违约潮背景下资产管理的法律问题

钱雨伶

（上海市浦东新区人民法院，上海 200120）

近年来，随着金融机构专业化分工的发展，资金提供与投资决策日益分化，推动了资产管理行业的快速发展。［1］资产管理业务是机构或个人委托专业金融机构管理资产的一种金融业务。［2］随着我国经济的高速发展和居民财富的不断积累，进一步推动我国资产管理业务的发展。特别是伴随监管部门一系列新政出台，证券、基金、期货、保险等机构的资产管理业务快速发展，各类金融机构之间的跨领域资管产品合作日益密切，分业经营的藩篱被逐渐拆除，资产管理行业进入了竞争、创新、混业经营的大资管时代。

从2014年3月国内发生第一起公司债券违约至今，“违约潮”的不断蔓延，导致信用风险进一步释放，“刚性兑付”被不断打破，资管产品违约也将逐步进入常态化，完善违约处置机制、保障资产管理业务健康发展的诉求也更加迫切。

一、资产管理业务违约原因分析

资管产品的违约本质是“刚性兑付”被打破，但另一方面，也是金融市场逐渐走向成熟的标志。一个成熟的市场，出现一定比例的违约是正常现象，正是由于不同的风险等级及风险偏好，才形成资产管理业务不同层次和丰富结构。［3］但同时，我们也应深入分析此轮违约潮产生的主要原因，避免出现系统性金融风险。我们认为导致资产管理业务违约的原因主要有以下几点：

（一）宏观经济形势加速资产管理业务违约

在过去几年，我国较为宽松的货币政策，促使金融机构的风险偏好也较高，但随着我国经济发展进入增长模式改变、产业结构调整和政策导向转变的阶段，在供给侧结构性改革的背景下，多个行业“去产能、去库存、去杠杆”的压力较大，融资环境和融资监管逐渐趋严，融资主体都感受到了资金链紧张的压力，信用资质相对较弱的民营企业则首当其冲。而资金链的断链直接导致了资产管理业务违约的发生。

（二）交叉违约条款加快资产管理业务违约进程

交叉违约是指当资产管理业务中实际用款方在其他债务履行中出现违约时，也会被认为是对此项债券的违约。交叉违约条款在资产管理业务中与实际用款方不同债务之间建立关联，实则形成了聚焦公司整体偿债能力的预警网络。若交叉违约条款被触发，资产管理业务管理人能够进入违约处置程序，进而可以选择资产管理业务合同提供的加速到期选项，从而进一步加快了资产管理业务的违约进程。

（三）企业经营不善导致资产管理业务违约

企业的财务状况和综合管理能力直接决定了资产管理业务实际用款人的履行能力。而实践中发现，部分企业的盲目扩张，往往是导致企业经营风险增加的主要因素。［4］资产管理业务违约的企业主体，有的融券融资用于同业的并购，有的向原企业上下游产业链延伸，还有的进行跨界扩张，一旦出现资金链紧张，财务状况恶化，前期发行的债券就处于违约的风险之中。

（四）我国资产管理业务制度尚不完善

由于我国资产管理业务起步较晚，相关制度尚待完善，资产管理业务信息披露质量不高、披露意识不强、信息不对称等现象十分普遍，再加上我国信用评级机构水平较弱、标准不一等情况，进一步加剧了信用风险的发生。尽管近几年先后出台了《公司债券发行与交易管理办法》《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）等相关法律法规，但我国资产管理业务违约风险监管仍然存在诸多不足，亟待相关政府监管部门进一步细化完善，保障投资者的合法权益。

（五）投资者风险意识较弱

投资者在选择资产管理产品时，往往追求高收益回报或为了投资“加杠杆”，而忽略了资产管理产品的风险因素。部分资产管理业务经营者、受托管理人未尽责，资产管理业务的经营者或发行机构为了招揽投资，会进行一定的夸大宣传，部分销售人员甚至进行虚假宣传；资产管理产品的受托管理人怠于履行职责、未尽到相应义务等。上述行为导致投资人权利受到损害，极易引发群体性事件。

二、资产管理业务违约纠纷的审理思路

在违约常态化的背景下，越来越多公司债券无法兑付，传导至资产管理业务违约规模不断放大，相关纠纷呈爆发式增长。如果对这类风险不能及时预警，容易导致国家经济体系的恶性循环，引发全局性、系统性金融风险，混乱社会经济秩序。

