危害公共安全类犯罪的罪名差异及其主观阶层认定研究

王文龙 王 静

（西藏大学，西藏 拉萨 850100）

一、问题的提出

妨害传染病防治罪首次规定在1989年实施的《传染病防治法》中，之后1997年《刑法》第三百三十条中增设了妨害传染病防治罪。妨害传染病防治罪设立已有30年之久，而直至目前《刑法修正案<十一>》对其构成要件进行相应修改，妨害传染病防治罪才算真正走进公众的视野。根据笔者所搜集的案例，妨害传染病的适用被“激活”以来，其主观方面的认定以及其与以危险方法危害公共安全罪的区分存在许多困惑性问题，影响其正确适用。本篇将从妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪的区分展开，对妨害传染病防治罪在主观方面的认定做出进一步的厘定。

二、妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪的区分

（一）保护法益差异

以危险方法危害公共安全罪所保护法益是广义上的公共安全，包含一切公共安全的组成部分，妨害传染病防治罪所保护的是公共安全的一个组成部分，仅包含公共卫生安全。可以说妨害传染病防治罪保护的法益是以危险方法危害公共安全罪保护法益的下位概念。与一些刑法分则所具体规定的抽象危险犯不同，其属于根据侵害方式和危害程度对公共安全法益的再分和单独罗列，对公共卫生安全的法益进行单独的特殊保护，而不是将法律推定的危害行为和具体的危害结果分开独立成罪的立法方式；其虽然有实害犯和危险犯两种模式，但均属于结果犯，即危害结果犯和危险结果犯。［1］

（二）构成要件主体差异

新《刑法修正案<十一>》中关于本罪的条款中规定了五种犯罪形式，前三种均为单位主体，后两种为一般主体，而单位犯罪有规定的才构成犯罪。以危险方法危害公共安全罪没有规定单位犯罪，所以其构成主体只能是一般主体；其次，根据2020年《司法意见》的规定，针对妨害传染病防控的行为，可以构成以危险方法危害公共安全罪的主体有确诊病人、确诊的病毒携带者以及疑似的病毒携带者，笔者认为，上述主体在经过确诊或者告知疑似之后，已经具有可以认识到其行为可能造成对公共安全的直接危害，而如果上述主体做出违反传染病防治法的行为，则可以根据其自己的特殊状态推定其具有明知的故意；如从高风险区返回的无症状感染者违反隔离的规定，肆意进出公共场所，造成他人感染或感染的巨大危险，应该构成妨害传染病防治罪，而已经被告知确诊或疑似的患者，则应构成以危险方法危害公共安全罪。

（三）构成要件主观罪过差异

以危险方法危害公共安全罪的主观罪过可以是故意，也可以是过失，而妨害传染病防治罪的主观罪过根据通说只能是过失。笔者认为，由于其犯罪构成要件的相似性和保护法益的包含性可以认为妨害传染病防治罪属于过失，可看做以危险方法危害公共安全罪的特殊罪名，即二者之间属于法条竞合的关系，但和故意的以危险方法危害公共安全罪不存在竞合关系。

三、对妨害传染病防治罪的主观罪过分析

（一）妨害传染病防治罪的罪过形式

目前，有关妨害传染病防治罪的罪过表现形式，我国存在着以下三种观点：（1）故意说，即行为人明知自己的行为会造成危害公共卫生的后果而故意为之；（2）混合过错说，即行为人抗拒疫情防控措施是故意的，对危害公共卫生的后果既可以是故意也可以是过失；（3）过失说，即行为人应当预见自己的行为可能导致危害公共卫生的后果发生而没有预见或已经预见而轻信能够避免。［2］本文赞同过失说，主要理由是：本罪以违反行政法规为前提，只有出现传播危险或者实害结果的时候才对行为人进行处罚［3］。这符合我国对过失只处罚结果犯的规定。其次，本罪的法定刑是三年以上七年以下，如果认定为故意犯罪，显然不符合罪刑相适应原则［4］。

