论商法典的地位

苗延波

(中欧文化研究院，波兰 华沙 01-051)

一、商法典在国家法律体系中的地位

作为国家法律体系中一个重要的法律部门的商法是架构起国家法律体系的重要的一环，没有完整的商法体系的国家，无法真正地构建起一个完整的现代法律体系和现代私法体系。而在大陆法系国家，完整的商法体系的一个重要标志就是有一部完整而独立的商法典。在没有形式意义上的商法典的一些大陆法系的国家，虽然没有形式意义上的商法典，但是，其商事法律体系中的基本制度、规则和内容已经十分鲜明地体现在了其民法典之中。例如，据笔者统计，于1994年10月21日、1995年12月22日、2001年11月1日、2006年11月24日由俄罗斯联邦国家杜马分四个部分分别通过的《俄罗斯联邦民法典》中的近半数的篇幅明确地规定了商事的内容，几乎涵盖了商行为的所有范畴。在这部民法典的第四编“债的种类”中，在该编的三十章中集中了655个条文(第454条至第1 109条)详细地规范了商事行为，此规模占据了整部法典条文总数的42%(整部法典的条文总数为1 551条)，如果再加上第一编总则的第二分编“人”中第四章“法人”中的五节中的75个条文(第48条至第123条)，以及第七章中的7个条文(第142条至第149条)，其商事规范已经占整部法典条文总数的47%，总数竟达737个条文。这700多个条文涉及：法人的基本规定，商事合伙与商业公司，生产合作社，国有和自治地方所有的单一制企业，非商业组织，有价证券，买卖(包括关于买卖的一般规定、零售买卖、供应、国家所需商品的供应、订购、电力供应、不动产买卖、企业的出卖)，互易，租赁(包括租赁的一般规定、动产租赁、交通工具的租赁、建筑物和构筑物的租赁、企业租赁、融资租赁)，承揽(包括承揽的一般规定、建筑承揽、完成设计和勘察工作的承揽、国家所需的承揽)，完成科学研究、试验设计和工艺，运送，运输代办，借贷和信贷(包括借贷、信贷、商品信贷和商业信贷)，购物代理，银行存款，银行账户，结算(包括结算的一般规定、委托付款结算、信用证结算、托收结算、支票结算)，保管(包括保管的一般规定、商品仓储保管、特殊种类的保管)，保险，委托，未受委托为他人利益的行为，行纪，代办，财产和委托管理，商业特许，普通合伙，悬赏，公开竞赛，进行赌博和打赌，因损害发生的债(包括损害赔偿的一般规定、因商品、工作或服务的瑕疵致人损害的赔偿)，等等。几乎涵盖了商主体和商行为的所有内容及领域。从本质上说，这应当是一部典型的民商合一法典，如果取名为“俄罗斯联邦民商法典”也毫不为过。其第四编“债的种类”堪称一部完备的商法典，只不过其被列入到民法典之内，仅从形式上看并未独立为商法典而已。这第四编就是架构起俄罗斯联邦商法体系的脊梁和基石，是俄罗斯联邦商法的核心支柱(1)该部分中关于俄罗斯民法典的内容及条文参见由北京大学出版社2007年11月出版的，由黄道秀主持翻译的《俄罗斯联邦民法典(全译本)》。。

另一部大陆法系国家也实行民商合一的民法典——《意大利民法典》，其与《俄罗斯联邦民法典》的情况极其相似。《意大利民法典》共六编2 969条，其中第四编“债”中的主要内容就是商法的内容，共有886个条文，其篇幅占到整部民法典的30%。这些条文涉及：债的履行，债的不履行，债的消灭(包括变更、免除、抵消、混同、不可抗力)，债的转让，委托债务人，代位清偿，债的类型(包括金钱之债、选择之债、连带之债、可分和不可分之债)，契约总论，各类契约(包括动产买卖、不动产买卖、附返还证券的转让、互易、代销契约、供给、租赁契约、承揽、运送、委任、代理契约、居间、寄存、合意托管、借用、借贷、往来账户、银行契约、保险、赌博与赌金、保证、信托、财产转让于债权人)，有价证券(包括不记名证券、指示证券、记名证券)，等等。其中绝大部分属于商法的范畴。可见，这也是一部集民法与商法于一体的民商法典(2)关于《意大利民法典》的内容参见费安玲等译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年11月第1版。。

由上述两个在大陆法系国家里以民商合一著称的民法典，对于商法的态度和具体内容来看，它们的民法典，不仅做到了把民法与商法的基本制度和规范融汇到了一部法典之内，而且，其中涉及商主体和商行为的条款均在30%到50%之间，这可以说是两部名副其实的民商合一法典的典型代表。在这整部法典中除了对于公民(自然人)、所有权、其他物权、合同、继承、婚姻(俄罗斯联邦民法典中不包含婚姻法，其有独立的婚姻法典)、国际私法(俄罗斯联邦民法典)、智力成果和个别化手段的权利(俄罗斯联邦民法典)、劳动(意大利民法典)等典型的属于民事主体和民事行为的内容之外，依然把商法的内容列为极其重要的一部分，而且都以债法的名义集中规定在一编之中。在这些遵循所谓典型的民商合一的国家的民法典里，丝毫没有看出对于商法的不屑或者把商法完全置之度外的理念和作法。相反，它们都把商法放在了一个极其重要的地位，不仅把商法规范与民法规范紧密地结合起来，予以详细、明确地规范，而且还在民法典之外颁布了很多商事单行法。例如，俄罗斯联邦的《企业破产法》(1992年)、《破产法》(1998年)、《关于在商品市场上竞争和限制垄断的法律》(1991年)、《外国投资法》(1991年)、《俄罗斯联邦海商法典》(1999年)，等等。意大利则通过连续不断地颁布一系列的法令来对民法典中有关公司、破产、产品质量等商事法律问题的规范予以不断地修正与发展。例如，2001年意大利通过了第366号法令，它授权政府对公司法进行改革，以提高个人选择公司种类的自由(3)关于意大利这次公司法改革主要内容可以参阅何勤华、李秀清主编：《意大利法律发达史》，法律出版社2006年6月第1版，第202页。。

