人工智能衍生发明与专利法的前沿问题研究

李敏

（吉林大学法学院，吉林 长春 132000）

1 引言

人工智能的技术研究包括机器人、语言识别、图像识别、自然语言处理和专家系统等，其不仅可以对人的意识和思维的信息过程进行模拟，而且可以使机器完成一些通常需要人类智能才能完成的复杂工作。近年来，随着信息技术领域软硬件技术的不断突破和升级，人工智能的发展日趋成熟，渐渐从单纯的实验室研究走入社会，并陆续应用于汽车自动驾驶、新药开发、农业智能化种植、智能社会安防和服务业大数据处理等众多新领域。此外，人工智能技术的应用屡次创造佳绩，如人脸辨识准确率超越人类、下棋对弈胜过人类等。各国科技企业争先恐后地持续投入大量资金与人力，以期在人工智能技术领域实现更多新突破并领先于国际同行业［1］。

就目前已知的人工智能技术应用来说，虽然大多仍停留在扮演人类辅助工具的阶段，但随着科技不断发展，人工智能应用将很快能够自行独立思考和创作。这种突破性进步将对现行各项法律规范产生强烈的冲击，其中包含民事侵权责任、刑事犯罪责任的归属问题（如自动驾驶汽车肇事的损害赔偿）及专利权、著作权等知识产权法相关问题（如发明人及创作人的认定）。具体在专利法方面，人工智能若拥有独立思考及研发能力，将衍生诸多法律问题［2］。

一是权利归属的主体适格性问题。专利法规定，受保护的权利主体主要包括发明人及设计人（自然人）、申请权人（自然人或法人）及专利权人（自然人或法人）。其中，发明人及设计人一般为对创作成果有实质贡献的自然人，因而主要享有自然人独有的人格权/姓名表示权；申请权人及专利权人可以是自然人或法人，申请权人享有该创作成果的相关程序性申请权利，而专利权人享有相关实体权利。现行专利法中，发明人及设计人仅限于自然人；申请权人及专利权人则可能为发明人及设计人本身，亦可为依法律规定或合同特别约定的相关自然人或法人，如职务发明的发明人所在单位、委托发明合同中约定的专利申请权人及专利人权利主体、专利申请权或专利权转让合同的受让人等情形。然而，人工智能仅为一种无形的计算机软件程序，受限于民法仅承认自然人与法人为可以享受权利、负担义务的权利归属主体［3］，人工智能即便拥有了独立自主的研发能力，仍难以作为适格的发明人，在专利申请权与专利权方面也会产生权利归属主体不适格的问题。此外，当人工智能与自然人共同参与研发时，发明人应如何认定、其权利如何分配等问题，也是现行专利法无法解答的问题。

二是专利法要件认定的问题。我国《专利法》第二十二条规定，授予专利权的发明专利和实用新型专利，应当具备新颖性、创造性和实用性。而目前发明人及设计人的认定标准及范围均局限于自然人。当人工智能加入自然人的研发过程后，除了要建立人工智能的认定标准外，现行的自然人认定标准可能也会受到影响。举例而言，在新颖性的认定上，人工智能无意义的大量产出，是否得以作为自然人发明的先前技术？在创造性的认定上，人工智能的所属领域具有普通技术知识的知识水平应如何界定？自然人原有的所属领域具有普通技术知识标准是否需因人工智能的加入做出相应调整？自然人与人工智能究竟应采取统一标准，还是区分为两个系统分别认定？等等。由此可知，当人工智能有能力创作并产生发明后，许多现行专利法的规定可能将无法适用，这不论对于研发者还是整体市场发展皆会产生相当程度的冲击。

鉴于此，本文首先从人工智能技术层面的发展谈起，深入探讨其现阶段运作模式及未来发展走向；其次，讨论人工智能发明本身的适格性问题及其与计算机软件发明的关系；最后，就人工智能创作的发明，提出现行专利法不能解决的问题及可能的解决方案，并试图给出适当的建议。

2 人工智能的定义及技术背景

人工智能（Artificial Intelligence）可以看作是人工和智能的结合，即由人类制造的机器所表现出来的智能行为。其中：人工通常指人为创造的、具有信息处理功能的非生命体，如计算机、机器人等；而智慧包括诸如对数理定律的推演、音乐绘画的创作、药物配方的发明以及科幻电影的想象力等。人类的智慧尽管已经渗透到了科学、艺术、医疗、娱乐等众多领域，但其根源来自人类强大的思考能力。因此，人工智能的研究主要是致力于让机器能够模拟人类思考的过程，进而使机器表现出人类智慧的行为。人工智能领域最新的技术层发展包括机器学习、深度学习，以及最广为人知的卷积神经网络和生成对抗网络等；应用层的领域则包括脸部辨识、自动驾驶系统等。

