美国招投标制度研究

王 素

（郑州经贸学院，河南 郑州 450000）

一、美国招投标制度的相关规定

从1792年开始，美国联邦政府就开启了招标采购的历史。1861年通过了《联邦采购法案》，规定联邦政府采购大于一定金额必须使用公开招标方式。1868年，美国国会通过立法明确规定了公开授予合同和公开开标的程序，此后的几十年间，美国国会又制定了诸多规范招投标制度的相关法律，从而确定了一整套政府采购及其招投标的方法和程序［1］。

（一）法律监督管理

第一，联邦采购规则委员会负责监督管理公共采购中的招投标行为是否依照法律实施，当发现招标过程中可能存在违法行为时，可以依法进行询问，甚至在必要的时候直接立案调查。这个委员会的主要成员来自采购任务较多的重要部门，一般为该部门的负责人，联邦政府各部门均设置独立的监察办公室负责审定本部门的公共采购合同；第二，隶属于美国国会的总会计师事务所对政府采购招标的过程进行严格监督，美国宪法赋予联邦总会计师事务所处理国家支出的权利；第三，总审计署及其下设的监察办公室对行政机关的采购活动进行评估和审计。

（二）招标执行管理

第一，联邦政府总务署是负责美国政府采购招标的专门机构，通过协议供货或者接受其他单位委托组织招标等方式提供相应服务。全面的采购招标管理由设在华盛顿的总部负责，各大城市设有分部，负责地区采购事宜。第二，联邦政府采购政策办公室负责《联邦采购条例》的修订和指导实施，负责发布普遍适用于各个行政机关的规章制度，在联邦机关采购制度的制定过程中发挥指导和协调作用。同时各联邦机构依旧可以依法制定本地区本部门的政府采购规章制度；第三，尽管很多官员参与各项采购，极少数官员有签订招标合同的权利。需要取得有关权力机构写明授权界限的授权证书确定哪个官员代表政府及其代表的具体范围之后，才能使承包商明确该官员的权力范围，从而才可以与之签订合同［2］。

（三）纠纷处理机构

美国联邦政府规定政府招标采购的纠纷可以直接由美国联邦巡回上诉法院进行处理，或者由美国联邦赔偿法院进行审理。需要注意的是还有合同上诉理事会的存在，这是设立于采购机构内部的行政性法庭，由从事招标合同事务工作满五年的人员担任合同上诉理事会的法官。因此，该机构处理纠纷的效率和公平性均可以得到保证。

二、美国政府采购中串通招投标行为的认定及其法律责任

（一）串通招投标行为的认定

1.存在过错

美国投标人之间的串通投标行为是否应界定为“本身违法原则”时，反垄断机构只需要对行为人主观有过错进行证明，而不需要对该行为是否合理以及是否具有损害性加以证明，即可证明该垄断协议成立。

2.主体范围明确

《谢尔曼法》第七条规定，在反垄断诉讼过程中，主体要能够与反托拉斯禁止事项之间存在关联性，即主体要因为反托拉斯禁止事项中受到实际财产或者经营财产的损失。再出现这种情况下，主体可以依托美国线性的宪法和州法提起相关的诉讼。此外，在《克莱顿法》中进一步明确，在涉及反垄断诉讼事件过程中，各个州的司法机关要向自然人实施经济救助［3］。

3.串通招投标行为和损害结果客观存在

法律规定，在因为传统招标行为而导致自身经济利益受到侵犯的自然人，可以按照属地等原则，向司法机关提起诉讼，要求相应主体承担法律责任。在诉讼审理的过程中，司法机关首要的切入点就是要对串通招标行为是否存在进行确认，如果该行为确实发生，则应当按照自然人的要求判定被告主体赔偿相应损失。

4.串通招投标行为与损害结果直接相关

因串通招标行为而受到经济利益损害的自然人，在赔偿申请上要能够与实际损害结果的金额与数量相关。根据美国现有的法律行为，只有违法行为造成实际的经济利益损失时，自然人才能够进行赔偿的申请，这就需要举证人或者原告提出具有关联性的证据，证明自身利益受损与串通招标行为之间的实际关联。

