以发明创造为视角论被告人立功制度弥补

郭文政

（湖南株洲市委党校，湖南 株洲 412000）

我国刑法规定的犯罪分子立功制度，从刑法司法解释条文划分，可以分为检举揭发立功行为、提供线索立功行为、阻止其他犯罪立功行为、协助抓捕立功行为、其他立功行为等五类。从立功表现与犯罪行为的关联性划分，可以分为告言立功表现和折罪立功表现。前四类立功，表现为提供预防、侦破、抓捕犯罪分子信息提供行为，为告言立功。第五类其他立功行为，表现为以发明创造、技术革新、舍己救人、在抗御自然灾害或者排除重大事故中有突出表现的、对国家和社会有其他重大贡献的形式的，认定为法定立功情节，为折罪立功。中国最典型的折罪立功代表就是李某某死刑案。他在看守所发明的“无刷电励磁电机”获得第五届中国专利发明博览会金奖、云南省优秀发明创造一等奖。李某某被授予发明专利后死刑改判死缓，后又改判17年有期[1]。折罪立功在刑事执行中有法可依，但在刑事审判中，现有刑法实务是持不确定态度的。作者以发明创造为视角分析，对贡献折罪的被告人折罪立功制度做重新审视，从而弥补立功制度的缺陷和不足。

《刑事诉讼法》规定，被告人是指在刑事审判阶段对涉嫌犯罪的当事人在法律上的称谓；审判完成判决文书生效后的执行阶段，涉嫌犯罪的当事人被称为罪犯。本文所探讨的仅仅是被告人立功制度。由于侦查和审查起诉阶段在审判阶段之前，故当然包括侦查和审查起诉阶段。被告人立功制度的研究，正是建立在刑罚执行阶段犯罪分子立功制度的司法解释基础之上来论证的。发明创造视角下的被告人立功制度，是指被告人在判决前，有发明创造成果，是否可以认定为立功表现。本文拟从被告人立功制度的刑法规制现状、刑法规制的理论基础、关于发明创造视角下的被告人折罪立功建议三个方面来做发明创造视角下的被告人立功制度弥补研究。

一、被告人立功制度刑事规制现状

《刑法》第六十八条规定规制了立功制度的框架，明确规定立功制度的基本框架为：程度分为一般立功表现和重大立功表现；行为表现为揭发、提供线索等行为。从《刑法》规定看，以告言立功为主。对于折罪立功，《刑法》只有一个“等”字作为列举不足之意。“根据语意，对‘等’的解释存在两种学说，一是‘等内说’，取列举后煞尾之意；二是‘等外说’，取列举未尽之意”[2]。现有告言立功、折罪立功，主要体现在下列对“等内说”进行列举的解释、通知、规定中。1998年5月9日实施的法释〔1998〕8号《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“8号司法解释”），第五条“……具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”。8号司法解释规范的阶段是审判阶段规范对象是“犯罪分子”，实质就是被告人。8号司法解释对《刑法》六十八条“等”字进行了列举性解释。在前四类告言立功后，“等”字解释为“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”。这个设置是折罪立功的最早明确规定，明确“对国家和社会有突出表现的”行为，应当认定为立功。2010年12月22日发布的法发〔2010〕60号，只有告言立功的认定方法。对折罪立功的量刑情节没有涉及。2012年7月1日实施的最高人民法院法释〔2012〕2号《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（以下简称“2号司法解释”），规定了执行阶段的告言立功和折罪立功。第三条、第四条第（一）到（三）规定的就是告言立功，第三条第（四）到（六）项、第四条第（四）到（七）项规定的就是折罪立功。2号司法解释首次将技术革新、发明创造、抢险救灾、舍己救人、对国家和社会贡献等做出贡献类行为，设定到刑罚执行中的折罪立功表现。该文件没有涉及审判阶段，被告人有发明创造是否构成立功表现没有被司法解释确认。该文件已经于2019年7月20日不再适用，替代它的2017年1月1日施行的法释〔2016〕23号《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（以下简称“23号司法解释”），沿用了2号司法解释对告言立功和折罪立功的列举式规定，同时补充了技术革新和发明创造这两种折罪立功的认定条件为独立或者为主完成、省级（一般立功表现）或者国家（重大立功表现）认定、不包括实用新型和外观设计。

