公开盗窃理论若干问题研究

韩宇航

（长江大学文理学院，湖北 荆州 434020）

我国刑法传统学说通常认为盗窃罪具有秘密性，秘密地以平和手段窃取公私财物的行为，抢夺罪是公开夺取财物的行为。但是随着时代的快速发展，犯罪形式愈发多样化，许多学者对盗窃罪的传统理论产生了一定的质疑，从而产生了新的观点——公开盗窃。公开盗窃观点认为，行为人使用平和手段公开窃取财物也应认定为盗窃罪。

一、“公开盗窃”理论的基本内容

公开盗窃理论的提出者张明楷教授认为，夺取财物的行为在有致人伤亡的可能性的情况下才能认定为抢夺。公开盗窃理论认为秘密性不是盗窃罪的必要条件，秘密性只是盗窃罪的常见情形。许多学者认为盗窃罪与抢夺罪、抢劫罪的关系上是A与A+B的包容关系，如果限制了盗窃罪的成立范围，那么抢夺罪与抢劫罪就不能包容评价为盗窃罪，会导致在一些问题上无法定罪。采用温和的方式将公私财物转移给自己或者第三人被认定为盗窃。

二、“盗窃”的古今中外法典解释及批驳

先秦时盗窃概念第一次出现，二者分开使用，《晋律注》中第一个对盗的类型进行区分；唐朝《贼盗律》中明文规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗。”通过我们对此句的解释不难看出，唐律认为盗的行为既可以是公开的也可以是秘密的，分为强盗、窃盗；唐律这一规定被此后的宋、明、清继承，《大清律例统考》也有记载：“凡盗，公取、窃取皆为盗。”[1]明清的解释通常认为盗窃具有秘密性。1998年3月17日最高人民法院关于盗窃罪的司法解释规定：“以非法占有为目的秘密窃取财物，构成盗窃。”但是在2013年4月4日《关于办理盗窃罪的解释》规定：废止1998年3月17日的司法解释，并且删除了新司法解释中秘密窃取的表述。在《德国刑法典》中第二百四十二条规定：“行为人使自己或者第三者基于违法的占有意思而拿走他人可移动之物……”[2]德国并未将秘密性规定为盗窃罪的构成要件，在《日本刑法典》的第二百三十五条中规定窃取他人财物也并未将秘密性作为盗窃罪的构成要件。在我国古代立法者常常将秘密性作为盗窃的构成要件，社会一般人通常认为明抢暗偷，但是随着经济社会的发展我国的法律法规的解释也应该不断改变，从而能够更加准确地处理新出现的各类案件，如果只认为要求盗窃罪秘密性，会遇到一些情况无罪可定的情形。

三、盗窃罪秘密性持有者理论

第一，认为盗窃罪在我国具有非常悠久的历史。社会一般人通常认为明抢暗偷，如果当今践行公开盗窃，会冲击到当今民众的传统法律观念，不利于提高法律在社会群众中的威信力，降低刑法在民众中的威信，不利于体现刑法的谦抑性。盗窃罪秘密性理论持有者认为坚持盗窃罪秘密性有利于维持我国司法的稳定性和延续性，使社会群众能够最大限度地接受刑法，承认公开盗窃对社会的危害性变大。

第二，认为公开盗窃理论不能填补我国法律空白。持盗窃罪秘密性的某些学者认为持公开盗窃理论的是因为自身对盗窃和抢夺的定义不同才导致自身认为我国法律产生了空白。某些学者认为如果支持公开盗窃理论，那么对物使用暴力行为以及紧密占有不能进行有效的界定，会给司法实践带来一定的操作难度，认为抢夺大多时候也是趁人不备进行的，抢夺似乎也有秘密的成分。

第三，通过举例认为公开盗窃理论在我国并不能实现。例如，张某来到珠宝店假意购买项链，店主李某拿出一条金项链给其试戴，张某戴在脖子上立即逃走，后张某被逮捕后被认定为抢夺罪。[2]盗窃罪秘密性持有者认为通过此案，审判机关并未接受公开盗窃理论，依旧持我国盗窃罪的通说，通过行为人主观上认为自己是公开还是秘密来判定为盗窃或者抢夺。如，盗窃者秘密性持有者常常将行为人进入被害人家中，明知被害人盯着自己，但鉴于患重病躺在床上不能动，公然拿走被害人家中的财物的行为与扒窃行为做类比，认为在集市扒窃、公交车上扒窃与此同理，在实务中都被定性为盗窃罪。