目前的人工智能大致分为记忆、推理以及创造3个阶段。第一阶段的人工智能是指能够按照人类预先设计好的指令，依靠高效的处理器和大型储存装置，从而具备强大的计算能力及记忆能力，完成相应重复性任务的机器，如大规模数据库内的信息检索。该阶段人工智能的重点仍然放在人工而非智慧上，且并不具备真正的思考问题和解决问题的能力。第二阶段的人工智能是指能够通过学习，从既有信息中获取知识，并拥有一定程度推理能力的机器。例如，人脸辨识算法并非单纯地将世界上所有人脸都记录下来，而是通过对部分人脸的辨识，掌握提取人脸特征的方法，如面部轮廓、皮肤颜色等，再借由提取到的特征对人脸进行区分，从而达到辨识的目的。然而，将特征抽象出来的行为及其推理过程并不能创造出新的知识。第三阶段的人工智能是指具有一定创造能力和决策能力的机器，如围棋大师AlphaGo Zero完全没有借鉴任何既有的棋谱，在仅知道围棋规则的情况下，通过自己和自己对弈的方式探索出一套特有的下棋风格。

人工智能旨在赋予机器思考的能力，使其可以表现出与人类相似的智慧行为，其研究过程融合了计算机科学、数学、神经科学等诸多领域的知识。从最初的避免重复人力劳动而设计的搜索算法，到在特定知识领域内的逻辑推理，再到能够从既有资料中自主获取新知识的机器学习，人工智能从指令的执行者，进步为人类思考方式的模仿者，最终将演变为可以独立思考的学习者。人工智能已经可以完成包括人脸辨识、语音辨识、桌上游戏、自动驾驶等诸多复杂任务，在经过一定训练后甚至可以进行音乐或绘画的自主创作。这就对本文探讨的专利法对人工智能衍生发明的适用提出新的挑战。

3 人工智能相关专利的适格性判断

人工智能发明包括两类：一类是由人类创作出来的人工智能发明本身；另一类则是人工智能参与创作或者独立创作的新发明。本文将重点聚焦于前者，从比较法角度讨论美国、欧洲及我国对人工智能相关发明的专利适格性判定，并在此基础上探讨当人工智能为发明主体时，其衍生发明的权利归属是否符合专利法要件的问题［4］。

3.1 美国人工智能发明专利的适格性

根据《美国专利法》第101条及专利审查基准的规定，判断发明专利是否适格的标准有两个：一是先认定其可否归类为方法、机器、制品及组合物之一；二是请求标的若指向抽象概念、自然法则或自然现象这三项法定例外，则除非整体请求标的包含能够实质超越该例外之额外限制，否则不得作为适格的专利标的［5］。

2019年1月，美国专利商标局发布了《美国专利法101条专利适格性审查指南》。一是进一步细化了抽象概念的群组分类，包含数学概念、组织人类活动的方法、心智活动等三种典型的抽象概念。其中，数学概念包含了数学关系、数学公式或方程式、数学计算；组织人类活动的方法包含了基本经济原则或实施行为（如避险、保险、风险降低）、商业或法律活动（如合约协议、法律义务、广告、营销行为、销售活动、商业关联）、管理个人行为、关系或互动等；心智活动则为心智执行的概念（如观察、评估、判断、意见）。当专利审查官认为请求项属于抽象概念时，原则上须说明其属于上述3种中哪一种抽象概念；若审查官无法将其归类于任一类型中，却仍认定其属于抽象概念，则属罕见特例且可被推翻。二是进一步明确了指向法定例外。即若是原本属于法定例外的请求项可以整合到实际应用，则可直接判断为专利适格；反之，若是请求项属于法定例外且不得整合到实际应用，则须继续检测其是否有实质超越法定例外的额外要件［6］。

总结而言，因人工智能相关发明与软件专利的性质十分相似，在讨论其适格性时，大多可以套用有关软件专利的判断标准。值得一提的是，美国专利商标局局长Andrei Iancu在出席参议院司法委员会的监督听证会时，公开表示算法可以申请专利。因此，我们或许可以大胆推测：在未来几年内，美国对于人工智能及软件相关发明，都会采取倾向于专利保护的开放态度。

3.2 欧洲人工智能发明专利的适格性

《欧洲专利公约》虽未对发明有明确定义，但公约第52条第2项明确列举了不具备专利适格性的标的，包括发现，科学理论，数学方法，审美创作，执行心智活动，游戏或商业活动之计划、规则及方法，计算机程序及资料呈现等。若一项请求标的仅包含上述内容，则当然不具备专利适格性；反之，若请求标的除了包含以上不适格标的外，尚包含其他部分，如产生超越一般程序与计算机间物理互动的技术效果，则不能排除其具备可专利性［7］。

