犯罪行为是否构成不作为犯罪的先行行为

黄 波

（西藏大学政法学院，西藏 拉萨 850000）

不作为是指行为人具有实施某种行为的义务，能够实施而不实施的行为。不作为犯罪与作为犯罪作为相对应的犯罪形式，具有三个基本特征：有义务、有能力实施、没有实施。那么，究竟什么是不作为犯罪的义务来源呢？目前学界通说采用的是“四个来源说”：法律明文规定的义务、职业或业务上要求的义务、法律行为引起的义务，以及先行行为引起的义务［1］。对于先行行为能够引起不作为犯罪的作为义务这一问题学界已经达成共识，但对于犯罪行为能否构成不作为犯罪的先行行为一直都存在较大的争议。

一、学术界主要观点概述

（一）肯定说

肯定说认为犯罪行为能作为先行行为引起不作为犯罪的作为义务，持这种观点的人认为既然违法行为都能引起作为义务，那么就没有理由否认较违法行为更为严重的犯罪行为能够引起不作为犯罪的作为义务。张明楷教授对于这一问题便是持肯定说的观点［4］。

（二）否定说

否定说认为犯罪行为不能作为先行行为引起不作为犯罪的作为义务。如果认为犯罪行为可以作为先行行为引起不作为犯罪的作为义务，可能会导致刑法理论的混乱，且违反了重复评价的原则。

（三）折中说

持折中说观点的人认为，对于犯罪行为能否引起作为义务这一问题，无论是肯定说还是否定说都过于绝对。部分犯罪行为能引起作为义务，但不是所有的犯罪都能引起作为义务。这一观点被学界大多数人所接受，但对于如何划分何种犯罪行为可以引起先行义务，何种犯罪行为不能引起先行义务的问题，一直都存在争议。

二、笔者关于犯罪行为能否引起不作为犯罪的作为义务之拙见

笔者赞同：犯罪行为在一定情况下可以引起作为义务，但并不是所有的犯罪行为都能作为先行行为引起不作为犯罪的作为义务，即折中说。

高铭暄教授与马克昌教授在其《刑法学》一书中提道：犯罪构成的意义有三：第一，为追究犯罪人的刑事责任提供根据；第二，为划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限提供标准；第三，为无罪的人不受非法追究提供法律保障［2］。而讨论犯罪行为能否作为先行行为的最终目的无非就是为了区分行为人的不作为是否构成犯罪，以及行为人到底是构成先前的犯罪还是构成不作为犯罪，亦即罪与非罪、此罪与彼罪的问题。因此，按照犯罪构成来判断犯罪行为是否能够作为先行行为引起作为义务无疑是一个不错的选择。

那么，以犯罪构成为标准，究竟哪些犯罪行为可以引起作为义务，哪些犯罪行为不能引起作为义务，笔者认为应该从以下几个方面加以区分：

首先，过失犯罪可以作为先行行为引起作为义务。原因主要包括以下三个方面：第一方面，如上所述，过失犯罪中行为人对于危害结果的发生不具有期待可能性，权益的危险状态是由于行为人的过失行为所造成的。如果行为人此时不积极履行作为义务就将构成不作为的犯罪，将受到刑法较重的处罚；但如果行为人在因为自己的过失行为使他人的某一权益处于危险状态的情况下，积极采取有效措施，并且有效防止了犯罪结果的发生，那么对于行为人的处罚相对来说就要轻很多。众所周知，趋利避害、避重就轻是人类的天性，就上述两种情况来说，后一种显然是对行为人有利的，也必然成为一个主观上并无恶性的行为人的首要选择。第二方面，有学者认为过失犯罪就是结果犯罪，结果的发生是犯罪成立必不可少的条件。且过失犯罪的结果既包括过失犯罪直接导致的结果，也包括由于过失犯罪所导致的危险转化而来的结果。因此，过失犯罪并不能作为先行行为引起不作为犯罪的作为义务［3］。对于过失犯的结果包括由于过失犯罪所导致的危险转化而来的结果。此时甲已经构成了交通肇事罪，虽然交通肇事罪中有逃逸致人死亡的规定。但笔者认为这仅是不作为犯罪所引起的结果加重犯罪的情节，并不表示甲对被害人没有救助义务。第三方面，研读我国《刑法》诸如交通肇事罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪等一系列过失犯罪的法条不难发现，法条中虽没有直接规定行为人对被害人负有救助义务，但都在一定程度上表明过失犯罪的行为人负有作为的义务。综上所述，笔者认为，过失犯罪能作为先行行为引起不作为犯罪的作为义务是毋庸置疑的。