针对此类金融风险产生的纠纷，以往法院更多的是固守司法的消极立场，明显地滞后于金融风险的发生。结果是更多的司法资源被用于裁处应付各类已经发生的纠纷，逐渐失去对金融市场规则的主动指引，无法发挥法院对金融风险防范的预警作用。金融审判应以怎样的解决思路降低“违约潮”对资产管理市场带来的风险冲击，我们认为应包括以下方面：

（一）依法公正高效审理

司法的原始功能就是解决纠纷，“违约潮”引发的资产管理相关纠纷往往呈现类型新颖、法律关系复杂、利益主体多元等特点，因此，法院在审理此类案件时要建立专业化审判机制，包括培养专业法官队伍、扩大金融专业人士的参审范围、成立金融审判专家咨询库，促进金融案件的公平公正高效审理。同时，在裁判过程中要树立服务大局的理念，既要紧跟国家宏观经济政策的导向，又要维护金融市场的高效运转，还要通过引导、规范促进金融生态的平衡和优化。

（二）加强与监管部门、金融机构有效衔接

在大资管的背景下，资产管理业务经营主体基本涵盖了商业银行、信托公司、证券公司、基金管理公司、期货公司、保险公司以及独立的第三方理财机构。同时在“分业经营、分业监管”的模式下，不同监管机构各司其职。要形成健康、成熟的金融市场，需要金融机构、监管部门、司法机关的协同合作，打通制度壁垒，构建信息共享通道，及时对金融风险形成预判，提高风险防范能力。司法机关一方面要与监管部门形成交流机制，明确法律规范，增强良性互动；另一方面要定期向金融机构通报情况，结合案例和数据，及时发现问题、解决问题。

（三）促进金融审判职能延伸

法院在裁处各类金融案件时，应增强服务金融工作意识。既要保护金融创新的积极性，又要发挥预防、控制和化解金融风险的作用，通过开展前瞻性调研、发布审判白皮书、宣传相关法律法规等形式，主动服务大局，充分发挥维护金融市场稳定的审判延伸职能，从而实现金融审判工作的法律效果和社会效果的和谐统一。

（四）注重典型案件判例的规则指引

随着“违约潮”的不断深化，各种新类型纠纷的不断产生，面对案件激增的现状，法院要探索司法资源效率的最大化。只有明确的法律导向才能让市场主体划清权利和责任范围，避免风险的恶性循环。因此，典型案例作为规则指引的优势不言而喻，法院通过定期发布相关典型案例，对类案形成示范判决机制，同时深入分析风险、隐患的形成原因，制定专门的司法建议，切实做到从微观个案到宏观市场的司法视野转换，为防范金融犯罪、稳定金融秩序、完善金融市场规则提供实践支持。

（五）形成多元化金融纠纷解决机制

法院作为公平正义的最后一道防线，金融纠纷的解决，不应主要依靠法院裁判，而应将纠纷解决机制前置，利用商事主体“求和重利”的特性，探索多方位、多渠道、多元化的纠纷解决方法。充分发挥调解在解决金融纠纷中的优势，引入社会调解机构，以迅捷、低廉、优化、共赢的纠纷处理模式，促进金融纠纷主体实现“共赢”目标。

三、涉资产管理案件相关法律问题探析

（一）纠纷请求权问题

梳理资产管理相关案件，可以发现当事人救济程序呈现多元化特点。当事人诉讼请求多样，既有根据资管产品合同提起诉讼，也存在针对管理人的违约之诉、侵权之诉。当事人除了基于普通诉讼程序寻求救济外，亦可选择通过申请实现担保物权特别程序来实现债权。

资管产品发生违约，当事人可以与发行人协商，要求发行人提供增信措施，承诺延期支付等措施保证发行人能够正常经营，最终偿还本息，实现双赢。当事人亦可以选择向法院提起诉讼，对发行人的财产进行保全，对尚未到期的债券主张加速到期，要求发行人承担违约责任等，以维护投资人的权利。