2021年6月，欧洲专利局发布了第十四版《专利审查指南》（“以下简称《审查指南》”），除原先针对专利申请客体所要求具备的两项适格性要件（一是必须具有“技术性”，即必须涉及技术领域，必须与技术问题相关，并且必须具有技术特征；二是该技术特征为具有具体的、有形的物理特征的实体）之外，特别新增了关于人工智能与机器学习发明专利性的判断标准。该《审查指南》指出，判断数学方法发明是否具有技术贡献，主要可以从技术应用领域及适应特定的技术实施这两个条件来判断。事实上，涉及数学方法的发明有极大可能不具可专利性。此外，欧洲专利局进一步强调，有关人工智能及机器学习的发明，因其包含具有分类、回归、压缩等功能的计算模型与算法，如神经网络、基因算法，而此模型与算法本身就具备抽象的数学性质，因而其判断标准类似于数学方法发明，原则上不具有专利适格性。然而，若该人工智能或机器学习能够应用于特定技术领域时，则认定其因具有技术特征而得以取得专利适格。举例而言，当心脏监测仪器运用人工智能神经网络辨别异常心跳时，或是基于低阶特征（如图像的边缘或像素属性）的数位图像、影片、音讯或语音讯号之典型分类算法之技术应用，其因产生技术贡献而具备专利适格性；反之，若该人工智能技术仅单纯根据文字内容进行分类，或者对抽象数据或电信网络数据纪录进行分类，但未说明所产生分类的技术用途，即便该分类算法可能被视为有具备价值的数学特性（如稳固性），其仍将被认定为本质上不具技术目的（technical purpose），从而不具专利适格。对此，《审查指南》亦特别提醒，若当分类方法系用于技术目的时，产生训练集以及训练分类器的步骤若可支持该技术目的的达成，则其亦可对于该发明的技术特征有所贡献。

3.3 亚洲各国人工智能发明专利的适格性

随着计算机软件专利以及人工智能相关领域的专利申请数量暴增，除了美国、欧盟外，日本及中国两大专利申请国近两年也对有关专利适格性的审查标准及相关法规问题有所回应。

日本方面将发明定义为利用自然法则的、具有高度技术思想的创作。至于涉及计算机软件发明的专利适格性问题，若能证明请求标的中有部分利用到自然法则，则可以将技术特征纳入考量，并整体综合判断请求项。2018年，日本专利局更新了专利审查标准，于附件A内增加了10个人工智能相关的发明实例作为审理时的参考。同时指出，人工智能相关发明需指出其与实施例的相关性，且得到训练模型的实验测试结果，方能作为专利保护标的，并因而具备可专利性。

我国《专利法》将发明定义为对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，并将智力活动的规则和方法作为不具备专利适格性的负面清单。对此，我国《专利审查指南》进一步说明，采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，才属于专利适格的请求客体。2017年的《专利审查指南修正案》在不属于专利保护客体的“记录在载体上的计算机程序”后面新增了“本身”二字。此项修改特别对“计算机程序”与“计算机程序本身”做出区别。这意味只要“记录在载体上的计算机程序”有技术功效，就不是计算机程序“本身”，而不应该被排除，并使计算机程序的载体成为专利保护的客体。

综上所述，若仅就整体的专利适格性而言，各国的规定皆要求将技术指标纳入考量。中国要求须采用技术手段解决技术问题；日本要求具备技术特征；美国除了规范能够分类于工艺过程、机器、制品和组合物四种标的外，还建构出极其缜密的审查流程，与目前其他国家的标准相比最为严格；欧洲则要求专利须具备技术性或技术特征，可以是解决问题的技术手段，也可以是由此产生的技术效果，然而相较于美国对于专利适格性所建立的两步骤测试法，专利是否具备技术特征这一问题难以判断。

4 利用人工智能衍生发明的专利权权利归属

近年来，人工智能在各领域都有飞跃性的突破，因而除了试图将人工智能本身（如算法）申请专利之外，人类更希望能够利用人工智能协助进行其他方面的研发工作。本文将人工智能介入研发的发明称为人工智能衍生发明。该类衍生发明并无标的限制，可以是方法、化合物等。同时，以人工智能在研发中担任的角色不同，可将其区分为前期的人类利用人工智能作为工具的发明、中期的人类与人工智能协力完成的发明及后期的人工智能独立创作完成的发明等3种。

4.1 人工智能衍生发明的3种主要类型

4.1.1 人类利用人工智能作为工具的发明。人工智能发展初期仅为计算机程序应用的一种进阶，其没有独立思考及判断的能力。在这个阶段，人工智能的定位是单纯的辅助性工具，只能加速流程而未有任何实质性贡献。事实上，截至目前，全世界大多数引入人工智能协助发明的实例，皆停留在此阶段。