（二）妨害传染病防治罪主观罪过的认定方法讨论

本罪当中具有两个客观构成要件：第一是造成了传播传染病的结果或造成了传染病传播的严重危险，第二是行为人违反了行政法规定的禁止性规定或者义务。两个条件均满足且后者与前者之间具有直接的因果关系时，才可以对行为人主观罪过进行审查。值得注意的是，此处的因果关系虽然是客观构成要件要素，但对于因果关系的相当性的认定是认定行为主观罪过的前提；笔者认为在本罪中对行为人主观罪过的认定，需要对行为人妨害传染病防治法规的行为与结果之间的高概率伴随性的认识可能性与能力进行判断，即首先对因果关系相当性的存在进行事实判断，而后对行为人对因果关系相当性的预见可能性是否存在进行综合性的规范评价；如果行为人已经预见出现结果可能性的存在，则需要具体判断行为人采取的预防措施或支撑其实施行为的内心倚仗是否可以切断因果关系，进行规范上的价值评判。

在司法实践中，笔者搜集到的公开判例中，大多数相关裁判文书在对裁判结果进行说理时认定行为人的主观罪过为明知其行为违反传染病防治法规定的预防、控制措施，即认定主观罪过为“明知故犯”，但是笔者认为对违反传染病防治法的明知不等于对出现危害后果的明知，更不能由于危害后果的出现而推定行为人具有对危害后果出现的“明知”，如果行为人明知危害后果一定或具有高概率的可能出现，那么其主观罪过表现形式就是故意而非过失，明显这种简单的认定方法与本罪的立法原意、刑期幅度均是相悖的。根据《刑法》第十五条过失犯罪的规定，判断行为人具有过失的第一个标准是行为人是否应当预见自己的行为可能导致危害社会的结果；笔者认为裁判文书的原意应当是以行为人客观违反传染病防治法的行为推定行为人“应当预见”造成传染病传播或者有传播危险的危害结果可能会发生，也就是在实践中司法机关往往将行为人违反行政法规的行为作为行为人应当预见危害后果的判断依据，认为本罪的主观罪过为法律拟定的主观罪过，只要行为人具有违反传染病防治法的行为，就推定其具有过失，将本罪认定为抽象的过失犯，然而这与本罪构成要件是不相符的。笔者认为在认定本罪时不能忽略对预见能力、预见可能性以及预见到以后其内心倚仗或预防补救措施的审查，本罪的主观罪过和其他普通过失犯罪并无二致，均应该按照具体案件的客观条件与一般人的认识能力进行事前的代入来判断其是否具有过失，而不是仅以行政违法行为的出现来进行判断。违反传染病防治法的行为只能证明行为人具有预见义务，但是过失犯罪当中行为人具有的结果预见义务应包含至少三个层面，即预见义务、预见能力和预见可能性的整体［5］；在案件中具体的预见能力和预见可能性要根据行为人行为的危害性以及当时的具体客观环境和条件进行具体审查和判断，由司法机关对罪状当中包含的规范构成要素综合考量进行价值判断之后再进行填补，利用客观条件来判断行为人的主观心态，而非忽略价值判断，把预见义务等同于预见能力和预见可能性。

因而，在讨论行为人的行为是否构成了妨害传染病防治罪时，要通过事前一般人的标准以及客观条件把握行为人通过对违反传染病防治法的行为以及行为和可能产生的危害或危险结果之间是否具有高度的牵连性，在具体案件中着重判断行为人的行为是否足以令法律期待其拥有对危害结果的预见能力，以及行为人的内心倚仗是否足以满足社会一般人可以否定危险的标准；如果行为人仅满足本罪的客观构成要件，但是从主观上判断根据一般人标准不能肯定其具有预见能力的时候，行为人不构成本罪，而应构成意外事件。