《公司法》修改后股权回购制度的适用分析

崔 茜 高子惠

（河北大学法学院，河北 保定 071000）

一、股权回购制度的理论基础

在学界中对于股权回购制度有着充分的理论基础，最主要有公司契约自由理论、股东期待权理论、利益平衡理论等，这些理论的存在有利于实现公司最开始设立的目的。

（一）股东期待权理论

公司契约说是股东期待权理论的基础，公司以章程为契约的表现形式，各个股东在缔结这一契约时，对契约能够全面完全的履行，享有期待的利益和权利，这就是股东的期待权。每一位股东在出资投资公司时，都会根据公司实际发展情况对未来可以从公司取得的收益、对公司的人格和经营特征的持续性怀有一定的期待，如果所期待的情形发生了根本性的变化，股东应当有权决定继续履行契约或是终止履行契约。

虽然说公司一旦成立，各种的法律行为会产生不同的法律关系，比如说股东自由的终止契约退出公司也必然会影响法律关系，最主要的就是对债务人债权利益的影响，但是对于债权利益的保护是可以通过法人人格否认等制度实现，所以不能因为为了保护债权人的利益而损害了股东的权利。

在很多投资中，双方当事人在投资之前就会签订合同，其中就会有股权回购条款，当公司并不能达到约定的利益时，投资者就可以按照约定要求公司回购自己的股权，否则会因为保护债权人利益而损害了投资者们的积极性，也只会更加不利于公司运营。

（二）公司契约自由理论

公司契约自由理论认为，[1]公司只是各个股东之间缔结的一个合同，而契约的具体表现形式公司章程中规定了股东的权利、义务等，建立了股东之间的法律关系。股东们自由出资设立了公司，然而在法律允许的情况下，股东们应该同样有自由退出公司的权利，所以公司契约自由除了包括设立公司的自由也应当包括退出公司的自由。股权回购制度是股东退出公司的一种方法，所以契约自由理论使得这一制度合法的存在。

虽然公司契约自由理论本身存在着诸多的缺陷，比如该理论否定了法人独立的人格、其本身定义不清楚、忽略了国家在设立公司中所起到的作用等，但是作为公司法的理论基础是具有合理性的，因为公司契约自由理论主要想表达平等自由主义、减少他人介入的意思，因此我国《公司法》自从2005年就体现着自由主义。虽然说因为有限责任公司存在人合性、封闭性等特点，股东的退出程序并不像股份公司那样容易，有着诸多的限制，但是限制并不等于禁止，股权回购制度赋予了有限责任公司股东一种退出公司的方法，同时也规范了股东的退出自由，自由并不是没有管制，而是有了更多的责任。

（三）利益平衡理论

公司都是由许多的股东组成，但是公司作为一个整体并不是股东之间的简单叠加，而是存在着许许多多种复杂情况的综合计算。在同一家公司的各个股东虽然具有相同的利益追求，但是在很多情况下，由于各个股东的思想、地位的差别，相同的利益追求中也存在着具体的差别，然而依据如今的资本多数决这一基本原则，虽然是低成本高效率的必然选择，[2]但占有优势地位的大股东将自己的意志强加于小股东身上，无形中对少数权利较小的股东的利益造成了侵害，所以股权回购制度可以维持资本多数决这一基本原则同时也保护了中小股东的利益，维持了股东之间的利益平衡。

在企业运转的过程中，除了要体现出企业各个股东之间的利益平衡，也要兼顾股东利益、企业利益与债权人利益三者之间的平衡。但是对于股权回购制度最主要的质疑就是会对公司债权人利益有侵害，并且还有人认为只要是出现了股权回购制度就肯定侵害到了公司债权人的利益，但是其制度不仅没有侵害到公司债权人利益反而同时保护了公司本身、公司股东的利益。在公司里股东出现了不同思想的情况下，股权回购制度会是一种很好地解决措施，让公司将不同思想的股东股权回购并让其退出，从而使公司能够持续经营下去，这是对公司利益的保护，也是对公司股东利益的保护。