以新药研发为例，新药研发主要分为药物探索、价值确效、动物试验、临床试验等四大阶段。其中，在药物探索的早期阶段，从确定潜在疾病目标到评估、测试候选药物所需时间很长，这是药厂开发新药的最大瓶颈。而且，新药即便通过了前期考验，在最后的临床试验阶段功亏一篑的也不在少数。因此，新药研发其实是在技术支持的基础上极其漫长且非常耗费人力、物力的不断试错的过程。有鉴于此，越来越多的新公司尝试开发出应用于新药研发领域的人工智能软件，利用大数据统计资料并加以分析，协助人类进行研发。有别于传统由人类逐一测试的方法，人工智能脑容量无限且具有快速运算的能力，大大降低了甄选候选药物的试错成本，因而人工智能大幅提升了新药开发的进程并降低60%以上的研发成本。但在此阶段，人工智能并没有提出任何对最后发明有实质性贡献的思想或方法。因此，在发明过程中，人工智能仅作为工具并不能列为发明人，当然就没有讨论其发明权利归属的必要性。

4.1.2 人类与人工智能协力完成的发明。此类人工智能具备了自主学习的能力，能够向外扩大其所知范围，对于未经工程师通过程序输入并训练的新信息，可以自发地进行学习甚至调整。事实上，人类与人工智能协力完成发明的类型，与《专利法》规定的共同发明极为类似，大致可分为以下两种：一是有主副关系的协力发明，即人工智能做出的贡献系以人类协助为前提。此类人工智能只具备有限的学习能力，必须由人类先以大量数据对其进行初步训练后，再以既有的数据为基础进行扩充。换句话说，此时的人工智能开始举一反三，因而可能提供人类能力所未能获取的信息。然而，其贡献仍以人类前阶段的训练为要件。二是完全对等关系的协力发明，即人工智能的学习已经不受限于只能在已知的范围内进行扩张，它可以跳脱出人类的引导，从无到有并独立思考，其角色与一般人并无二致。综上，人工智能只要对发明确有实质性贡献，则其角色实际上已相当于发明人。举例而言，在新药研发中，先由人工智能判断化学性质并提出有效配方，再由人类进行不需过多的临床试验，只要二者在法律角度判断下皆对该药物配方有实质性贡献即可。然而究竟应将人类与人工智能并列为共同发明人，还是仅将人类列为发明人，是存在疑问的。前者面临不适用于现行法的发明人主体适格问题，后者则可能因发明人不实而使专利无效。故在与人类协力完成发明的人工智能类型中，应如何认定人工智能在法律上的地位，实为现行法难以解决的问题。

4.1.3 人工智能独立完成的发明。此类人工智能已经具有独立思考的能力，创作空间也不再限于已知或经人类训练并学习过的资料。它能够在消化吸收已知的资料库后，借由与外界互动等方式，主动学习新知识，扩大资料范围并自主调整既有的算法模型。而调整算法的过程就类似于人类的思考，人工智能可以借此融会贯通、提升自我。此外，因具备独立思考能力的人工智能大致上可以视同为一般人类，若在没有人类协助的情况下产出了符合专利标的要件的发明，应如何认定该发明的发明人？该专利的申请权与专利权应由谁来享有？这些问题的处理在现行法下亦将面临不小的困境。

4.2 人工智能衍生发明对现行法律制度的冲击

在现行的《专利法》下，人工智能是否得以被列为发明人，可以分成两个层次进行讨论。首先，须先确认人工智能的实质性贡献，即判断人工智能是否满足实质性贡献标准，这需要先认可人工智能创作属于精神创作，同时证明其在不经人类训练的前提下独立提出构想，且具备不需再经过繁杂实验即可达成该构想的具体技术手段。其次，若无实质性贡献则可以直接适用现行法，且无进一步讨论的必要；若有实质性贡献，则有必要讨论应否以及如何认定人工智能衍生发明的权利归属问题［8］。

考虑到主体身份不适格的因素，权利归属问题需将发明人、专利申请权人及专利权人三者分开讨论。有关发明人部分，因发明人享有的权利系人格权中的姓名权，而姓名权理论上仅自然人享有。在现行法下人工智能既无法取得民法上享受权利并负担义务的权利能力，更不可能享受仅自然人得以享有的姓名权。那么事实上由人工智能独立创作出来的发明，即为无适当可供记载的真实发明主体。而专利申请权及专利权皆为可归属于自然人及法人的财产权，其区别仅在于程序与实体在专利核准前后的身份转换而已，故可以一并讨论。人工智能衍生发明在发明人认定时，如因人工智能衍生发明的发明人为非自然人而被直接否认其专利适格，则该发明无法申请专利，也就没有讨论专利权归属的必要；而若以自然人充当发明人，即认可了人工智能发明人的主体适格，则需进一步考虑由谁提出申请及由谁享有专利核准后的专利权。进一步来讲，对于自然人充当人工智能发明人的情形，虽该自然人并非有实质性贡献，存在违背专利法奖励创新的目的及发明人不实等问题，但在后续专利申请权人及专利权人的权利归属判断上，并无现行法适用的困难；反之，若认可人工智能的发明人主体适格，则在专利申请权人及专利权人的权利归属上，又要再次进行归属于自然人、法人或是人工智能本身的价值判断与法规适用探讨［9］。