可见，在这些实行民商合一模式著称的国家，商法已经成为国家法律体系中极其重要的一个独立的法律部门，至少放在了与民法平起平坐的地位，即使是集中规定在一部法典里，其商法的部分也占了整部法典的1/3至1/2。

这里有一个问题，为什么作为大陆法系国家的俄罗斯联邦和意大利，不像同样是大陆法系的法国、德国一样，不搞商法典，而非要把属于商法典的内容列入民法典之内呢？

俄罗斯历史上是一个以统一的法典作为其国家立法形式而著称的国家。早在基辅罗斯时代，即9至10世纪，习惯法是基辅罗斯法律的主要渊源。此外，基辅罗斯与拜占庭的条约有相当部分的内容来自于基辅罗斯的法律。这些法律在10世纪时就被写进了一部名为《罗斯条例和法律》的立法文件之中。该部立法成为了13世纪俄罗斯第一部成文法典——《罗斯真理》(又名《罗斯法典》)，这部法典奠定了俄罗斯法制的基础，在俄罗斯法制史中占有重要的地位。该法典是一部典型的诸法合体的法典。后来这部法典经过多次修改，于15世纪被《1497年律书》所取代，自此俄罗斯就进入了中央集权统治的时代。后来又连续颁布了《1550年律书》《1589年律书》《1649年会典》，直至1830年完成了《俄罗斯帝国法令全书》。《1649年会典》以后的各种立法文件，总数达到53 239件，1830年完成并出版的《俄罗斯帝国法令全书》，包括1649—1825年的全部立法，共计30 920条法令条文和个别法令文件的文本，共40卷，若加上目录索引等，总数达到55卷。至1917年，经修补的法律，总数达15卷，10万条左右，其中第10卷为民法，整部卷帙浩繁的法典没有独立的商法条目，但是，诸如契约、私人抵押、银行抵押、互易、合伙、保险、承揽、财产租赁等涉及商事的内容，一律归到了法典中“民法”的名下[1]。俄国十月革命之后，根据列宁“苏维埃政权应当成为调节俄国整个生产的机关”的思想，苏俄实行了全面国有化。苏俄虽然于1922年颁布了《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民法典》，但是，其第21～23条规定，土地及其矿藏、水流、铁路及车辆、飞机为国家绝对所有。这些客体以及公有的企业及其设备、船舶、建筑物、爆炸物品、军事装备、通讯设施和某些其他客体等禁止民事流转。1962年，苏联实施的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》中明确规定，民事立法是以民事法律规范为内容的规范性文件的整个体系，它是调整社会生活中财产关系和非人身关系的法律规范的总和。与此规定相适应，民事法律规范具体规定在各种数量众多的准法律文件之中[2]。除此而外，20世纪60年代以后，苏联又颁布了《苏联航空法典》(1961年)、《苏联铁路章程》(1964年)、《苏联海商法典》(1968年)、《苏联汽车运输章程》(1969年)等一系列与商业有关的法典和法规。而1990年成立的俄罗斯联邦在民法典的问题上，虽然在基本原则、具体内容上与苏联时期的两部民法典有重大变化，比如，新民法典确立了公民民事权利人人平等的原则，并且列举了诸如生命、健康、荣誉、名誉、自由、个人和家庭隐私权等等，但是，在立法体系和立法技术上与苏联时期的两部民法典几乎是一脉相承。因此，作为商法的内容自然也被融入到这部民法典之中，商法典当然也被排斥在法律体系之外。这是俄罗斯两千年来一以贯之的连续不断的法治传统惯性延续的结果，是一种历史文化传承。在俄罗斯的历史上，从来没有过商法和商法典独立立法的传统和实践，而中国则在20世纪初曾经有过大量商事单行法和商法典的编纂和制定的历史，而且其影响力至今还在。此与俄罗斯的情况完全不一样，因此，绝对不能以俄罗斯的情况来反证中国也应当像俄罗斯那样对待民法典和商法典。

意大利在历史上深受罗马法的影响，尤其是《法学阶梯》(《法学阶梯》分为人、物和诉讼三大部分)对于意大利民法典的编纂具有着极其深远的影响。以致于意大利著名的罗马法学、私法学教授桑德罗·斯奇巴尼直截了当地指出：“构成这些法典基础的罗马法可以被视为整个人类的财富，它在各种各样的社会形成中被加以吸收，并且在不同的时刻返回到现实性的地平线上，更何况各部法典都是对这种基础的具体表现。”甚至认为：“正是考虑到这样的变化，为这部法典标出它的渊源是很重要的，如果能将其同罗马法系的其他主要法典加以对照，也将同样很有意义。放眼未来，必须重新展现罗马法系的丰富经验在其全部时空扩展中向我们提供的所有可能性，特别应注意该法系形成阶段向我们提出的批判性和建设性思索，优士丁尼在其伟大的法典化运动中将该法系的成果加以汇集。”[3]可见，意大利的法学者对于罗马法和罗马法系是何等地沉醉与痴心！

