电商平台竞价排名中平台审查义务研究

杨昕宇

（华东政法大学 上海 200042）

引言

随着国内居民消费能力的显著提升，我国电子商务发展势头迅猛，国内网络零售市场交易规模呈持续增长态势。根据电子商务研究中心发布的《2020年（上）中国网络零售市场数据监测报告》显示，2020年上半年，国内网络零售市场交易规模达5.36万亿元，同比增长19.45%。但是，我国相关立法尚不健全，电子商务发展中的突出矛盾和问题亟须法律规制。《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第40条突出强调了电商平台竞价排名这一现象，其明确界定了电商平台竞价排名的法律性质属于广告，以立法的方式解决了学术界广泛争议的性质问题，它将早前备受热议的搜索引擎竞价排名的现象与电子商务相结合，引发了学界对竞价排名下电商平台的审查义务和侵权责任的广泛关注。

根据电子商务消费纠纷调解平台半年来接到的网络消费用户维权的所有案例，电子商务研究中心公布了2020年“社交电商十大典型消费投诉案例”。其中假货泛滥、商家违法虚假广告等问题涌入人们的视野，作为电商平台服务的主要盈利方式，竞价排名是滋生此类问题的主要温床。针对这些消费纠纷，我国最大的C2C电商平台淘宝网表示，由于平台内交易的商品和服务种类相当庞杂，单靠平台持续的人力物力投入是难以达到审查效果的，因此不应该苛责平台承担过高的注意义务。针对上述问题，本文认为研究电商平台的审查义务很有必要。

一、电商平台审查义务的合理性与边界

（一）审查义务的合理性论证

法律依据。电商平台履行审查义务存在法律依据。根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第2条第4款规定，电商平台与其客户签订竞价排名协议，客户通过竞价可以获得这样一种服务：当平台用户对同样的关键词进行搜索时，付费商家的商品和服务可以在结果中排在理想位置。平台依据协议收取佣金并为客户作推广，其广告发布者的身份毋庸置疑。根据《广告法》第27条规定，广告发布者对申请参与竞价排名的广告内容负有主动审查义务，即电商平台应当对竞价排名的广告内容负主动审查义务。

法理依据。从法理上来分析，电商平台拥有自身的信息优势与监控优势，要求其承担一定的审查义务具有可行性。相对于平台内的普通经营者和消费者，平台往往处于强势地位。当涉及平台内搜索排名的标准如何确定时，平台的规则严重缺乏透明度。实际上在很多情况下，平台内的商家和消费者并不知道其商品和服务是如何被显示或排列的，平台不可能对其采用的标准做出明确的披露，其往往使用一些诸如“流行度、受欢迎程度”等模糊用词，或是列举很多一般性的影响因素，这导致平台对于商品和服务的排列方式实际上拥有很大的“自由裁量权”（圭多斯·莫尔托，2018）。通过提高佣金的方式，平台可以选择给资金雄厚但商品和服务稍显逊色的商家更靠前的排名，这会直接影响点击率和商品的受关注度。鉴于平台如此强势的地位，有必要检视相较于普通消费者和执法人员，电商平台是否享有更多的信息优势和监控优势。在竞价排名之前，商家会将基本身份信息和供搜索的关键词提供给平台，平台最先掌握到这些信息并进行个别授权。伴随着这种信息优势，平台有可能最早发现侵权行为或侵权可能，从而发挥对不法商家的监控功能。即在侵权行为发生前主动核查商家资质，做好预防和排查工作；在侵权行为发生后，及时采取措施防止损害的扩大，对维护整个电商平台的交易秩序起到积极作用。

案例分析。从实际生活中发生的纠纷来看，电商平台对违法商家未尽审查义务，导致其他经营者和平台内消费者权益受损的案件频发，引起社会的广泛关注。2017年，瑞士奢侈品公司历峰集团追踪了一系列仿冒Cartier和Van Cleef&Arpels的商品，这些商品主要在电商平台eBay和阿里巴巴上销售，引发了巨额诉讼，平台作为被告方，也因审查义务不到位被原告追究连带责任。除了商家销售假货，还有商家通过虚假广告损害消费者权益。如某微信公众号链接传销、诈骗的网页诱骗客户购买商品，数名用户落入陷阱并遭受财产损失，该案中腾讯公司也被起诉要求与涉案公众号运营主体承担连带赔偿责任。在这些案件的审理中，平台应在多大程度上或多大范围内对平台内商家负审查义务，什么情况下平台应承担连带责任，成为案件的争议焦点，值得探讨。