综上所述，对于人工智能衍生发明的情形，究竟应否赋予人工智能权利，赋予权利的范围与限度，皆需要综合人工智能贡献程度、法规适用可能性、公序良俗、发明人创作意愿、整体经济发展水平等因素进行考量。洛克的劳动理论认为，一个人对其工作成果拥有自然的权利。如依此理论，人工智能只要对该发明的产生有贡献，包含程序设计者、训练者、拥有者、操作者等，都应该给予其经济上的奖赏。至于给予奖赏的多寡，则取决于其设定参数、完成目标等动作的困难度。然若仅依照操作手册进行，人工智能则不足以被认为是发明人或共同发明人［10］。

4.3 人工智能衍生发明权利归属认定的可能方案与建议

考虑到专利权分为属于人格权的发明人姓名权，以及属于财产权的专利申请权与专利权，因而分别讨论如下：

4.3.1 发明人。人工智能衍生发明的发明人认定最关键的是要确定谁在发明创作中最为重要。如果法律能够赋予机器对人工智能衍生发明专利权的主体适格性，则将有自然人从中获益进而促使人类投入更多资源、更积极从事使机器创作衍生发明的研究。否则单纯拥有具备创作能力的人工智能本身的专利权，而无法获得由人工智能所创作的新成果的发明专利权，这对人工智能研发者而言，可能会降低其研发意愿，违背专利法鼓励科技创新的目的。有鉴于此，我们认为人工智能应作为适格发明人，可以考虑赋予人工智能民法适格主体的身份，使其成为“拟制自然人”，同时享有权利能力以取得姓名权；并在此基础上使人工智能本身成为适格的发明人主体，再为其选定自然人的法定代表替其主张权利。如此，不但可以如实记载发明人，还能解决发明人认定的困难。此外，在人工智能与人工智能共同研发时，多个人工智能应并列成为共同发明人；同样地，在人工智能与人类共同研发时，人工智能与人类为共同发明人；若是有多个人工智能与多个自然人共同研发时，则将该多个人工智能与自然人同时并列为发明人即可。

4.3.2 专利申请权人与专利权人。专利申请权人与专利权人的区别在于，专利权人系专利申请权人申请并获准取得专利的人。除了事后有将专利权赠予或转让的情形外，专利申请权人与专利权人二者意义及享有权利虽不尽相同，但其原则上应为同一人，以下将一并进行讨论。

由于现行专利法规定的权利归属主体仅限于自然人，故当人工智能实际参与研发、与人类共同创作发明时，考虑到现行法人工智能不得作为发明人，故无法将有实质性贡献的人工智能与人类如实地列为共同发明人。而人工智能单独进行研发的情形，根据现行法的规定，为避免使该发明不得作为专利，只能选择将实际上未有实质性贡献的自然人列为发明人，但因申报的发明人并未对人工智能衍生发明有实质性贡献，因而需承担因发明人不实而遭质疑最终使专利无效的风险；反之，若拒绝将未有实质性贡献的自然人列为发明人，则该发明因无适格发明人，而不得申请专利，故而失去了专利排他权带来的经济利益，实质上降低了研究者将人工智能衍生发明公开的可能，这有违专利法的立法目的。因此，本文认为人工智能衍生发明的情形不适合直接沿用现行法，有必要通过修订专利法提出新的解决方案。

在现行专利法下，除职务发明或合同约定等特别情况外，发明人即预设为专利申请权人，并在专利核准后成为专利权人。而人工智能本身通常为附着在机器上的算法或系统，不是现行法中具有民事权利能力的自然人或法人，因而不得作为专利申请权人及专利权人。若选择将人工智能本身作为权利归属主体，则势必需要修改现行法。例如，将人工智能定位为“拟制自然人”，使其享有权利能力成为发明人进而享有姓名权，同时也是预设的专利申请权人及专利权人。这不仅存在因没有实质意义上的自然人获益而难以继续投入资源进行研发的风险，而且若有侵权、授权、让与等权利行使或主张等问题，人工智能自身仍会面临无法处理的困境。有鉴于此，人工智能相关人员若为避免人工智能衍生发明因无法适用现行法而成为公共财产的情况，建议考虑将人工智能衍生发明的专利权人设定为人工智能相关人员，即从初期人工智能出现到最终人工智能衍生发明产出各流程涉及的自然人。有别于使人工智能本身成为专利权人，当以自然人作为人工智能衍生发明的专利权人时，因其享有专利权一定期限排他的经济利益，得以鼓励自然人从事更进一步的人工智能研发，推进科学技术的更大发展。