19世纪末20世纪初，意大利接受了《拿破仑法典》，并且在意大利予以实施。随着工业革命在西方各国展开，意大利的社会形势发生了新的变化。资本主义完成了从自由竞争阶段到垄断阶段的过渡。此时旧的民法典已经与现实脱节，意大利国家复兴时期制定的带有过渡性质的民法典已经无法满足意大利的政治经济的需求，因此，在意大利兴起了民法典需要变革的呼声，其目的是：用新的条文去保护原有法律保护不力的利益[4]。于是，意大利的罗马法学家和民法学家维多里奥·夏洛亚于19世纪末提出了“私法统一”的主张，即将私法的相关内容以新的立法体系编排在一部法典之中。正是这一主张的提出，使得法学界在反复争论后形成了统一意见，即废除商法典将私法统一在一个法典之中。同时，司法界也认为，通过私法的统一，可以在一定程度上更加有效地保护主体的自由权，可以防止由于法官的武断而使主体的权利不能得到平等保护的情况[5]。在制定的过程中，意大利议会突然做出决定，对民法典予以重要的扩充。根据此决定，特别把商法也包括在内，原有的法典草案第四编被新的第四编取代，在买卖、租赁、加工承揽契约之外，又增加了诸如关于旅客运送、行纪、货物承运、保险和银行信贷契约这些规定[6]。而在19世纪后期，作为工业化进程较晚的国家，意大利在这一进程中出现了一些前所未有的新问题，而这些新问题，在当时的法律模式中根本找不到适当的解决办法。于是，在1882年在意大利曾经出现过一部《商法典》，并且随后颁布了一些调整这种新情况的专门的法律。而这一创新的作法却被维多里奥·夏洛亚提出的“私法统一”的主张所挫败。其结果是，1942年的《意大利民法典》成为了一部民商法合一的法典。这是意大利深入接受罗马法的传统文化和意大利学者中比较保守的一派在特定历史条件下(1942年二战的烽火正燃遍欧洲，统一、集权思想的泛滥与当时正处于战争时期的实际状况相符)所取得的一个胜利。对于该部民法典，意大利的学者给予了这样的评价：“这部法典(民法典)还是那套反映着罗马法系的概念、原则和制度的体系的载体，而罗马法系为欧洲大陆国家所共有，并且在制定欧洲共同体法的现阶段重新显示出其重要意义。”[7]但是，在面临着日新月异的新的经济形势下，又使得意大利的学者和立法者比较务实地在民法典中又加入了商法的内容。这是历史的必然，也表明早在70年前，即使实行形式上的民商合一的国家，也不得不正视新的经济发展趋势，从而采取迂回的方式去承认和接受商法在将来(二战后)的社会经济生活中将起到的不可忽视的作用。

但是，这里还有一个十分严重的问题需要澄清，无论俄罗斯联邦还是意大利，在缺失商法典的同时，并没有忽视或者无视商法和商法典的地位和作用，他们都在自己的民法典中，融入了大量的商法的规范和内容，甚至于商法规范所占的比重在整部民法典中占到了30%至50%的份额，这种明智的作法，使得他们国家的民法典，不仅包含了民法规范，还包含了大量的商法规范，而且商法规范所占比例相当高，几乎和民法等量齐观，充分体现了所谓在立法形式上的民商合一体制。但实质上，这些民法典都是名副其实的民商法典，这样的法典才是顺应当下社会“无业不商”局面在立法上的最佳选择和安排。

无论如何，不可辩驳的事实是，在俄罗斯联邦和意大利的国家法律体系中，商法与民法的关系是一个相对的平等关系，这里的相对，仅仅体现在立法的形式层面上，而在实质立法中，则坚定地将商法作为一个极其重要的部分，把商法摆在了与民法平分秋色的地位，而并非把商法仅仅作为一个无足轻重的角色，让其仅仅生存在民法的影子里。当然，这种让商法生存在民法的影子里的情况和理念，在德国、法国、日本、荷兰、韩国这些明确贯彻民商分立并且已经拥有了独立的商法典的国家根本就不会存在。而作为普通法国家的美国也于20世纪50年代出台了《统一商法典》(尽管并非国家的立法，但到1968年，除路易斯安那州之外，所有的州都采用了它)之后，就已经从事实上摒弃了所谓民商合一的模式，或者说，在美国人的眼里，无论民商合一、民商分立，只要适合美国的发展需要，就无须去关心它的所谓传统不传统。无业不商的美国社会，商法自然是其不可或缺的一个坚实的基石。美国《统一商法典》是一部典型的现代商法典，其中的第九编尤其被人们关注，被认为是美国《统一商法典》最具革命性和最成功的一编。其所包含的动产担保交易制度的概念和方法，已经影响到国际动产担保领域的发展[8]，也被人们认为是一部为现代动产担保融资交易提供了行为准则的法律。依照这套规则，可以极大地减少交易成本，保障交易安全，方便当事人充分发挥动产担保的功能，从而为搞活融资、提高资源的利用效率提供了有力的制度保障[9]。

世界上最早颁布商法典的法国，为了保持《法国商法典》的适用性和延续性，1999年12月16日，在经过参议院、国民大会和宪法委员会的立法准备和法定程序之后，法国总统发布法律正式开始对《法国商法典》进行修改。2000年9月18日，1807年的《法国商法典》被废除，新的《法国商法典》颁布。新颁布的《法国商法典》超过1 800个条文，在规范内容和结构布局方面也发生了重大的变化。1807年的法典文本的相当大部分实质内容只有不到50%继续存在。许多商事法律逐渐脱离商法典，单独颁布。这次修改的目的就是要制定一部新的商法典，以整合所有的商事立法。可见，修改《法国商法典》真正的立法动机和立法理由其实就是一次商法典“再法典化”活动[10]。

现行《法国商法典》分为九卷，即：第一卷“商事总则”，第二卷“商业公司和经济利益集团”，第三卷“某些销售形式和排他性条款”，第四卷“价格和竞争自由”，第五卷“商业票据和担保”，第六卷“企业困境”，第七卷“商事裁判和商业组织”，第八卷“某些被规制的职业”，第九卷“适用于海外的规定”。在这九卷之中，除了第九卷处理特殊事项之外，其他几卷实现了传统商法典与部分商事单行法的再整合(4)关于《法国商法典》2000年版本的具体框架，参见聂卫锋：《法典化与〈法国商法典〉的最新发展》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期。。可见，在当今世界，即使是法国这样最早颁布近代商法典的国家，也没有放弃和抛弃带有浓厚的民族文化精神的商法典的情怀，在21世纪初，颁布了具有当代商事和商法精神的新的商法典[11]。

商法典，这个似乎已经走过了200年风雨历程的“老古董”，在21世纪的今天似乎又再次迎来了它的又一个春天。在当今世界上，在新的国际经济贸易形势下，不但没有抛弃它，反而使其再次焕发出了勃勃生机。商法典——不仅是在现在，将来依然是世界各国法律体系中不可或缺的一个重要的组成部分。

