代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，充分保护相对人的合法权益，维护社会正常的交易安全，才能促进我国市场经济的健康、顺利发展。