中美贸易摩擦背景下TRIPS技术转让条款研究

胡玲

(复旦大学 法学院，上海 200082)

此轮中美贸易摩擦源于美国301调查报告，该报告认为中国通过合资要求、限制股比以及其他方式强制美国企业转让技术。此外，中国还利用行政审批程序迫使美国企业转让技术，影响了其投资和技术的价值，从而削弱了美国企业在全球的竞争力。实际上，以美国为首的发达国家主张在双边投资协定中禁止技术转让，奉行单边主义与保护主义。同时，美国出台了《出口管制改革法案》和《外国投资风险评估现代化法案》，管控新兴和基础技术以及关键技术的出口。在全球贸易保护主义、单边主义抬头的趋势下，有必要重新审视相关多边国际规则。提及《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称“TRIPS协议”)，很容易让人想到该协议是为发达国家在全球建立高标准知识产权保护而生，甚少有人关注其技术转让目的和条款。这样的不足也与协议谈判之初南北国家的综合实力悬殊有着不可分割的原因。世界经济形势在20世纪80年代以后发生了巨大变化。从整体上说，发展中国家的经济由60年代中期至70年代末的高速增长变为80年代的停滞，80年代被称为发展中国家“失去的十年”[1]84。经济状况的恶化削弱了发展中国家参与建构国际经济体制的能力。20世纪80年代以来，技术发展使国际经济关系产生了巨大变化，发达国家推动知识产权国际立法朝着“弱化非互惠优惠待遇、关注权利保护”的方向变化，这一变化对发展中国家在国内与国际层面的立法都构成了巨大的挑战[2]262。TRIPS协议是“乌拉圭回合”的“一揽子”成果之一，WTO的发达国家成员已于1996年起、发展中国家最迟也已于2005年起、最不发达国家于2016年起全面履行TRIPS协议规定的义务，这意味着已经并将在全球范围内进一步扩大与国际贸易有关的知识产权保护。TRIPS协议建立的初衷就是OECD国家为了终结WIPO无法充分保护知识产权的现状，从而开启国际知识产权保护新时期[3]。协议谈判之时，发达国家每年对研发资源的投入几乎可以说是占据了世界的绝大部分，并且掌控了绝大多数的专利技术，是全球跨境技术转让和许可的最大获益者。Nagesh Kumar研究发现，10个发达国家对研发资源的投入占据了全球84%，在1977―2000年掌控了在美国94%的专利技术，并在1997年占据了跨境特许权使用费和技术许可费的91%[4]。TRIPS协议拥护者(发达国家)的主要目标可以说是为了保护他们国家的知识产权所有者，而发展中国家担心高知识产权保护会对技术转让造成负担，却很少受到关注。可见，在努力建立公平合理的国际技术转让机制方面，发展中及最不发达国家依然面临着漫长的艰巨路程[5]265。

一、TRIPS协议技术转让条款研究必要性

自TRIPS协议生效以来，知识产权在全球的保护进入了新的阶段，大家似乎提到TRIPS协议就想到要加强知识产权保护，只有加强知识产权保护才能激励科技的不断进步，从而促进技术在全球的转移以及促进人类整体福祉。发展中国家和最不发达国家逐渐认识到他们所签订的TRIPS协议是个陷阱[6]21。自TRIPS协议签订和实施以来，引起了知识产权保护和技术转让的南北之争，并进一步拉大了南北的技术差距，有必要重新审视TRIPS协议的技术转让条款。

(一)引起知识产权保护和技术转让关系的南北之争

对于WTO框架下知识产权一体化制度对于国际技术转让的影响，有着不同的观点，关于TRIPS协议会促进抑或阻碍国际技术转让有着趋于两极分化的态度。支持者认为协定建立了一种必要的法律机制，在这种法律体系下，企业可以在确定的财产规则下进行交易，国际技术转让交易就会扩大市场范围，使技术形成高端的产业群，这一切对于发展中国家可能是有利的。批评者则认为，TRIPS协议是一种加强发明人全球市场支配力的机制，致使产生了垄断，甚至滥用权利的行为，这或许会阻碍国际技术转让的发展[7]40。