二、商法典在私法体系中的地位

按照传统法学理论，依据法律所维护的不同的利益领域，以及各类法律的性质，为了便于法律的适用和研究，人们把法律划分为公法与私法两大领域。关于公法与私法的划分，一般认为，来自于古罗马时期的法学家们。罗马法传统的结构被法学家划分为公法和私法两大部分，这种划分方式是罗马法学家乌尔比安第一个提出的。他提出：“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。”[12]查士丁尼《法学阶梯》肯定了该理论，“这一研究有公法和私法两个领域。公法是关系到罗马人的公共事务之状况的法律，私法是关系个人的法律。”[13]因此，在罗马法中，公法规定国家政权活动、宗教仪式、神职人员和地方长官任命、权限等，保护整个国家和社会利益，是调整国家机关活动的原则和宗教祭祀活动的规范，这是古代罗马国家得以确立及稳定的法律基础；私法则是保护一切私人利益，是调整所有权、债权、家庭婚姻和继承关系的法律规范，这是古代罗马关于个人利益的法律保障。正是这两类法律体系的有机结合，才保证了罗马共和国和罗马帝国千年的稳定与发展。

公法与私法的划分对于后世的法律发展史和法学研究产生了极其重要的影响，直至今日，该理论依然是公认的法律划分的基本理论和依据。而民法与商法又同属私法范畴，是调整民事和商事行为的完整的法律体系。二者被划分在同一个领域之内，其最基本的依据就是二者所调整和规范的领域和范畴均属于私人领域(民事主体和商事主体的行为)，而非公共或者国家领域(社会公共或国家行为)。具体而言，民法的主体制度是对民事法律关系主体资格的一般规定，商法上的主体制度是对商事法律关系主体资格的一般和具体的规定。民法上的民事行为制度是私人从事纯粹属于私人领域内的各类事务的行为，商法上的商事行为是商事主体所从事的以营利为目的经营行为。民法的物权制度是对私人从事社会经济活动的正常条件的一般规定，商法中的物权制度则是对商事主体在商事活动中的正常条件和设施所作出的一般和具体的规定。民法的债权制度是关于私人领域中的商品交换活动的一般性规定，商法中的债权制度是市场交易活动中的商事主体之间权利与义务的一般性和具体的规定。二者对应的主体不同，民法调整的主体是民事主体，商法调整的是商事主体。二者调整的对象不同，民法调整平等主体之间的个人或家庭财产关系与人身关系，商法调整的是营利性主体即商事主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系。主体范围不同，民法具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切社会公众，商法则具有适用主体限定的特点，即其仅适用于商事主体。

民法与商法虽然同属私法领域，其间的差别除了上述的几点之外，至少在以下三个层面上还存在着比较明显的差异。

首先，两者建立和产生的社会经济基础不同。民法是以人的生存需求为建立和产生的基础，它是人类生存和人类社会建立和产生的必然产物，是市民社会个体在生活交往过程中因为生活的需要产生的，它伴随人类之间的商品交换的产生而产生，伴随着商品交换的范围不断扩大和发展而发展；而商法是以商品和市场经济为基础与依托的，商法的产生是伴随着人类生产的产品日益丰富，特别是在产品丰富到独立商业和独立的商人产生之后的历史产物，尤其是生产社会化程度日益提高之后，社会的商品和市场经济已经发展到如果没有适当的规则予以规范和调整，就会给社会生活带来混乱的前提之下，甚至人类的贪婪已经足以威胁到商人和商业的利益，并且威胁到社会的稳定之时的历史产物。最初商法的目的不仅是为了保护商人的利益，阻遏和防范人类的贪婪也是其中的重要缘由之一。而现代商法已经不再是维护商人特殊利益的法律，它已经变成了规范商事组织和商事行为的法律，其目的是规范市场主体的行为，保障商事主体的利益，而更重要的是维护交易安全。

其次，两者的价值追求目标不同。民法以追求其主体人格独立与被尊重为价值目标，具有鲜明的道德性即伦理色彩。民法在对主体调整的过程中注重的是公平，注重的是对人身关系和与人身关系有关的财产归属的调整，更加强调人格的独立，是立足于民事主体的个体权利，以权利为本位的私法。而商法的价值追求目标在于使社会生产的效率能够得到更大幅度的提高，具有极强的功利性质。公平和人格保护的色彩较之民法已经大为逊色。由于商法是以从事商事经营的商事主体为其主体，这种特定的主体阶层及其营利之目的就决定了它除了具有浓烈的功利性之外，更强调商事行为的安全和效率。

再次，两者制度构建所依赖的立法技术有别。民法所保护的民事主体的主体地位是“自然”的(即所谓自然人)，它是一种生理过程，它只需要法律给予确认即可，而无必要赋予其主体资格。也就是说，民法只要对民事主体的行为给予必要的约束，以及制定出人们在长久的生活交往中所应当遵守或者尊重的一般性规则即可，甚至无须做出强制性规范，带有鲜明的道德色彩。而商事主体的地位却不是自然就有的，它不是基于生理过程，而是需要根据法律的规定，符合法定条件，并需要经过一定的程序才能获得的。商人(商事主体)是一种因职业而形成的一种社会身份，而非自然可得的身份。商法既然是商品和市场经济的产物，它的主要任务便是调节和规制商品和市场经济运作的过程和具体行为，因此，其规则的内容带有极强的技术性和操作性。所以它的制度设计具有鲜明的“组织兼行为法”的性质。因为商法既有对商事主体的制度的规定又有对商事主体行为的规范，而且，这种规范必须伴随着市场经济的日益更新和不断发展而不断地更新与发展。只要商业经济的发展没有尽头，商法的发展就不会有到头的那一天。商法是所有法律中最为活跃、发展最快的法律部门。