第四，认为盗窃罪在客观上既可以表现为秘密也可以表现为公开性，但在主观上行为人认为自己是秘密的不为人知的，为盗窃，行为人主观上认为自己是在公开地非法占有他人的公私财物，就是抢夺。认为在实务中公开盗窃理论不利于罪刑法定原则，违背了支持有利于被告人的类推解释。

四、对盗窃罪秘密性理由的反对

第一，随着社会发展会得到人民群众的认可。公开盗窃理论的持有者认为秘密性与公开性都可以成立盗窃罪。例如某甲有一天路过某体育中心的足球场，看到几个足球队员将足球踢出了3米多高的围栏外，某甲正好路过，这些足球队员就叫某甲将足球扔过去，某甲没有搭理他们，拿着球转身就走了，案发后，经过鉴定，该球的价值为1500元。[3]若根据传统理论，如果足球队员没发现那么构成盗窃罪，但此时足球队员发现了甲的行为，无法评价甲的行为，无法定盗窃罪也无法定抢夺罪，如果运用公开盗窃理论，甲运用平和手段转移占有了足球队员的财物，可以定为盗窃罪，这符合社会一般人对盗窃罪的认识。我国的理论也不是一成不变的，社会在变化，我国的刑法理论也应逐渐深入改进，这样才能维护社会稳定公平正义。

第二，可以填补我国法律空白。我国认为盗窃罪与抢夺罪之间有处罚空隙。例如甲乙一同去海边游玩，到达后，乙欲游泳，甲说：“车钥匙给我，我在车里休息。”趁乙游泳甲将车启动，乙在后面紧追不舍，没有追上，甲将车开往外地卖给他人。[4]此时如果坚持传统理论，甲没有进行秘密地取得财物，也没有公开夺取乙的财物，导致甲无罪可定，如果采用公开盗窃的理论，甲应定盗窃罪，填补了盗窃罪与抢夺罪之间的空白，符合大家的预期，不会产生不合理的结论。许多学者认为盗窃与抢夺的区分标准不应是秘密性与公开性，而是温和与暴力，抢夺是进行对物暴力的行为，而暴力的解释与温和的解释恰好相反，所以许多学者认为不能将温和的行为强行地归类到抢夺罪中，同时根据刑法中保护人权的功能，将以公开温和的方式转移占有他人财物的行为定为盗窃罪是有利于被告人的，这样一来许多案件可以进行明确的定罪，支持公开盗窃理论可以填补我国法律的空白，能够符合社会一般人的理念。

第三，实务中有大量通过传统理论无法解决的案例，我国刑法中的规定未明确将秘密性写入盗窃罪中。例一，王某多次在超市的自助付款机上对商品扫码后不付款，将未付款商品带出超市。法院判决王某构成盗窃罪。超市的付款机上方有摄像头，超市的自助付款机附近有工作人员，王某的举动是公开温和的，如果要求行为人的行为具有秘密性，那么王某的行为只能构成抢夺罪，很显然，王某的行为定为盗窃罪更加合理。例二，甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙五岁的女儿丙看到，丙问甲为什么搬我家的彩电，甲谎称是其父亲让其搬走，丙信以为真，让其搬走。[4]甲的行为不构成诈骗，因为丙不具有意思自治能力，那么甲应定什么罪呢？若根据传统理念会导致甲无法定罪，运用公开盗窃理论甲便成立盗窃罪。秘密性理论给我国实务中许多案件造成了不必要的论证，给法官造成了负担，且秘密性也并不是盗窃罪的构成要件，随着科技、经济的发展，传统理论中一些观念不能适用于现代案件，我国的法律理论应该不断发展，服务于大众，服务于社会。

第四，在我国实务中要求做到主客观统一。秘密性理论持有者认为根据盗窃者主观的意志来判断，那么若行为人称“我认为我是隐蔽进行的”就定为盗窃罪，行为人认为自己是公开的就定为抢夺罪，很显然这不符合我国的主客观相一致的原则，客观构成要件决定了主观认识内容，在客观上不要求秘密，那么在主观上也不要求秘密，符合公开盗窃理论，大大减轻了法官的压力。同时，可以一定程度解决罪刑倒挂的问题，解决入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等构成犯罪无需看数额的行为，进一步论证了公开盗窃罪名的合理性，有利于实现罪刑法定原则。

五、结语

公开盗窃理论的提出符合主客观相一致原则，符合罪刑法定原则，不与传统理论相冲突并填补了我国法律上的空白。在不断地讨论与研究下，实务部门会逐渐接受公开盗窃理论并运用，不断深入，不断完善，推动我国的法制进程。