1.发达国家坚信知识产权高保护有利于促进技术转让

发达国家一直以来都强调在全球范围内加强知识产权的保护，并且认为加强知识产权保护的一个核心原因是能促进国际投资和技术转让。因为如果缺乏对技术的保护，知识产权所有人将不愿意在公开市场转让技术。他们认为强有力的知识产权保护体制会鼓励技术持有人向技术缺乏国申请专利，并且专利申请中的公开详细披露可以被专利授予国乃至全世界所获取从而提升他们的技术[8]。

2.发展中国家包括最不发达国家认为知识产权高保护会阻碍技术转让

第一，发展中国家不比发达国家，由于缺乏技术积累，本身缺乏足够的技术创新能力，也很难吸收消化外来技术。通过披露提供专利授权的信息效果并不必然提高发展中国家的技术能力，实践中，由于披露的信息不足而导致竞争对手根本无法学到一样的技术，很多专利所有人为了保持市场垄断地位，将和专利一起使用的技术以专有技术形式保护起来。

第二，发达国家对技术的垄断加上知识产权的高保护造成转让价格不对等，给发展中国家的技术进步设置了障碍。对绝对多数发展中国家来说，在过去十年中，特许权使用费和许可费的净支付额显著增加，而美国是该费用的最大受益者[9]。

第三，一个国家的知识产权保护政策应根据自身的工业化以及技术发展状况而不断调整，而不是直接采取西方发达国家制定的统一高保护标准。Nagesh Kumar研究发现，研究日本、韩国的发展，可以看到松散的知识产权保护曾经在促使其国内企业模仿外来技术扮演了举足轻重的作用[4]。就韩国而言，韩国在1961年才通过了专利立法，然而，专利范围并未涵盖制造食品、化学物质和药品的产品和工艺专利，美国施压促使韩国在1986年加强其知识产权制度，并将产品专利保护扩展到新的化学和医药产品，并将专利期限从12年延长至15年，其实用新型和工业品外观设计制度促进了国内企业对外国技术的适应和模仿，最初采用的软性知识产权制度是政府有意识地促进国内企业模仿政策的一部分，这在韩国技术能力的文献中已有很好的记载[4]。

发达国家主张知识产权高保护，以市场机制促使技术转让，是为了最大限度维护其国内知识产权所有人的权益。发达国家企业自身拥有研发优势，在市场上有绝对话语权，并通过国家政策传递自己的知识产权保护诉求，使得其在专利有效期内垄断利益最大化，而发展中国家和最不发达国家则因自身薄弱的技术底子和经济实力以及在国际上微弱的话语权，成为在西方主导下的高知识产权保护的牺牲者。技术是全人类共同的智慧成果，离不开任何一个民族或国家的努力[10]11。

(二)南北技术差距进一步加大

不论发达国家如何辩论在全球范围内不断加强知识产权保护会促进其向发展中和最不发达国家转让技术，实际情况是全球的高精尖技术依然牢牢掌握在发达国家之中，尤其是美国、日本和欧盟国家，而发展中国家提高了与自身经济发展不相符的知识产权保护，无法像早前日本和韩国等搭上知识产权弱保护时代的快车，技术发展与发达国家的距离也就进一步拉大了。技术差距进一步扩大产生了不良后果，即进一步拉大发达国家和发展中国家及最不发达国家之间的经济发展水平和贫富差距。并且，人类公共问题(如环境污染)也因此得不到良好解决，由于经济和技术水平的落后，发展中国家和最不发达国家在发展的同时造成国内生态环境进一步恶化，并影响其可持续发展。而环境友好技术几乎被发达国家垄断，很难获取，哪怕有获取渠道，也需要付出高昂代价，发展中国家和最不发达国家根本无力承担。

二、TRIPS协议技术转让条款及其不足

联合国《国际技术转让行动守则(草案)》将“技术转让”定义为：许可方向被许可方转移制造某种产品、应用某项工艺或提供某项服务的系统知识，单纯涉及货物销售或货物出租的交易除外[7]14。国际技术转让问题主要是指存在于TRIPS协议与多边环境条约中的发达国家向发展中国家转让无害环境技术问题[11]154。