其次，对于故意犯罪能否引起作为义务的问题，笔者比较赞同上文所提到的以侵害对象及权益为标准来进行区分。具体如何划分，主要分为以下两个方面：

第一，对于不同对象，不同权益，行为人具有作为的义务。首先，行为人针对某一对象的某一权益实施犯罪行为时造成另一对象的另一权益的侵害，或者另一对象的另一权益处于危险状态，那么行为人对于另一对象的另一权益所遭受的侵害结果显然是其之前没有意识到的，也不是行为人所追求的。因此，行为人对于另一对象的另一权益具有作为的义务。其次，如果认为对不同对象，不同权益，行为人没有作为义务，不符合公民的认识可能性。上文中所提到的张明楷教授所列举的非法采伐国家重点保护植物，但树木倒下时压到别人的案例便能很好地说明这一点。这里笔者便不再一一赘述。

第二，对于其他情况：同一对象，同一权益；同一对象，不同权益；不同对象，同一权益。这三种情况都不能引起作为义务。

首先，同一对象，同一权益。因为行为人主观上是以故意的态度去积极实施某一行为以达到某一对象的某一权益受到侵害的。因此，对于权益侵害的结果，是行为人所积极追求的。此时，如果犯罪结果发生，定犯罪既遂；如果结果加重，按结果加重犯定罪量刑即可。而不能要求行为人负有作为的义务，毕竟法律只是惩恶的工具，而不是扬善的发动机。此时如果要求行为人对被害人具有救助的义务显然是不恰当的。因此，针对同一对象，同一权益，故意犯罪行为不能作为先行行为引起作为义务。

其次，同一对象，不同权益。此时又分为两种情况，即不同的权益是否能够相互包含。第一种情况如甲以伤害的故意将乙打成重伤，且甲没有对乙实施相应的救助，后乙死亡。此时在认定甲的行为时就应该看其对于乙的死亡持何种心态。如果甲对乙的死亡持过失的心理态度，则甲构成故意伤害致人死亡；若甲对乙的死亡持放任态度，则应直接按故意杀人罪对甲进行定罪处罚。此时，虽然甲侵犯的分别是乙的健康权和生命权，但由于这两个权利具有一定的包含性，因此不构成作为义务。第二种情况，甲在拐卖儿童的过程中，致使儿童死亡。根据我国先行刑法的规定，甲构成拐卖儿童罪的加重情节，仍以拐卖儿童罪定罪处罚。此处，甲虽然侵犯了受害人的两个相对独立的权益：自由权和生命权，但却都是由同一行为针对同一对象实施的，且对于另一权益造成的危险并未超出犯罪构成的范围（先行刑法规定拐卖儿童罪的结果加重犯罪中包括致使被拐卖儿童死亡的情形）。因此，行为人不具有作为义务。综上所述，针对同一对象，不同权益的情况，行为人没有作为义务。

最后，不同对象，同一权益。此种情况下，因为行为人是以积极的心态去追求某一权益侵害的发生。因此，只要其实施了犯罪行为，且发生了其追求的犯罪结果，即认定其构成犯罪既遂。如甲想要毒死乙，遂将毒鼠强放入乙的茶杯中，其后，丙误喝乙茶杯中的茶，遂乙丙均中毒身亡。此时，对于甲根据现行刑法的规定应按故意杀人定罪处罚，对于丙的死只是量刑时的酌定情节，而不能单独定不作为的故意杀人或过失致人死亡罪。因此，对于不同对象，同一权益，也不能引起作为义务。

三、结语

关于犯罪行为能否引起不作为犯的作为义务问题，笔者认为应该分情况而视之。过失犯罪可以引起不作为犯的作为义务，故意犯罪中不同对象，不同权益可以引起作为义务，同一对象，同一权益；同一对象，不同权益；不同对象，同一权益，均不能引起不作为犯罪的作为义务。