（二）串通招投标行为的法律责任类型

1.民事责任

《谢尔曼法》与《克莱顿法》都规定，除美国政府以外的公司和联合会如果因串通行为而在招投标过程中蒙受损失可以获得受损额三倍赔偿。这样较高额的赔偿主要目的在于鼓励或者诱导当事人提起诉讼，从这个角度可以更大程度、更有效制裁投标舞弊和操纵价格的行为。

2.刑事责任

在美国，对串通招投标行为的刑事制裁主要由《谢尔曼法》规定。该法第一条规定，采用垄断的形式或者其他串通形式而生成的契约，对产业主体之间、政府之间或者国家之间的正常贸易造成影响，该契约不受法律保护，并根据契约造成的实际损失，追究其法律责任。用来任何契约、以托拉斯形式或者其他任何形式的合谋、串通，用来限制州与州之间或者国家与国家之前的贸易，都是非法的［4］。

3.行政处罚

美国联邦贸易委员会有审查和裁定招投标是否存在串通、合谋等恶意行为，以最终确定是否进行罚款、停业整顿、吊销营业执照等形式的行政处罚。这是一种具有准司法性、类似法院审判程序的行政手段，以串通投标行为人为被告，由人力资源局和联邦委员会的独立行政官进行审理，最后由联邦贸易委员会做出审议决定。

三、美国相关法律对串通招投标的规制原则

（一）本身违法原则

本身违法原则是在该类司法案件审理的过程中逐渐形成的基本原则，同时也是案件审理的前提与基础。在本身违法原则遵从的情况下，不仅能够确保原告自身利益得到最大的保护与挽回，同时也能够对串通招标的违法行为进行及时制止。

（二）合理原则

合理原则主要是指法院要能够根据事件发生的具体情况，以及串通招标行为的性质和危害程度，结合对原告造成的实际损失，满足原告合理的诉求，并给被告以辩解的机会。

（三）宽恕制度

1978年，美国反垄断实施机构确定了宽恕制度。当时美国对串通招投标处罚严厉，导致串通行为由公开转入地下，宽恕制度有利于鼓励串通招投标参与者自首。

四、美国对串通招投标行为的预防措施

（一）建立协调统一和专业的监督管理部门

首先，美国政府采购机构按照采购类型的不同把采购权分散到不同的部门手中，比如，美国联邦服务总署负责除国防部和交通部以外的其他政府机构及其美国国会的政府的采购；其次，美国政府以加强监督为目的，利用多重监管模式防止串通招投标的产生，国会下属的联邦会计总署负责政府采购的监管，最后，利用审计监督，提高政府采购机关的理财水平。

（二）利用宽恕制度破坏串通招投标当事人内部的稳定

美国1978年10月把宽免制度引入反托拉斯法，由于最初该制度对举报人宽恕的条件比较苛刻，实施效果不明显。1993年8月进行了部分修改，试图创造一种“囚徒困境”，只有前一个或者三个人向有关部门主动报告和揭发自己与他人的串通行为才能获得宽免，这样的规定对提高违法者坦白的积极性有一定作用。同时导致相互之间的紧张和不信任感，破坏串通当事人内部的稳定性，促成竞相自首的局面，当事人之间最终达到瓦解联合同盟的目的。

（三）制定严苛法律制裁串通招标行为人

从美国法律实践来看，在20世纪70年代后，对串通招标行为的法律制裁不断严苛，以此来形成法律本身的威慑，包括罚金与服刑相结合的两种主要形式。在相应判定案例中，出现串通招标行为的自然人，最高获刑10年，并连带罚金交付，最高赔偿可达受损害额的三倍，民事赔偿的额度有可能远远超过其串通招投标行为所带来的利益。因此严苛的刑事制裁和高额的民事赔偿也是遏制串通招投标行为产生的重要因素［5］。