举例说明：当A公司的B员工研发了人工智能程序并授权给C公司，C公司D员工将该程序或算法附着在E公司的机器上，并使用了F公司的数据来训练该人工智能程序。若该人工智能程序在接受训练后创作了人工智能衍生发明，那么谁才是该发明成果的发明人？此创作流程包含人工智能程序的专利权人（A公司）、人工智能程序或算法设计者（B员工）、操作人工智能使其产出发明的终端使用者（C公司或D员工）、内建有人工智能系统的机器制造者（E公司）以及训练数据提供者（F公司）等。因人工智能的使用情形非常复杂且多元，我们拟就与创作新发明联系最为密切的人选分别讨论如下：

①训练数据提供者。人工智能需通过深度学习大量的数据，调整内部参数及演算方式，最终拥有独立思考能力而得以跳脱原有的知识范围。如果将人工智能比拟成人类，那么训练数据即为教材，人工智能将教材融会贯通后提出自己的见解。类比来看，训练数据提供者向人工智能提供了学习环境与背景知识，而对发明最重要的人工智能心智创作几乎没有贡献。此外，训练数据提供者并非期待人工智能进行创作并由此获益。因此，数据提供者在人工智能衍生发明的创作过程中所发挥的作用并不足以使其被认定为专利权人。

②程序设计者。程序设计者的贡献主要分为几个部分：一是设计程序对数据进行筛选及清洗预处理。虽然不同的人工智能可以使用相同的数据来源，但因使用目的及需要聚焦的领域不同，程序设计者通常会依个案需求自行选取所需部分并进行调整。二是在确认有足够的训练数据后，建立人工智能的主要框架。这是程序设计最重要的步骤，包含网络结构、损失函数等。通过调整函数结构及深度，建立人工智能程序的学习成效评判标准。三是通过调整参数将模型最优化。在建立好的框架上，利用前述数据执行反复训练，并在通过测试后完成最终的人工智能程序。

由于讨论人工智能衍生发明的专利权权利归属时，需以人工智能自行学习额外知识并独立思考及研发创作为前提，故对人工智能衍生发明提供实质性贡献者必须是人工智能而非人类。然而，程序设计者在人工智能心智形成过程中扮演了重要的角色，故似属专利权人归属的可能人选。但是，有反对者认为，若将人工智能衍生发明的专利权归属于程序设计者，可能导致期待通过使用人工智能创造发明的使用者丧失对人工智能衍生发明的专利权，进而降低付费取得人工智能程序授权的意愿。这可能影响使用者与程序设计者双方的经济权益。因此，不宜将人工智能的程序设计者认定为人工智能衍生发明的专利权人。

③制造者。当今人工智能主要以机器学习或深度学习的计算模型形式存在，若要大量广泛应用则需嵌入有形的机器内。在未来，若有研发能力的人工智能以“发明机器人”的模式被贩售、授权、出租，则该发明机器人的制造者将扮演重要角色。例如，制药机器人即机器人制造商将经过大量药方训练学习的新药配方人工智能系统内嵌至制药机器人，并在人类使用者输入参数或进行其他操作后，创作出定制化药物。然而很明显地，制造者仅单纯地将已经完成的人工智能程序与有形体的机器人结合。因其外壳并非必要，且制造者不是以期待人工智能具备创作能力为目的而进行投入，因而不应享有专利权。

④终端使用者。终端使用者是指在既有创作能力的人工智能基础上，借由操作系统及提供输入资料等动作，促使人工智能创作并产生发明的人。在上文其他角色提供技术、资金、设备等资源，并使人工智能得以自主创作后，终端使用者负责依照各自需求触发人工智能进行创作。终端使用者虽未直接对人工智能的创作能力提供资源，但其触发创作并支付了人工智能使用费，应属于间接提供了资源。此外，从经济发展的角度思考，若否定使用者作为人工智能衍生发明的专利权人的可能性，对于使用者而言，其向负责创作人工智能的专利权人支付费用，却无法借由人工智能取得的创作成果作为平衡，故其在人力、金钱上的投资将没有回报；而对于负责创作人工智能的专利权人而言，除自行使用人工智能技术外，通常亦会选择授权他人使用以取得更多经济利益。这样将大大降低被授权人取得授权的意愿，进而环环相扣地减缓研发意愿与科技发展进程，这有违专利法最初鼓励创作的目的。