当事人对管理人提起诉讼时，法院应审查管理人员是否存在违约情形。对管理人违约责任的认定，不以有无主观过错为要件，而是要审查管理人客观上是否存在不履行或不完全履行合同约定义务的行为。若合同无相关约定或约定不明，则应审查管理人是否履行了法定尽职审慎义务。管理人违反审慎义务应承担过错责任，同时，这里的过错责任具有客观地判断标准，它要求管理人周到严谨、小心慎重地处理资产管理事务，而不问管理人主观上是否具有过错。

对于部分设立抵押增信措施的资管产品，当事人可以在资管产品出现违约时，向法院提起申请实现担保物权请求，通过这一特别程序，可以避免违约方在普通诉讼程序中通过管辖权异议、上诉等程序拖延诉讼时间，既能大幅降低诉讼成本，又能快速处理违约方资产，以实现当事人合法债权。

（二）纠纷管辖问题

一般而言，资管产品业务合同，均约定了管辖法院，但管辖条款是否适用，需要结合当事人之间的关系、当事人选择的请求权基础等确定。

对于相同的事实基础，如果当事人选择违约之诉，因合同约定管辖，则该法院有管辖权；若选择侵权之诉，则应根据约定管辖法院是否为侵权行为地、结果发生地、被告住所地等来确定，若约定管辖法院为上述地区有管辖权法院，则可以继续在约定管辖法院审理，反之，则应告知当事人去有管辖权法院起诉，或在受理当事人案件后，根据便利当事人的原则，移送至有管辖权法院。

实践中，债权转让在资管产品中亦属常见，若债权转让协议没有约定新的管辖或约定了新的管辖但未经原合同相对人同意的，仍应按照原资管合同的管辖条款确定管辖法院。

（三）违规合同的效力问题

《资管新规》打破刚性兑付，明确要求金融机构在销售理财产品时不得宣传或承诺保本保收益，产品不能如期兑付或出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付。同时，《资管新规》明确了刚性兑付的认定情形，包括各种形式保本保收益、自行筹集资金偿付或委托其他机构代为偿付等。

《资管新规》在法律位阶上，并不属于法律、行政法规，除商业银行外的其他非金融机构、准金融机构违反《资管新规》的规定，开展保本理财等相关资产管理业务，尽管没有违反法律法规强制性效力性条款，但根据《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号）明确“金融是国家重要的核心竞争力，金融安全是国家安全的重要组成部分”，违反《资管新规》，亦可认定为严重违反了国家金融政策、规章，有破坏国家金融监管秩序的危险，进而损害社会公共利益的，法院可认定该合同条款无效。

银行理财业务是指商业银行根据客户要求，为客户制定投资组合、对策、方案等专业化服务活动。根据中国银保监会颁发的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的规定，银行理财业务分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，其中非保证收益理财计划又可分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。但在实践中，银行为保证声誉，一般会对理财产品进行刚性兑付，对于银行理财产品保本合同，司法实践中一般认定为有效。

（四）资产管理人具体的尽职义务

《资管新规》第八条规定，“金融机构运用受托资金进行投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。对未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，造成投资者损失的，应当依法向投资者承担赔偿责任。”在募集阶段，管理人需要履行的尽职义务主要包括：尽职调查、合格投资者的审核、投资者适当性管理、向投资者明示资产管理产品类型、不得违规推介。在产品运行阶段，管理人需要履行的尽职义务主要包括：依法合规按照合同约定进行投资、及时披露信息、完善管理制度。在产品进入终止阶段，管理人需要履行的尽职义务主要包括：按约分配收益、向适格主体分配收益、不得违规进行展期。

实践中，投资者往往基于管理人员未充分调查、合格投资者认定存在问题、违反适当性管理义务、违规推介、违规展期等情形主张管理人未履行尽职义务。而管理人承担责任、义务一般会通过合同条款予以约定，法院在审理类似案件时往往会尊重当事人之间的约定，主要依据合同约定来判断管理人或受托人应承担何种责任，即司法实践中较多适用《民法典• 合同编》按照违约处理类似案件。

在当前强监管的背景下，资产管理机构应当按照《资管新规》等相关规定严格履行有关职责，切实担负起资产管理人的责任，这样才能使得投资者形成风险自担的健康投资理念，我国的资管业务、金融业务才能进入一个良性循环，才能有效防止系统性金融风险的发生。