(一)TRIPS技术转让相关条款

TRIPS协议在明确促进技术转让目标的基础上，规定了应禁止的限制性商业行为，并允许其成员国采取措施规范限制技术转让的行为。尽管如此，TRIPS协议整体上体现的还是发达国家的意志，并未让广大发展中国家和最不发达国家享受到技术转让带来的成果。TRIPS协议对技术转让的具体规定主要体现在第7、8、31、40和66条，接来下逐一释析并分析其不足。

1.TRIPS第7条

该条表明了该协议目标，保护知识产权旨在促进技术创新及转让和传播，协调创造者和使用者等之间的利益冲突，带动社会和经济福利的增长。该条似乎暗含了对于知识产权的保护和实施本身并不必然促进技术创新和转移，但在执行过程中应实施以确保创新和技术转移。并且指出实现前两个目标的模式——应采取“有利于社会和经济福利”的方式，在“使技术知识的创造者与使用者互利”的基础上进行[2]288-289。这些目标为解释和适用TRIPS协定条文提供了重要框架，为衡量成员国立法是否充分有效地保护知识产权及其实施提供了总体标准。

2.TRIPS第8条第2款

该条规定了在不违反协定下，可以采取适当限制措施，以防止知识产权权利人对贸易或国际技术转让造成不利影响。该条款赋予了WTO成员国可以采用“适当措施”以应对知识产权持有人采取可能对国际技术转让产生不利影响的做法。

3.TRIPS第31条

该条规定了在满足相关条件下，一成员的法律允许政府或经政府授权的第三方未经权利持有人授权即可使用专利客体。该条规定了强制许可制度，该制度是指一个国家可以用来绕过传统请求许可使用专利的方法[12]。但对各成员国实施强制许可规定了详细的限制条件：个案对待；以合理条件向许可人争取许可作为申请强制许可的前置条件；应根据授权目的限定使用范围和期限；主要用于供应国内市场；在实施强制许可的事由消失时应立即停止；充分补偿专利权人，等等。以上TRIPS协定的条款(尽管不完善)确实使发展中国家有很大的自由使用强制许可来推进国家目标。但是在实施中，出于政治原因发展中国家经常不想利用强制许可条款[13]。当发展中国家想要发布强制许可，专利持有人会施加压力并得到其母国(发达国家)政府支持，从而导致强制许可在实践中甚少实施。

4.TRIPS第40条

国际技术贸易中的限制性商业条款通常是指在国际技术转让交易中，由于谈判地位不对等，受让方被迫接受的，为法律所禁止或限制的合同条款[14]274。TRIPS第40条规定了一套旨在控制自愿许可中反竞争做法的规则，规定了三种应予以禁止的限制性商业行为。此外，第40条第1款认可一些限制竞争的活动或条件会阻碍技术的转让和传播。第40条第2款则规定了在符合特定情形下，该成员可依据有关法律法规，采取适当措施限制此类活动。第40条第3款规定了成员间的磋商机制。据此，当出现构成滥用知识产权，对相关市场的竞争产生不利影响的情况时，允许成员国根据具体情况采取措施，控制或阻止限制性做法。但这样的磋商机制并没有实际的应用。表面上TRIPS协议的以上规定看似出于对各国主权的尊重，但实际上是发达国家意志的体现。此外，发达国家反垄断法对这些限制性行为存在宽容趋势。

5.TRIPS第66条第2款

该条规定了发达国家成员应鼓励向最不发达国家成员转让技术。该条并非直接规定发达国家有义务向最不发达国家转让技术，仅起到提倡和鼓励作用。事实上，发达国家基本未履行第66条第2款的义务。实践中，发展中国家和最不发达国家已频繁提出该条实施的现实很糟糕。印度代表团在一份文件中指出，实施这一规定的努力很少(第66条第2款)，使人们对TRIPS协议促进技术转让的有效性产生怀疑[15]。