综上所述，股权回购制度有如上几个理论基础并且基于以上理论而存在，促进了公司的正常运行，维护了各个股东的利益。

二、《公司法》修改后的股份回购制度

由于经济全球化的影响，《公司法》将股份回购制度原来允许的内容情形逐渐扩大了许多，因为只有当这个公司足够的灵活，才可以适应如今市场环境的变化。公司全面适用股份回购制度促进了公司整体的发展，帮助公司建设得越来越完善。《公司法修正案草案》（征求意见稿）对《公司法》第一百四十二条有如下变动。

（一）拓宽了允许股份回购的情形

在原来的制度基础上增加了“将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券”和“上市公司为避免公司遭受重大损害，维护公司价值及股东权益所必需”两种情形，并且为了避免市场环境改变速度过快而增加了“法律、行政法规规定的其他情形”这一兜底性规定。将原制度中的“将股份奖励给本公司职工”这一情形补充为“将股份用于员工持股计划或者股权激励”。这样的变化可以有利于可转债的发行，并且可以稳定上市公司股票价格，同时也可以避免根据修改前《公司法》的规定债转股时需要发行新股份使得大股东股权被稀释。

但是值得注意的是，根据《公司法修正案》删除了“避免公司遭受重大损害”；和兜底条款“法律、行政法规规定的其他情形”这两种收购情形。首先因为股权回购不是正常的股份交易，同时股权回购对于公司债权人、投资人以及股东的利益有较大的影响，应当严格谨慎规定，遵从原则禁止，例外允许，不应设置兜底条款；其次因为“避免公司遭受重大损害”这一规定太过于宽泛，公司是否受到了损害，损失是否重大的裁量权都交给了公司，权力过大，要将情况具体细化，所以《公司法修正案》删除了两种情形。

（二）简化了股份回购制度的表决通过程序

修改前的《公司法》规定，[3]公司如果要进行股权回购必须要召开股东大会，步骤十分繁琐，使得有些上市公司不能很好地把握回购的机会，降低了公司回购的积极性。根据新修改的《公司法》，如果因为第一百四十二条第（三）（五）（六）项收购股权的不是必须要经过股东大会决议，也可以根据公司的章程和股东大会的授权。

（三）增加了公司所持有本公司股份的上限和期限

根据修改前的《公司法》，如果公司将回购的股份奖励给本公司的工作人员需要在一年内转让，但是这个规定限制了股份回购发挥作用的空间，一年的时间并不能长期激励员工。所以修改后如果公司回购的情形属于《公司法》第一百四十二条的（三）（五）（六）项情形，公司法将公司持有自己公司股份上限从百分之五提升为百分之十将公司持有自己公司股份期限从一年延长至三年。

（四）使上市公司股份回购的要求变得更加规范

为了防止内幕交易、操纵市场等事情的发生，增加了公司应当按照《证券法》的规定披露信息并且应当公开集中的方式进行交易。这也是从法律层面对中小股东的权益进行保护的重大举措。

本次修改使《公司法》的相关制度更加完善，更好地保护了中小股东的利益，同时给予了公司更多的自主权，使市场环境呈现上升趋势。

三、股份回购制度的适用分析

（一）适用股份回购制度的要点

在过去的几十年，中国的经济发展有了很大的进步，公司是经济发展的主要原因之一。《公司法》是针对市场经济而建立的法律法规，《公司法》建立的目的就是为了使市场环境稳定健康的发展，但是随着经济发展政策的全面落实，2013年的《公司法》不能再适应当前的经济体制，2018年对《公司法》的修正使公司有更多的主动权，促进公司的发展管理、推动资本稳定，并且也规范了资本市场，使交易更加公平。