民法与商法无论具有何等的不同和差异，二者都是私法体系中不可或缺和不可偏废的两翼，缺少任何一个私法体系，整个法律体系都是不健全的，甚至是无法运转的。具体讲，没有民法对于私的领域基本制度和规则的确定与规制，就没有商法赖以产生和生存的理论和制度基础；反过来，没有商法对于商事主体和商事行为领域的制度的规制和规范，民法的适用价值和作用就无法实现和体现出来。二者相辅相成，共同支撑起私法的广阔天空，缺一不可，缺一不行，只有在民法与商法这两轮的共同运转之下，私法体系乃至法律体系才可以得以正常地运转。当今世界上那些经济较为发达，且能够保持较长时间连续繁荣的国家和区域，私法尤其是对于商的理念重视和商法的完备与完整，是一个极其重要的、不可或缺的要素。而那些经济长期欠发达，或者无法保持持续性发展势头，或者仅仅能够在某一个特定的历史时期或条件下，取得暂时或者昙花一现的繁荣和成就的国家和区域，与其蔑视甚至抹杀正确的商的理念和商法的不完备、不完整性有着密不可分的直接关系。

这就是商法在私法体系中的地位与作用。而作为民法规范与商法规范的集中体现与承载物的民法典与商法典，更是私法体系中不可或缺和不可偏废的两翼，是共同承载起市场经济这个庞大而沉重大车的中流砥柱。

因此，民法与商法之间的基本关系，可以归纳为：民法是商品经济条件下的私法之核心，而商法，尤其是商法典，则是市场经济条件下私法之核心。民法是确权法，商法是实施和执行市场经济规则的法律。民法和民法学是商法和商法学的理论基础与基本制度的滥觞。如果没有民法的基础理论和制度的支撑，商法也就失去了存在与发展的理论和实践基础。但是，如果没有商法(商法典)，民法也就失去了发展的方向和未来。如上所述，无论是意大利，还是俄罗斯联邦，其民法典本质上是一部民商法典，在它们的整部篇幅中商法的内容及规范已经占据了30%至50%。这两部民法典中的第四编“债”的部分，其实完全就是商法的内容，甚至完全可以看作一部存在于民法典中的商法典。可见，在所谓的民商合一的国家的立法中，从来没有歧视和偏废过商法的地位。民法和商法其实共同支撑起了私法的天空，这是一个不争的事实。这就是在进入21世纪后，民法的传统国家，如法国，又重新开始编纂新的商法典的主要原因。所以，民法与商法好比车之两轮、鸟之两翼，缺了任何一个，车开不起来，鸟飞不起来。如果没有民法和商法这两个轮子和翅膀，社会市场经济是无论如何也无法行进和起飞的。因此，在现代国家的经济法治体系中，必须把民法(典)与商法(典)共同重视并发展起来。

三、商法典在社会生活中的地位

社会物质生活的产生与发展离不开人类对物质的生产与交换，交换自然就需要交易行为和规则，即所谓有交易必有契约和法律。契约与法律是相伴而生的。因为执行契约难免有纷争，当契约不能履行，或者不能完全履行时，契约签订双方必然起纷争，纷争得不到解决，必然会发生争斗甚至伤害或犯罪。为了不让纠纷引起剧烈的纷争后果，人类必然要发明解决和淡化这种冲突的办法和措施，于是与交换及商业活动相伴的解决纠纷和冲突的法律应运而生。从商法起源的角度讲，自从有了商品交易或者海商行为，商法就诞生了。

正是由于商品交易活动的发展和日益频繁，也促使了商品交易规则和习惯的出现，这些交易规则和习惯都被纳入到当时颁布的一些法典之中，如古巴比伦王国第六代国王汉穆拉比(公元前1792—公元前1750年)时期出现的《汉穆拉比法典》，其中更多地规定了诸如买卖、财产租赁、借贷、保管、合伙、人身雇佣等内容。法典中所涉及到的契约之债，包括买卖契约、租赁契约、借贷契约，以及委托契约、寄托契约、承揽契约等，均具有浓厚的商事规范特征和内容(5)关于《汉穆拉比法典》中的与商事有关的法律规范，可以参阅苗延波：《法治的历程》，新华出版社2016年6月第1版，第79页至83页——第二章古老的法典中的第二个问题法典的基本内容一节中的(四)债权制度。。而人类发现的最早的古代商法形式，乃是于公元前3世纪至公元前2世纪由古希腊罗得岛制定的《罗得岛海商法》(Lex Rhodia)，其中许多有关海商方面的规定为以后的海损、海上保险和海商信用等制度奠定了基础。只是该法典的原文已经无法查找，只能在一些历史文献中查到一些零星的记载。如今流传最广、最著名且最为人们经常提及、引证的就是该法典所确认的“共同海损分担规则”。根据《布莱克法律大词典》记载，这一规则又被称作“罗得弃货损失分担规则”(Lex Rhodia de Jactu)，其具体内容是：“如果船舶遇难，需要保全船舶及剩余货物，因而将一部分货物抛弃，那么所有的船主和货主必须按比例分担损失。”该规则可称为现代共同海损法之渊源。《罗得岛海商法》曾在地中海区域广泛流行，成为这一地区共同适用的海商法，以至于在其后1 000年的所有海商法均被称为《罗得岛海商法》。直到东罗马帝国时期，还以《罗得岛海商法》为蓝本编撰了新的海商法[14]。所以说，仅以目前掌握的历史资料来看，诞生于公元前3世纪至公元前2世纪由古希腊罗得岛制定的《罗得岛海商法》，可能是人类颁布的最早的一部商法典，尽管其以海商法命名，但是，其性质就是一部商法典。在古希腊时期，除了这部法典之外，古希腊还颁布了诸如：鼓励商业发展的政策与措施、市场管理法、外汇管理制度、商事契约制度、合伙人制度、委托代理制度等商事规范(6)这方面的具体内容可以参阅苗延波：“古代希腊法制新探”，载《河南财经政法大学学报》，2015年第1期。。