(二)TRIPS协议中技术转让条款的不足

由此可见，TRIPS协议整体倾向体现发达国家保护知识产权的意志，而对于发达国家对发展中国家和最不发达国家进行技术转让的规定都过于原则和抽象，涉及专利强制许可、防止权利人滥用知识产权等可能影响发达国家维持其技术优势及保护其辖内跨国公司的技术转让利益方面，TRIPS协议给予发展中及最不发达国家的可利用之处非常有限。如第40条的目的之一就是限制成员国可能控制限制性商业实践的方法，特别是防止发展中国家采用“发展标准”(已失败的“国际技术转让行为守则”谈判中提出的判断标准)[16]。整体来看，TRIPS协议关于技术转让条款主要存在的不足有以下几个方面。其一，协议文本主要着墨于保护知识产权人，而对于促进技术转移从而最终实现人类共同的福祉则甚少提及。知识产权虽是私权，但技术在当今的世界经济格局中起着举足轻重的作用，更是解决很多人类公共问题(如气候、环境及健康)的重要手段。其二，很多规定都将具体执行决定交由各成员国。这导致各成员国对条文解释不一，且都易从对自身有利角度解读。在TRIPS下，各成员国还是保留了对一些不合法行为的最终决定权。其三，很多规定用词抽象，可执行性差，且很多属于非强制性规定。如第66条第2款对于技术转让的定性和范围以及提供哪些鼓励措施均未明确规定。根据TRIPS第8条和第40条，成员国可以通过立法限制知识产权人滥用其权利，但这是赋权条款，各成员国并无义务进行上述立法。总之，TRIPS协议整体是有利于发达国家的。

三、TRIPS协议技术转让条款的完善

既存的TRIPS协议技术转让条款已无法满足公平公正国际技术转让规则构建的现实需求。为了平衡南北技术发展，进一步促进技术在全球的传播，必须重新审视TRIPS协议技术转让条款并对其进行完善，诸如完善专利授予客体和范围、完善强制许可以及限制性条款的具体规定等。

(一)将某些关乎人类公共利益的技术排除赋予专利

TRIPS后续谈判应将关键的气候友好技术排除专利保护，以确保该类技术得到最广泛的获取，因为气候变化会对人类社会带来重大且不可挽回的威胁。TRIPS协议第27条第1款规定了专利的授予客体和范围。根据该条款的规定，许多国家想利用TRIPS项下的弹性条款就变得异常困难，比如想将某些技术不赋予专利，但TRIPS规定了成员国的最低保护标准。本文认为在日后谈判中，可以考虑赋予各国(或者至少是发展中国家和最不发达国家)将某些关键部门排除在专利保护之外。

(二)完善专利强制许可制度

依据TRIPS协议，WTO成员有权实施强制许可，且可自由决定授予这些许可的理由。这一点也在2001年《多哈宣言》中得到了认可。《多哈宣言》明确了很多发展中国家和最不发达国家存在的公共健康问题；尊重并认可知识产权保护对于新药品开发的重要意义，但同时也认识到这种保护对价格的影响；明确TRIPS协议不应成为缔约方采取行动保护公众健康的障碍。《多哈宣言》的意义是积极的，它确认了TRIPS协议中的弹性条款，并且澄清了这些规则可以服务于公共健康的法律地位[17]。

本文认为，首先，TRIPS协议应直接使用强制许可这一概念，以明确该制度的价值和意义。各发展中国家在国内法中也都规定了“强制许可”制度，为实现各种目的，发达国家政府也有许多使用或威胁使用强制许可以克服专利障碍的案例。其次，在一定程度上将专有技术纳入强制许可制度中。对发展中国家来说，关键问题是强制许可在多大程度上足以克服知识产权障碍，成为向发展中国家转让技术的工具。通常，强制许可只允许使用专利，并不会要求专利权人同时转让为实施发明而开发的技术包。因此，在商业秘密和技术不构成问题的情况下，它非常有用，前提是在颁发强制许可后发展中国家企业具有一定的反向工程技术能力。值得注意的是，在美国存在一些反垄断案件，其中需要转让专有技术作为强制许可的一部分。在1994年的案子中，美国联邦贸易委员会(US Federal Trade Commission)要求Dow Chemical向潜在进入者许可“所有配方，专利，商业秘密，技术，专有技术，规格，设计，图纸，流程等等”[18]。