⑤人工智能程序的专利权人。人工智能程序本身的专利权人，原则上为该程序的发明人。若该程序属于职务发明、委托发明或通过合同特别约定的情形，则发明人的雇用人、出资人或合同约定主体为专利权人。以人工智能程序的专利权人作为预设的人工智能衍生发明的专利权人，将促使人工智能程序的专利权人愿意进行技术分享，而非限制他人使用。对此，本文作者认为，既然人工智能衍生发明由有创作能力的人工智能程序创造出来，那么判断人工智能程序的专利权归属目的，即对人工智能程序进行使用、收益、处分等权利分配的价值判断。以职务发明为例，受雇人于职务行为中完成的发明专利申请权及专利权归属于雇用人，系因受雇人借其研发行为享有薪资，且使用了雇用人提供的器材或资源，因而在利益分配上应认为专利权归属于雇用人。

在人工智能衍生发明的情形下，可以将人工智能程序的专利权人视为雇用人，人工智能程序视为受雇人，人工智能衍生发明则为职务发明。由于人工智能程序的专利权人投入资源研发有创作能力的人工智能，其目的即是期待能由人工智能程序进行创作研发，并由其享有衍生发明产生的利益，这与职务发明有着异曲同工之妙。此外，从专利法鼓励创作的目的思考，这亦有助于提升对有研发能力的人工智能的研发意愿。但是，若将人工智能程序本身的专利权人作为人工智能衍生发明的预设专利权人，将产生与以程序设计者为专利权人时一样的问题，即对于真正有需求的使用者而言，在产生衍生发明后其却无法获得相应的利益，导致失去了使用有创作能力的人工智能的实际价值，并因此降低市场的使用意愿，从长远来看，将不利于技术发展。

2018年5月，欧洲专利局有关人工智能的会议采取了折中意见，表示即便人工智能已经可以自主发明，仍应认定程序设计者、开发者、实施者等作为人工智能衍生发明的发明人主体，如此便可以维持现有对于人类发明人的要件。本文作者认为当人工智能能够在没有人类协助的情况下进行自主研发时，人工智能为成果的直接贡献者，依据专利法保护创新的立法宗旨，即应给予创作或研发主体发明人地位。从市场角度而言，这有助于提升对有研发能力的人工智能的研发动力。在现行法下，以人工智能为研发主体的发明，无适当的发明人可供记载；若由人工智能自主研发出来的发明无法取得专利，则该人工智能所有者为了不让发明沦为公共财产，可能选择不公开并转而以商业秘密的方式保护，也可能因无法回收研发成本选择放弃后续研发。不论是何种结果，皆不利于产业发展［11］。

综上所述，由于专利权的赋予关系技术发展与社会进步，选择专利权人时，应将经济利益及市场参与最大化作为专利权人选择的主要因素。其中，程序设计者为人工智能的产出源头，赋予其专利权可以激励更多研发创新，使企业更愿意投入人力、物力等资源到人工智能自主发明的研发当中。然而，人工智能本身的程序设计者或专利权人，通常未有进一步涉足人工智能衍生发明所属相关领域的打算；反之，使用人工智能进行创作的使用者通常有意利用其所产生的衍生发明，甚至自主拓展该发明涉及的相关领域技术。因此，若仅单纯考虑向人工智能创作提供资源，终端使用者或许并非最佳人选。然而，综合考虑专利法的立法目的后，选择将人工智能的终端使用者作为预设的人工智能衍生发明的专利申请权人与专利权人最为合适［12］。

5 人工智能衍生发明的专利要件判断

我国《专利法》第二十二条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

5.1 新颖性

人工智能衍生发明是否具备新颖性，很大程度取决于人工智能的创作过程。若人工智能使用的算法能够不受限于人类的训练模型，且可随机产生更多改变，则更可能具备新颖性要件。区别于有生命的人类，人工智能的本质为机器，可以24小时全年无休地工作。若利用机器创造先前技术，其数量将远大于自然人创造的先前技术，同时提高满足新颖性要件的难度［13］。虽然各国至今尚未出现以计算机产出大量无意义的排列组合作为先前技术的情况，然而当人工智能技术越来越成熟，其生成的不再只是无意义的排列组合，而是有逻辑、有实施可能的技术描述时，不论是现有以人类作为发明人的发明，还是以人工智能作为发明人的发明，在新颖性甚至创造性判断时都会受到影响。对此，可以采取将由人工智能创作的发明与由人类创作的发明区别开来的方式，在新颖性与创造性认定时仅以同类发明人作为先前技术的主体。综上，为避免因人工智能介入产生大量先前技术而干扰新颖性认定，应限缩先前技术的构成。并非所有存在的信息皆属于先前技术，否则人工智能普及后所产生的巨量先前技术，将严重阻碍研发人员申请专利，并且加重专利审查委员的负担，甚至将对比先前技术的工作转移至法院［14］。