查阅现有法条，包括《刑法》条文、司法解释、最高法研究、最高法通知，并没有发明创造视角下的被告人立功制度具体规定。根据2011年6月14日法研〔2011〕79号《最高人民法院研究室关于罪犯在刑罚执行期间的发明创造能否按照重大立功表现作为对其漏罪审判时的量刑情节问题的答复》（以下简称“法研79号”）回复：“罪犯在服刑期间的发明创造构成立功或者重大立功的，可以作为依法减刑的条件予以考虑，但不能作为追诉漏罪的法定量刑情节考虑。”，表明最高人民法院2011年观点是：发明创造不能作为追诉漏罪法定量刑情节考虑。此观点间接明确审判阶段发明创造不能作为被告人立功的法定量刑情节。不得不说，这个法研79号有一个重大瑕疵：刑罚执行期间可以折罪立功，而审判阶段不可以折罪立功。如果被告人在审判期间完成了发明创造，该如何规制？

二、被告人折罪立功的刑事规制的基础条件

折罪立功，是戴罪立功的深层次表达。作者在前文定义的基础上，是指在审判阶段，被告人有折罪行为。该行为所带来的国家和社会贡献，足以折抵部分罪责的量刑情节。以发明创造为视角，我们来分析被告人折罪立功的理论基础和制度可行性。

（一）折罪立功的法益平衡，使被告人折罪立功有了可能

折罪立功的法益，我们应当认定为8号司法解释规定的“有利于国家和社会的突出表现”。突出表现的形态为23号司法解释规定的第四、第五条的列举（四）（五）（六）（七）项。司法机关在刑罚执行阶段，办理减刑、假释时，对有特殊贡献的认定为立功表现，予以减刑。罪犯有发明创造的，被认定为重大立功表现，予以法定减刑。那么23号司法解释列举的表现，如果发生在审判阶段的被告人身上呢？被告人有发明创造，难道我们不给被告人立功量刑？

由此，我们去假设。前述提到的李某某死刑案，当年李某某被判死刑前，即已经在看守所的支持下，展开“无刷电机”的研究。假设李某某在死刑判决核准前完成了研究，当时的法院是否应当给被告人以折罪立功，改判决死缓呢？如果不判决死缓，那么将该贡献延长到刑罚执行阶段反而更加有利，所以我们说，基于折罪立功的法益平衡，将发明创造设定为被告人折罪立功表现，作为法定量刑情节是可能的。

（二）刑法理论的进步，使被告人折罪立功有了理论基础

有学者认为“立功制度中存在着一个无法克服的问题。这个问题就是其所带来的现实利益无法与犯罪者或国家的长远利益时刻保持统一。”[3]而国家法律的健全，必然会要选择克服这一问题。我国《刑法》第二条明确任务是，运用刑罚同犯罪分子作斗争，保卫制度和保护权利，最后一句明确“……保障社会主义建设事业的顺利进行。”我国刑法已经从适度从严过渡到宽严相济。对刑法研究，使立功制度也应当符合这个理论的发展。立功制度，定义为“立功制度为我国刑法中一项刑罚裁量制度和刑罚执行制度”[4]时，这种观点正是将被告人折罪立功制度化的理论基础。被告人折罪立功，有《刑法》第六十八条“等”字做为基础，缺少的仅仅细化。当被告人的发明创造，真正有利于这个国家和社会的发展，是对国家和社会的重大贡献，我们应当将其认定为立功，我们当然应当给予被告人法定的立功情节规制。