(三)规范许可协议中的限制性做法和知识产权保护的反不正当竞争使用

很少有关于知识产权与竞争之间关系的国际规则。因此，除了TRIPS协议中的某些条款外，发展中国家可以相对自由定义竞争法和知识产权的概念。前文详述的TRIPS协定第40条载有一套旨在控制自愿许可中反不正当竞争做法的规则，以规制高昂的许可费、市场限制或在公司中持有绝大多数股份等。整体而言，在竞争问题上，大多数发展中国家在适用竞争法和竞争政策方面几乎没有经验。事实上，发展中国家在竞争法缺位的情况下加强了知识产权保护。由于立法缺失或不足、执法不力等情况，发展中国家没有使用竞争法纠正知识产权的不正当竞争行为，哪怕存在这样的竞争法和政策，发展中国家依然缺失很多有效适用竞争法纠正反不正当竞争扭曲的条件。例如，执行机构通常缺乏财政和人力资源以及合法机制(如调查手段和处以高额处罚的权力)。此外，执行机构对于知识产权究查鲜有经验。

本文认为，鉴于目前其他国际竞争规则的缺位和发展中国家面临的实际困难，应进一步完善TRIPS协议对限制性做法的规定。首先，在TRIPS协议内明确规制限制性做法，而非将主要做法和决定留由各成员国自行决定，如明确界定“滥用”“限制”等用语。其次，TRIPS协议对限制性做法只列举了三种，而实践中远远不止，如不能详尽罗列，至少需要设置兜底条款，且这样的兜底条款应设立具体可辨别的标准，使其具有可操作性。

综上，知识产权保护经历了从国内到国际，从双边到多边，并在20世纪末形成较完善的知识产权国际保护体系。不可忽视的是，在谈判之初，发达国家积极促使将知识产权保护纳入关贸总协定。而广大发展中国家，由于工业水平普遍相对较低，在知识产权国际保护问题上处于“守势”。乌拉圭回合谈判历经七年，各种曲折，阴晴不定。更有美国代表提出：“如果不将知识产权等问题作为新议题纳入，美国代表将拒绝参加第八轮谈判。”[19]542最终，以发达国家的胜利而告终。但是TRIPS协定签订已过20多年，国际形势也发生了重大改变，发展中国家无论是经济体量还是对国际事务的参与，都和签订时不可同日而语，在接下来的国际经济新秩序的构建上，广大发展中国家应站出来并团结起来积极主张自身诉求，纠正不公正的旧秩序。

四、TRIPS技术转让条款在中国法中的完善

尽管此次中美贸易摩擦中美国的众多指责毫无根据，且存在数据错误、主观偏见等因素，但为消除国际上对我国技术转让方面法律政策的误解，我国通过颁布外商投资法、修改技术进出口管理条例等法规，基本满足了中美经贸摩擦中美国有关强制技术转让方面的诉求，同时也开始了新一轮以强保护和同保护为导向的知识产权法规的修订[20]。

(一)完善国内立法

我国应坚持多边合作，维护多边协定，将TRIPS技术转让相关条款更好地融入我国立法。应重点完善中国法中的限制性条款和强制许可条款，以使得相关条款更符合中国技术转让的发展现状，并进一步与国际技术转让制度相接轨。

1.限制性条款在中国法中的体现及完善

发达国家凭借其强大的经济和技术优势，在技术引进中，经常利用那些技术相对落后国家的急切心理，向其施加压力，从而在许可合同中提出各种约束性规定，技术受让方往往不得不被迫接受，而发达国家的技术提供方却借此实现其垄断技术或限制竞争的目的。国际许可合同的谈判过程常常因限制性条款而步履维艰，甚至许多许可合同因此无效。这样的条款对国际技术贸易的正常发展产生了不良效果，并影响发展中国家和最不发达国家的政治经济发展，也阻碍了公平合理的国际经济新秩序的建立。因此，发展中国家对限制性条款的规制比起发达国家应显得更坚决、更明确。

限制性条款在中国法中主要体现在《中华人民共和国对外贸易法》第三十条、《中华人民共和国民法典》(2020修订)第八百五十条、《中华人民共和国专利法》(2020修订)第二十条和《中华人民共和国反垄断法》第五十五条。第一，《中华人民共和国对外贸易法》第三十条主要规定了相关主管部门可以对许可合同中的限制性条款进行规制。第二，《中华人民共和国民法典》第八百五十条对限制性条款的规定主要涉及技术合同无效情形、技术转让范围的约定以及专利实施许可合同的限制规定。第三，《中华人民共和国专利法》第二十条规定了依照反垄断法处理滥用专利权、排除或者限制竞争，构成垄断的行为。第四,《中华人民共和国反垄断法》第五十五条认可知识产权人的合理垄断权，但同时也明确了经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为适用本法规定。