5.2 创造性

在进行人工智能衍生发明的创造性判断时，也会面临应如何认定所属技术领域所有的普通技术知识的困难。相较于自然人发明，人工智能衍生发明所属的技术领域中普通技术知识的技术水平应以自然人还是人工智能的技术水平为标准？此外，人工智能衍生发明中，当人工智能分属于协助性工具、与人类协力以及独立完成3种不同角色定位时，其所属技术领域中具有普通技术知识应如何定义？

针对人工智能衍生发明的创造性认定问题，若将门槛设得过高，则会使有价值的发明无法获得专利授权；若将门槛设得过低，则会产生许多无意义的专利，并迫使真正的发明人面对更多的侵权诉讼，此二者皆不利于创新。对此，建议考虑若某领域过去并未普遍使用人工智能技术，则不论该发明人为人工智能还是自然人，只要以自然人的标准判断满足创造性即可；反之，若该领域过去已普遍利用人工智能从事研发工作，则不论发明人为人工智能还是自然人，皆应以所属领域普通技术知识利用人工智能的知识水平作为创造性的判断标准［15］。最后，当人工智能发展至其功能不再限定于特定领域，而是真正具备了广泛且通用的心智，并全面应用在所有领域时，就可以直接将所有领域的普通技术知识技术水平统一提升至人工智能的技术水平。

基于此，普通技术知识界定标准作为人工智能衍生发明创造性判断中重要的因素之一，其既能保障专利的数量与质量，维护专利法仅保护有相当价值技术的目的，亦不需针对人工智能独立发明、人工智能与自然人协力发明等不同情形分别制定不同标准。如此可避免将创造性认定复杂化，增加专利审查委员与法院间的分歧，并为专利申请人提供相对稳定的可预期性。

5.3 实用性

事实上，实用性是专利三要件中最容易满足的一项。它包括在工业、农业、林业、渔业、牧业、矿业、水产业等任何领域中利用技术思想进行技术实践的行为，且并不以发明所载的解决问题的技术手段已实际被制造或者使用为必要条件。只要具有实际制造或者使用的可能性，即可满足实用性要求。因此，绝大多数欲申请专利的发明皆能满足此要件。

6 结论

人工智能与专利法的问题首先是人工智能本身作为专利标的的适格性问题。本文将利用人工智能进行研发所产生的发明称为人工智能衍生发明，并依据人工智能贡献程度的不同，将其分为人类之工具、与人类协力以及由人工智能独立完成3个阶段，同时对3个不同阶段分别进行分析。然而，在进入发明人、专利申请权人与专利权人的认定分析前，需先厘清涉及人工智能的发明究竟应否给予专利。若答案为肯定，就有分析权利归属的意义；若答案为否定，则因人工智能衍生发明无申请专利保护的可能，仅能以商业秘密的方式进行保护，或是贡献于公众领域，而不存在专利相关权利的归属问题。

对于有价值的发明，不论其产出来源是人类还是人工智能，只要其符合专利构成要件，那么就应有权享有专利权保护。在此前提下，我们进一步探讨了发明人、专利申请权人与专利权人的认定问题。本文认为应考虑赋予人工智能民法上适格的权利归属主体身份，在其对于发明有实质性贡献时，能够有机会成为专利法上的发明人［16］。此外，本文还参考了职务发明的概念，综合考量各相关人员向人工智能提供资源的程度、利用人工智能的目的以及选择其作为专利权人对市场的影响等因素，最终推导出以人工智能的使用者作为预设专利权人似乎更为合理，当然当事人也可凭意思自治原则决定专利权的权利归属。

关于人工智能衍生发明是否满足三大专利要件的问题，除了较无争议的实用性外，新颖性与创造性的审查目的分别是避免相同发明重复申请及把关专利品质并控制专利数量。因此，在新颖性方面，应直接将人工智能发明与自然人发明同等看待，使用共同的先前技术并直接适用现行的新颖性标准，而无需将人工智能产生的成果排除于先前技术之外。在创造性方面，在同一技术领域中，人工智能衍生发明与自然人发明应使用同一普通技术知识的技术水平作为创造性判断标准；不过，为避免人工智能与自然人的技术水平差距过大，影响自然人发明申请专利的可能性，仍应有所区分。即在已普遍使用人工智能的技术领域中，以人工智能为普通技术知识，作为自然人发明与人工智能衍生发明共同的技术水平参考；在未普遍使用人工智能的技术领域中，则以自然人为普通技术知识，作为自然人发明与人工智能衍生发明共同的技术水平参考。

最后，本文的研究内容主要针对人工智能衍生发明的专利权相关问题进行论述。人工智能虽然至今尚未具备自主发明能力，但在各国陆续开展探讨甚至做立法准备时，笔者认为有必要深入研究并提出初步的思考建议，以供参考讨论。