法研79号提及执行期间犯罪分子“……但不能作为追诉漏罪的法定量刑情节考虑。”作者认为，该文件指的是，在追诉漏罪时，原定刑期可以做为折罪立功减刑基础，不能同时在执行和审判阶段适用折罪立功。折罪立功并没有在该文件中否认。刑法现在并没有否定被告人发明创造折罪立功，缺少的是如何规制被告人发明创造折罪立功。

（三）社会发展的进步，使被告人折罪立功有了现实需要

创新是这个时代最重要的特征之一。科技是国家强盛之基，创新是民族进步之魂。无论是基础学科、还是制造业，均有重要发明创造专利涌现。很多发明有力地推动了中国制造、中国技术。立功制度，从一个角度来讲，是对受害人不公平的制度。而立功制度中告言立功，就是以实现其他案受害人的公平，以告诉的方式来折抵刑罚的法定量刑情节。立功制度中折罪立功，实际上也是以整个社会和国家的需要为利益获取方，从而以被告人的贡献作为实现折抵刑罚的量刑情节。

中国社会发展到今天，经济体量已经上升到世界第二，现阶段主要矛盾转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，那种绝对的敌我矛盾、社会阶段之间的矛盾均已经不是主要特征。刑法调整的对象，也必然随着主要矛盾的变化而发生变化。刑法打击功能之外，应当大力发挥其教育功能和发展社会的功能。被告人发明创造的折罪立功制度是现实的需要。

三、对被告人发明创造折罪立功制度的刑法规制弥补建议

应当这样说，被告人折罪立功制度，是刑法功能的一大进步，以23号司法解释来考量，其中有些操作性不强的。现有法律环境下，全面实现被告人折罪立功制度是不太现实的。但是，仅仅从发明创造这个角度，来探视被告人折罪立功制度，具有探路性的弥补作用。被告人发明创造折罪立功制度的完善，为立功制度的确立和完善，提供了必要的司法实践经验。我们可以考虑从三个方面来设立被告人发明创造立功制度。

（一）从被告人所涉犯罪性质来确立适用对象

本文认为犯罪分子的犯罪行为是“罪大恶极”，或者该犯罪行为“性质严重、情节恶劣、对社会造成重大危害的犯罪”的暴力犯罪、破坏国家安全犯罪等，即使被告人有重大发明创造这一情节，也不应该给予其重大立功法定减刑情节的认定。所以从设立被告人折罪立功制度而言，首先要明确除外的对象。

（二）从被告人发明创造的贡献度来确定立功

被告人发明创造折罪立功，以袁某某雇凶杀人案[5]为例，袁宝璟曾经以捐赠500亿元来力图认定为“对国家和社会有重大贡献”。但该行为没有社会进步贡献度，很容易被认定为花钱买刑，当然不能认定为立功。所以贡献应当是对社会和国家进步的贡献。发明创造的社会贡献是明显而又有判断标准的。

（三）从司法裁判来设定被告人折罪立功

以现有23号司法解释执行中犯罪分子折罪立功表现规定来看，是否发明创造，是由国家主管部门确认。但放到被告人这一特定阶段下，由于被告人这一称谓的时间限制，导致以“国家主管部门确认”可能时间上会很困难。根据刑事诉讼法的规定，刑事案件一二审最长20个月以内结案，特殊法定情形，报批延长。发明类型专利的申请，所需要的时间一般需要3到4年。从这个时间对比可以看出，靠国家主管部门确认来认定为司法裁判标准，是极为困难，甚至是不可能的。故建议考虑以查新受理为被告人折罪立功的起点，配合向国有主管部门的认可，来实现裁判的实效性。

被告人折罪立功制度，是社会敏感度非常高的制度。稍有不慎，很容易被别有用心的人用来谋取私利。本文仅从被告人发明创造折罪立功制度的设定角度来看问题，从而提出弥补立功制度的不足和争鸣，以供参考。