目前我国规制技术转让的法律法规颇多，且层次不一。本文建议：首先，梳理调整现有技术转让法律规范，让其成为有逻辑的内在统一的有机法律体系，其中2019年最新修订的《技术进出口管理条例》删除了规范技术进口合同限制性条款的原第29条，其实该条的规定借鉴了国际惯例且与TRIPS协议第40条的原则相一致，应该予以保留；在日后知识产权法律修改及完善中，重视并完善技术转让立法，同时，应设立专门主管机关，负责技术转让合同的登记批准。其次,以“发展”标准为基础判定限制性条款，看其是否会形成依赖关系，使受让方企业的生产、技术及销售活动受到控制，进而影响受让方国家经济独立和发展，哪怕有些做法并未直接影响市场或竞争，但法律应禁止那些影响了本国经济发展的技术。同时，将“竞争”标准作为重要考量和补充。再次，在立法技巧上，采用列举的方法，明确每一需禁止的情形。最后，除了一方面坚决、严格和广泛禁止任何有碍于本国经济技术发展的各种限制性做法外，另一方面赋予主管部门一定的自由裁量权，保留一些无实质性影响的限制性条款，鼓励技术引进。

2.强制许可条款在中国法中的体现及完善

中国法中强制许可主要体现在《专利法》(2020年最新修订)第四十九条、五十三条至五十六条，规定了强制许可实施的具体情形，如专利权人无正当理由怠于实施、专利权人构成垄断行为、国家出现紧急状态或者非常情况时、为了公共利益和公共健康目的，或者有显著经济意义的重大技术进步且依赖于前一发明或者实用新型的。

本文认为，完善我国专利强制许可制度应从以下几个方面考量。首先，放宽申请人资格，赋予任何人均有权申请专利强制许可。其次，在法律实施过程中应对如“紧急状态”“非常情况”“公共利益”“公共健康”等做出具体解释，并细化使用费计算标准和方法。再次，设置兜底条款，弥补无法穷尽所有可以发布强制许可的情况。最后，在涉及公共健康和环境污染方面直接规定可强制许可专利技术，美国的《空气清洁法》就规定了对控制空气污染发明的强制许可[21]。

(二)促进相关国际合作和规则制定

其一，应进一步扩大开放与“一带一路”倡议，推动合作共赢的“新型全球化战略”。面向“一带一路”沿线等国家的国际技术转移广泛开展，有利于科技成果资本化、产业化的体制机制建立，应促进“一带一路”沿线各国经济、技术交流发展，合作共赢。

其二，当前的知识产权国际规则在TRIPS协议规定的最低保护标准规定之下，已在全球形成了知识产权保护的高标准，不少国家更是通过双边协定规定的TRIPS-plus规则以进一步提高知识产权保护的标准，但与之密切相关的技术转让领域却缺少相应规则。我国应积极参与技术转让国际规则制定，建立技术转让规则方面的政府间沟通与对话机制，促进WTO体系下国际知识产权制度在侵权行为认定等方面相关规定的完善。

五、结语

我国提出“构建人类命运共同体”是当今百年不遇之变局中的重大命题。当今的人类命运共同体，一方面要跳脱个体主义，达成有效的争端解决机制，应对人类共存的问题。另一方面，还要着眼于人类共同利益，解决人类面临的公共问题，以实现人类的全面可持续发展和公平正义。TRIPS协议作为最重要的知识产权条约之一，为知识产权国际保护制定了严格的法律制度[22]。但其主要保护的是发达国家的利益，忽视了发展中和最不发达国家的现实情况和需求，对技术转让的重视不够。现如今，发达国家为了保持其技术垄断优势，从而攫取最大利益，发展中国家和最不发达国家越来越难以获得技术。本文通过详细分析梳理TRIPS协议和技术转移相关的条款，并提出了完善意见，重申和强调了TRIPS协议是通过知识产权的高保护从而激励创新进而促进技术在全球范围内的传播，实现人类的共同福祉。TRIPS协议不应成为发达国家和其私人主体实现其利益的工具，而是各成员国在平等、互谅基础上的意志体现，即通过加强知识产权保护促进技术在全球范围内的转移。