有贸易必然要求有规则，无规则是无法开展正常的贸易活动的。因此，古希腊的商事立法与商事习惯也充分反映了一个道理——商法和商法典在社会生活中占有着极其重要的地位和作用，尤其是在一个自古以来缺乏商人自治和商法传统的国家，树立起现代的商的理念和意识，拥有一部独立的完备的商法典就显得更加重要和迫切——商法典是传扬商的精神、培育商法理念、振兴社会经济和繁荣社会生活的必备之器，民法和其他法律皆无法起到这个作用。因为商法典中必然要规定何为商，何为商主体，何为商行为，商主体行使商行为必须遵守的基本原则和规则，商主体(商人)的权利、义务和责任，以及商事登记、各类商行为的分类、对于各类商行为的具体的规范及规则，商主体在违反商法典和其他商事单行法所应当承担的责任。这些规则和规范，不仅对于商人是约束，更是对于社会其他成员普及商事理念和商事法治的最好的教材，也是一个国家面向全世界的一个贸易和商业宣言。它对于维护商业的稳定与发展，鼓励公民积极地投身到商业洪流中，为社会创造财富，为社会培育商业人才，丰富人们的社会生活，稳定社会，促进整体经济的发展，具有积极的保障、推动和鼓励作用。

四、商法典在商业活动中的地位

作为商业活动的基本法，商法典对于商业活动的作用和影响力，以及其在商业活动中的决定性地位，是不言而喻的。如果仅从商法发展的角度看，商法和商法典的完备与否，直接关系到某一个时期之内一个国家和社会商业经济发展的进程和程度。

法国是第一个颁布独立的商法典的国家。1807年该法典颁布之时，正值法国工业革命拉开序幕之时。从18世纪末到1815年，法国工业部门中，机器制造的使用较之以前大为增加。在棉纺织业中，到1805年已有机械纺车1.25万架，到1811年时，机械纺纱厂达到200多个。在丝纺织业中，1812年在里昂一地即已有1.2万架新织机。法国的蒸汽机数量从1815年的15台，增加到1830年的125台，在1848年达到5 212台。到1830年时，法国雇佣了1.5万～2万英国工人去操纵新式机器[15]。

法国自19世纪初以来，纺织业的飞速发展与1807年颁布的商法典对于商人与商业在法律地位上的认可与保护密不可分。例如，其第一条即明确了商人的定义：“凡行商业之事，以之为平常自己之职分者，是为商人。”此规定可能是世界历史上第一次以立法的形式对商人进行的定义。1807年的《法国商法典》对于票据、居间、卖买、汇票、海上贸易、破产，以及商事裁判之方法、管辖的条件、诉讼之方法等均做出了规范(7)关于1807年《法国商法典》的条文和内容，可参见李秀清、陈颐主编：《法国六法》，上海人民出版社2013年12月第1版，第333-403页。。

19世纪60年代以后，中国出现了有别于官僚资本的民族资本快速发展的局面，轧花业、棉纺织业、面粉、火柴、造纸、印刷、榨油、电灯、采矿、航运等行业也开始兴起，但是发展的规模有限。

自从1898年起，清政府陆续出台了许多鼓励民间办企业的政策和法律。在20世纪初兴起的那场旨在通过新政来挽救清王朝危机的修律运动中，清廷颁布了近20项经济法律、法规，这些法律、法规的内容涉及工商综合类、投资、商标、矿冶、经济社团等各个方面。在规范和保障商人活动和权益方面，有《商人通例》《公司律》《公司注册试办章程》《商标注册试办章程》《破产律》。在鼓励实业方面，有《奖励公司章程》《商标注册暂拟章程》《奖励华商章程》《华商办理实业爵赏章程》《改订奖励华商公司章程》《奖给商牌章程》《奖励棉业章程》《奖励商勋章程》《大清矿务章程》《试办银行章程》《储蓄银行则例》《商办铁路公会章程》。在经济社团方面，有《商会简明章程》。在这些法律、规章中，最具有代表性的是《商人通例》和《公司律》。

《商人通例》共9条，第一条对商人作了这样的定义：“凡经营商务贸易、买卖、贩运货物者均为商。”此外，该法案还就商人的权利能力、商号、商事账簿的设立等内容进行了规定。这是中国自古以来第一次以立法的形式明确了商人的范畴和特性，这实际上就是从立法上确定了商人的法律地位。

《公司律》共131条，分“公司分类及创办呈报法”“股分(股份)”“股东权利各事宜”“董事”“查账人”“董事会议”“众股东会议”“账目”“更改公司章程”“停闭”“罚例”等11节。该律将公司分为合资公司、合资有限公司、股份公司及股份有限公司四种形式，并区分了有限责任与无限责任。并且，确立了资本的平等性，从法律上赋予商办企业与官办、官商合办企业，普通商人与具有官方背景的商人以平等的地位。

除了上述这些法律、规章之外，特别值得一提的是清廷于1908年仿效日本法例，起草了《大清商律(草案)》，作为独立的、系统的商法典，此举开创了我国近代编纂商法典之先例，具有深刻的历史意义。这部法典共分总则、商行为、公司法、票据法、海船法五编，共计1 008条。此部法典因武昌首义的爆发而未及议决颁行。可见，在中国历史和法制史上不是没有过商法典这种立法形式，那种认为中国没有商法典历史传统，甚至推断出中国没有民商分立思想和实践的言论，是极其不客观和片面的，我们不能让这类言论成为反对和阻滞商法典的障碍。实质上，已经颁布的《商人通例》就是《大清商律(草案)》的前身和滥觞(《商人通例》颁布于1904年)。

在北京民国政府执政的十几年间，陆续颁布了100余项经济法规，其中1914年工商部颁布的《商人通例》和《公司条例》是影响最大的两项法律文件。《商人通例》是北京民国政府根据清末清政府颁布和拟订的《商人通例》和《大清商律(草案)》，由农商总长张謇邀请原起草人员来京，复加审视，修正十余条，再交付国会议决公布，其实质是《商人通例》和《大清商律(草案)》的延续和修订本。《公司条例》对公司组织给予了明确的规定，并使其受到法律的保护。《公司条例》共251条，它首次明确凡公司均认为法人，将公司定义为以商行为为业而设立之公司，又将公司分为无限、两合、股份有限和股份两合公司等4个类型，其中的两合公司是指有限责任股东和无限责任股东二者合组。《公司条例》还对各类公司设立的条件、集股手续、股东人权利和义务、对外营业的法律责任、公司章程变更乃至解散与债务清算等各方面事项作了详细的规定。《公司条例》确定了公司这一新兴经济组织的形态与范围，有助于维护公司信用，保障投资者权益，为近代中国商业的发展奠定了基础，也为商人的投资和经营方式提供了一个新的平台，为商人的自我发展打开了一扇新的大门。中国近代商人所选择的经营方式基本上都是以公司的经营方式为主。