新《公司法》对于股份回购的规定，从原来的原则禁止，例外四种情况允许，逐渐向更多的情况发展，使股份回购制度得到进一步加强。为了使公司全面落实股份回购制度，加强公司的竞争力保护股份回购的公平，要在遵守《公司法》第一百四十二条的基础上把握如下几点：1．股份回购的程序应当正当合规。虽然《公司法》简化了股份回购程序，如果因为第一百四十二条第（三）（五）（六）项收购股权不是必须要经过股东大会决议，但是如果要通过其他决议必须要有公司章程或者股东大会的授权，没有授权的决议无效。2．股份回购的价格应当合理。“合理价格”是一个很抽象的概念，应当结合市场价值、同行业收益以及公司的收益来评估价格是否合理。3．对股份回购的资金来源进行把控。虽然新《公司法》放宽了股权回购资金的来源，但是由于股权回购对投资人、股东都有着较大的影响，所以也要把控资金来源，确保股份回购不影响公司的持续经营能力以及偿还债务能力。4．股份回购的目的。股份回购的目的应当是有利于公司、债权人以及股东的利益的，并且也应当对公司未来发展有好的影响。

股份回购不仅要符合《公司法》第一百四十二条规定，同时也应当仔细把握以上几点，使股份回购更加科学合理，使公司在经济市场有较强的竞争力。

（二）有限责任公司是否可以推定适用股份回购制度

有限责任公司并不能简单地推定适用股份有限公司关于股份回购制度的规定，首先，我国《公司法》第一百四十二条明文规定了禁止股份有限公司进行股份回购，除了例外情形。但是并没有明确禁止有限公司的股权回购制度，由于《公司法》是私法，“法无禁止即可为”，所以股权回购制度适用情形有更大的空间。其次，与股份有限公司的股份回购制度相比，有限公司的股权回购通常是因为股东离职而退股清算，或者是因为未达到投资协议所要求的目的而撤资清算，并且有限责任公司的股权并没有公开的市场价格来判断价格是否公平合理，与股份回购有很大的区别。最后，[4]因为股份有限公司的特点是具有很强的资合性质，所以退出公司会比较容易和方便，但是有限责任公司具有人合性的特点，使股东退出公司受到一定的限制，因此有限责任公司并不能完全类推适用股份回购制度。

对于外国在此方面的立法也很类似，比如说德国的《有限责任公司法》第三十三条规定，有限公司可以获得自己的业务份额，并没有具体规定禁止股权回购，采取了原则上允许，附加了限制条件；而对于股份有限公司，德国与中国都是原则上禁止，例外允许。

（三）约定股权回购效力认定

在理论界对于约定的股权回购效力认定主要有两种看法：

第一，认定约定回购无效。认为虽然约定回购是双方当事人达成的合意，并且也通过法定程序进行了有效的决议，但是《公司法》已经规定了异议股东回购请求权的情形，属于法定的强制性规定，约定的回购情形已经超过了法律规定的情形，所以合同无效。其次，约定回购违反了资本维持原则，有抽逃出资的嫌疑，损害公司的利益，侵害了债权人的权益。

第二，认为约定回购有效。虽然约定回购并不属于《公司法》规定情形之中，但是根据“法无禁止即可为”，公司是能够在法律规定的这些状况之外自行约定回购，并且认为抽逃出资与股权回购并不等同，不能认定约定回购无效。[5]认定约定回购是否有效可以根据《合同法》第五十二条的规定，因为约定回购关键在于体现的是当事人双方的意思自治，应当最大化地达到双方订立合同的目的，所以判断此约定回购合同是否有效主要判断合同是否违反法律对于合同的强制性规定。

通过以上分析认为约定回购是有效的。首先，对于《公司法》第七十四条而言，该条立法目的主要是为了保护中小股东的利益，在大股东利用自己支配地位将自己的意志强加于小股东时，或者在大股东利益与小股东利益诉求不一致或产生矛盾时，为了使公司继续发展下去，为了使中小股东利益不受侵害，由公司回购股权，该条规定是异议股东回购请求权。但是约定回购与异议股东回购请求权并不相同，并不能通过《公司法》第七十四条来调整。其次，根据《公司法解释（二）》第五条规定，当公司出现困难难以继续经营，公司可以通过多种形式使公司继续存续，其中包括了股权回购。最后，股权回购并不违反资本维持原则，抽逃出资在我国的法律上只列举了几种具体的形式，而没有对其本身含义进行界定，但是严格来说，抽逃出资只是不允许非法的出资返还，并不禁止合理的出资返还，比如公司在回购股权后会有一定的约束，公司不得丧失清偿能力、要在一定的期限内处置股权等，因此遵循法定程序的股权回购并非非法的出资返还，所以股权回购并不等于抽逃出资，需要根据个案来判断，并不必然会侵害债权人利益。