1914年北京民国政府出台《公司保息条例》，设想先由政府拨2 000万元公债票设立保息基金，每年将基金利息按照企业的资本源借助给甲、乙两种公司以保证其投资获息。甲种公司为棉织、毛织、制铁业等类；乙种为制丝、制茶、制糖业类，呈请保息的公司资本实收额必须分别在70万元与20万元以上，保息期为新办公司开机制造始3年，至第6年起每年按照所领保息金总额的1/24逐年摊还。

除了以上商业立法外，1912年北京民国政府还颁布了《暂行工艺品奖励章程》，规定工艺上的物品及方法首先发明及改良者可以呈请专利，对发明或改良的工业制造品及其制造工艺给予5年的保护期。还规定，凡发明或改良的制造品，经部考验合格者分别等差给予奖励。1914—1915年，由农商部呈请袁世凯批准，给11家工厂颁发匾额和奖状以示鼓励和提倡。为了唤起国人兴办实业的兴趣，鼓励国人经商兴国，天津市政府支持天津商会于1915年、1919年、1922年、1925年和1927年多次举办国货展览会，并且还积极推荐天津的一些企业参加新加坡、南洋、法国、越南等地举办的国际博览会[16]。

自甲午战争后，清廷和民国政府先后陆续颁布了几十部鼓励商业的法律和章程，民族资本获得了较快的发展。仅工矿企业在1895—1913年间，就达549家，设立资本总数达到120 288元，其中纺织业160家，设立资本为30 246元，矿冶业81家，设立资本22 073元。1895—1910年，共增设纱厂19家，创设时纱锭共计304 024枚，创设时总资本为732.51万元。1912年仅大生一厂盈利率为19.44%。华商采矿业在此期间设立的矿数为31家，设立资本718万元；金属矿18家，设立资本为420.6万元(8)以上数据均参见许涤新、吴承明主编：《中国资本主义发展史》第二卷，人民出版社2003年6月第2版，第656页表4-32；第658页表4-33；第661页表4-35；第683页表4-45。。

在此期间，中国还出现了诸如创造了南通奇迹的状元企业家张謇，中国葡萄酒行业史上的领军巨商、传奇式人物张弼士，在衣食上拥有半个中国的荣氏兄弟，中国第一家百货公司的创立者马应彪，中外闻名的“火柴大王”“水泥大王”和“煤炭大王”刘鸿生，被称作“中国民族化学工业之父”的范旭东，被誉为“中国的摩根”的陈光甫，中国一代船王卢作孚等一大批堪与国外任何一位大商人比肩的具有中国本土传统特征的大商人。他们所开办的企业对于当时的中国来说是个新生事物，受到当时历史、社会条件的制约，在他们创办、经营企业的过程中，曾受到过种种的磨难。但是，他们凭借着自己顽强的毅力、拼搏向上的精神战胜了这些困难，取得了令世人瞩目的辉煌成就。素有“中国的洛克菲勒”之称的一代巨商张弼士，从海外起家，资产达8 000万两白银，而当时的大清国国库收入也只有7 000万两白银，张弼士的资产可谓富可敌国，后依靠着雄厚的资金建立起了张裕酿酒公司。一代船王卢作孚创办的民生公司，先后在95个行业中有投资，包括煤炭、钢铁、铁路、机器制造、贸易、纺织、食品、保险、新闻、建筑、金融等不同的领域，抗战前的投资就已超过3 000万元。到1949年，民生公司拥有各种船舶150余只，总吨位72 000吨，职工9 000余人，下面有3个附属企业和95个投资企业。民生公司成为了中国近代规模最大的民族资本集团，卢作孚也成为名副其实的“中国船王”[17]。

灿若星辰的企业家闪耀在近代中国的上空，离不开中国当时的内部和外部环境的影响，尤其是国内制度及政策的促进与影响。而自清末至民国初年的商事立法，更使得工商业者的经济活动开始获得法律保护，取得了应有的权利，社会地位也大为提高。因而，工商业者的投资、办企业的热情空前高涨，涌现出了一大批优秀的企业和企业家。这些经济商事法律、法规具有开创意义，它们在近代中国经济法制史上具有不可忽视的历史地位。随着这批法规的颁布与施行，给了工商业者一次空前的解放。这些立法，一扫千年“贱商”的陋习，启发了中国人的私法观念，体现了中外法律文化的初步结合，开创了中国商事立法的先河。中国20世纪初工商业的发展与清政府和民国政府出台的各种经济法律、法规有直接的关系。

与此同时，中国制造的产品也逐步得到了世界的认可和尊敬。1907年天津启新洋灰公司以马牌命名的水泥在国际赛会和博览会上多次获奖。1911年在意大利博朗国际博览会上，中国商人送展物品获奖达289个，其中4个卓越奖、58个超等奖、79个优等奖、65个金牌奖、60个银牌奖、17个铜牌奖和6个纪念奖。这些奖牌的取得，对于走上近代工业化道路不过半个世纪的中国工商业来讲，无疑是一个最大的奖励，它表明中国近代工商业者的智慧和创造力丝毫不比任何一个西方列强差，只要历史能够给中国商人以机遇，中国的工商业者必将为民族的复兴带来无限的希望，他们是推动中国走向伟大复兴的不可忽视的巨大的推动力[18]。

商法和商法典的促商、保商作用是商业发展的重要保障和催化剂。尤其是作为商法基本法的商法典，就更是商业发展的根本保障。国家的制度保障是企业发展不可或缺的重要因素，这是中国近代企业发展状况给予我们的一大启示：商法及商法典在鼓励和激励商人和商业活动、为商人和商业活动保驾护航中有着极其重要的、不可替代的地位。