（四）股权回购制度案例中的司法实践

分析股权回购的适用问题最主要的是要了解司法实践中对其的态度，通过在裁判文书网中查询，找到一些有关股权回购的裁判文书，股权回购的原因主要有员工离职要求退股和未达到投资协议约定的要求而回购股权两个原因，在很多案例中对于员工离职退股的，法院对回购股权持支持态度，对未达到投资协议约定的要求而回购的，法院一般并不同意公司直接回购股权。

在实践中，正是因为法律规定的不明确、不具体，导致有些法院对于同一类案例的态度大相径庭，主要理由也相矛盾，对股权回购制度在司法实践中也缺乏统一标准。所以要通过更多的案例，总结出司法态度来明确股权回购的标准。但是在如今的法律背景下，司法裁判比较随意，裁判理由也阐述的普遍笼统，并未具体说明理由，并且有些法院对于资本维持等原则的适用过于僵化，认为只要出现了股权回购，就肯定会违反资本维持等原则，这些问题都是因为缺乏立法的指引，也缺乏司法裁判标准，使得司法裁判混乱，没有发挥出指引作用。

通过上文的分析，在司法实践中应当确立如下几点标准：

第一，对于程序方面来说，股权回购如果在公司章程中有相关的规定或者当事人双方约定了回购条款的，应当尊重当事人的意思自治，有规定或约定的，应当按照规定或约定进行股权回购，但是其本身并不能违反公司法的强制性规定；如果没有相关的规定，应当通过股东会来决定，被回购股东应回避。也可以根据《公司法》规定由公司章程或者股东大会授权来决定。

第二，被回购股权的股东应当是完全履行了出资义务，没有瑕疵履行。虽然说《公司法》修改后允许股东分期缴纳出资，也没有规定缴纳出资期限，[6]但是如果在出资义务还没有完全履行就回购股权，会违反资本的真实缴纳原则，所以在我国的司法实践中应当审查股东是否完全履行出资义务，如果没有完全履行则不能回收股权。

第三，股权回购的价格应当合理。由于有限责任公司的股价并没有一个公开确定的标准，并且股权回购是私法行为，所以应当主要考虑当事人双方达成的价款。首先法院要审查达成的价格是否出于双方自愿，然后再审查价格是否合理，如果价格不合理会侵害公司或者债权人的利益，所以法院可以参考公司资产状况等来审查回购是否合理。

四、结语

我国股权回购制度是舶来品，在中国的立法上存在时间较短，在经验上有着许多的不足，规定并不具体明确，导致在司法实践中存在着较多的矛盾。本文主要是针对《公司法》修改后股权回购制度适用方面进行分析，对于股份有限公司，《公司法》第一百四十二条规定的修改放宽了限制条件，赋予了公司更多的主动权，促进了公司的发展，规范了资本市场，但是全面落实股份回购制度除了需要遵守法定程序，同时也要把握回购价格合理，回购资金的来源等方面。对于有限责任公司，认为《公司法》不能完全规定适用股份回购制度，所以要根据具体情况而适用。因为实践中司法态度大相径庭，应当根据司法裁判得出认定股权回购有效的标准，来保护中小股东、债权人以及公司的利益。

当然任何一个事情都不可能一蹴而就，相信随着社会的不断进步，司法界理论界的不断讨论，股权回购制度在以后的立法中会越来越完善，发挥其重要的作用和价值，实现公平正义。