五、商法典在国际经济和国际商务中的地位

国际性是商法及商法典与其他法律有着明显区别的重要特征。商法和商法典属于国内法范畴，自无疑问。但是，自近代社会以来，交通的发达，尤其是航海技术的提高，使得国际贸易往来频繁，各国在长期的经济贸易交往中逐渐形成了一些普遍接受的贸易惯例和习惯做法。例如，欧洲中世纪的商人法就是商人在欧洲各地港口或集市用以调整他们之间的商事交易的法律和商业惯例。又如，在现代国际贸易中，各国商人普遍采用FOB或CIF条件来订立合同，一旦这些贸易条件得以采用，各国对买卖双方在交货中关于风险费用和责任划分的解释基本上都是相同的。商法的国际性在各种商事法律中均有不同程度的体现，尤其是在海商法、票据法领域更为明显。

与此同时，商事法律的国际法统一运动自上个世纪以来就一直没有间断过。尤其是20世纪60年代以后，商法的国际化倾向更加明显。二战后，随着世界生产力的增长，各国之间的经济联系日益密切，经济生活越来越国际化，互相依赖的程度大大增强。国际经济的这种新发展，在客观上要求建立一套调整国际经济贸易关系的统一法律，为国际经济交往提供一个良好的法律环境。因而，各国制定了一系列有关商事的国际条约或公约。

世界商事一体化和国际统一大市场的形成，使得调整商事关系的商法具有明显的国际性。这方面表现在：

第一，国际社会订立了有关商事活动的大量的国际公约,如1874年的《世界邮政协约》、1910年的《船舶碰撞及海难救助统一公约》、1924年的《共同海损规则》、1924年的《统一提单若干法律规则的国际公约》、1930年的《统一汇票本票法公约》、1931年的《统一支票法公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1964年的《统一国际货物买卖法公约》、1972年的《国际海上避碰规则公约》、1974年的《海上旅客及其行李运输公约》、1978年的《联合国海上货物运输公约》《国际汇票和国际本票公约》、1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》等。上述的这些国际公约的主要内容很多已经被纳入各国的国内法之中。例如，中国《海商法》中就融入了大量国际海事公约的内容。

第二，成立了一些国际商事机构，为商法的国际化作出了巨大贡献，大大推动了商事一体化。如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商会仲裁院、联合国国际贸易法委员会、世界贸易组织等。

第三，各国商法的内容日益趋同化。由于受国际商事公约、国际商事惯例、国际商事法机构的影响，各国商法的许多规定愈益趋同。从目前多数国家的商事立法看,其中有关国际货物买卖、船舶碰撞、海难救助和共同海损等规定几乎无甚差别。而WTO所提出和遵循的无歧视待遇原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、透明度原则、贸易自由化原则、市场准入原则、互惠原则、对发展中国家和最不发达国家优惠待遇原则、公正平等处理贸易争端原则等九大商事原则，已经为世界各国所认可。并且，很多国家都把这九大原则与本国的商事立法结合起来，使其成为了国内法的一部分。

因此，商法虽属国内法，但却具有很强的国际性、统一性或趋同性。可以说，自20世纪以来，世界各国的私法统一化和国际化首先是从商法开始的。特别是进入21世纪以来，世界商务和经济越来越朝着国际化和一体化的道路发展。现在一个国家的商事行为会直接或间接地影响甚至决定其他国家，尤其是与其有频繁的贸易和商务交往的国家的商业发展进程与发展质量。尤其是关乎到石油、粮食、天然气这类资源性的商品和产品的国际间的贸易活动，更是各国国际商务和国际贸易活动中密切关注的主题和方向。这些商品的价格、质量、出口方向的任何震荡都会给整个世界带来巨大的影响。这种切不断、理还乱的贸易链条和贸易活动是新的国际形势下一个十分显著且普遍的国际问题，已经引起各国的高度重视。现在可以说，世界一体化的历程不仅已经开启，而且正在朝着更加广阔的前景发展着。因此，为了适应国际商务和贸易发展的新形势，一些国家在自己颁布的新的商法中，明确地加入了国际商务或者适用于海外的专门性规定。例如，2000年颁布的《法国商法典》，就专门加入了第九卷——“适用于海外的规定”，以表明本国商法典的国际性和开放性，为在新的国际政治经济形势下，本国的商业行为最早、最快地加入到国际商务和贸易体系中来打下了良好的法律基础。世界的一个共识是各国的商法典已完全进入经济贸易国际一体化时代，是国际商务和国际商事行为、商事主体和商事责任的重要的平衡器和调节器。失去了法治的保障，欲加入到浩浩荡荡的国际经济和贸易中来不仅是不可能，而且是很危险的。即使你在某个时期凭借着某种机遇加入进来了，也会因为并未在法治上做好应有的准备，而被利用、漠视甚至沦落到被淘汰的境地。

六、结论

在不可阻挡的世界一体化的大潮面前，作为一个新兴的国家或者经济体，制定一部商法典的必要性已经远远大于制定民法典的必要性，至少也应当是二者同步进行。商业的振兴呼唤商法典，商业的未来更加需要统一的商法典！这是历史发展的必然趋势，这一点毋庸置疑！如果未来的世界出现了一部适用于全球所有国家的世界统一商法典，而到那时，如果一个国家还没有自己的商法典和完整的商法体系，也就等于自动地放弃了参加和参与制定和策划新的国际商业法律和规则的话语权和参与权。因为你自己都尚未确定下来属于你自己的统一的商业规则和商法体系，那你又怎能参与和参加到对于新的国际商业秩序和商事规则的策划和制定中来呢？到了那时，你只能是新的国际商业秩序和规则的完全的被动的履行者和执行者，而根本无法奢望能够在新的国际商业秩序和法律中有任何的话语权！这是严酷的事实，不是依靠想当然或者所谓的侥幸就可以避免发生的事情！世上本无侥幸，有的只有你清醒地主动地行动与面对！

在国际一体化大潮的推动之下，商法典在国际商务和国际贸易中的地位和作用只会越来越大。制定商法典，应当是意欲融入国际社会的必由之选择。让世界知道、了解你的商事立法、商业规则，放心地和你进行商务和贸易交往，商法典是一个最佳和最真实的途径与窗口。商法典更是一个国家的商业宣言和对外商业贸易法治的承诺。时代呼唤商法典！时代呼唤现代化的、与世界同步的商法典！