（二）合理确定审查义务的范围

如果完全以技术中立的态度看待电商平台的行为，则不利于规制平台内经营者的违法行为，以及保护其他经营者和消费者的合法权益；反之，若无条件地要求平台与卖家承担连带责任，不仅对平台不公平，还可能破坏竞价排名这种商业模式，背离了商法的效率优先原则，毕竟付费才是激励财富创造最原始的动力（宋亚辉，2018）。故审慎界定电商平台的审查范围，关乎消费者利益与市场交易效率两种法益的平衡。根据对市场交易秩序与交易效率两种法益的平衡，构建电商平台分层审查义务很有必要（张建文、廖磊，2016）。相较于具体商品和服务，电商平台在对关键词的监控功能上具有明显的优势。从技术层面上讲，要求客户在申请参加竞价排名时就上传全部商品和服务信息明显不可行，即便是上传了也会很大程度上导致平台审查任务的加重，不具有可操作性；从效率上讲，市场主体参与经济活动的首要目的和动力是盈利，如果平台要求所有参加竞价排名的客户先提交营业资质、授权文件、无权利瑕疵证明等材料，平台对所有材料逐一审查之后才允许商家开展经营活动，不仅不符合市场经济的效率原则，也背离了商法效率优先的原则。因此，本文从以下两个方面论述电商平台分层审查的正当性：

第一，商家基本信息和关键词审查。电商平台对商家基本身份信息与搜索关键词应负审查义务。商家入驻平台时，要提供其基本身份信息，诸如姓名或名称、地址、联系方式、工商执照注册号或统一社会信用代码等，平台掌握这些基本信息后，应当对其中可能存在的法律风险进行初步排查；另外，不同于根据算法（张玲玲，2011）产生的自然排名，平台提供的竞价排名服务不仅要收取较高的佣金，还要求客户提交选定的关键词，或者为了提高效率由平台提供一些关键词供客户选择（宋亚辉，2013）。因此，平台也有义务审查客户使用该关键词的合法性，如果存在明显侵害他人权利的可能，平台应当进一步审查该商家的相关资质，顺藤摸瓜做初步的筛检。在奢侈品集团历峰诉阿里巴巴侵权一案中，之所以会发生监管漏洞，主要在于网店注册模式的问题。很多商家在注册时没有填写完整信息，随便输入几个字母应付了事，这样不规范的网店注册模式给了很多制假售假商家以可乘之机，因此电商平台有义务在相关商家入驻时要求其提供完整准确的经营信息，并根据其提供的关键词审查商家是否属于拥有官方授权的正规商店，是否与历峰集团建立合法的合作关系，审查其付款标识、品牌形象标识和品牌名称等是否与官方正版相吻合。经过初步的筛选核查和清污排浊机制可以实现“源头治理”，把相当一批资质不健全的违法商家拒之门外，把侵权行为扼杀在摇篮中。

第二，商家具体商品和服务审查。电商平台对商家具体商品和服务的审查存在技术和成本困难。理论上讲，平台作为经营者信息发布、汇总和管理中心，理应对所有的信息履行监控和管理的义务。但实际上平台面对的信息流量巨大且种类纷繁复杂，要想让平台对商家的全部商品和服务的具体情况进行审查，履行全面的注意义务，以主动出击的方式寻找并监督平台之上的侵权行为难以实现。2017年6月10日，中央电视台《新闻调查》揭露了我国电商市场存在假货并治理困难的问题。在报道中了解到阿里巴巴近年来一直试图建立一个合作鉴定机制，以打破消费者和品牌方之间的沟通壁垒，实现两方的合作鉴定。但问题在于淘宝平台上有超过10亿件商品，种类庞杂，平台无法做到让所有品牌在入驻淘宝前都进行真假甄别，因此入驻商家难免鱼龙混杂。加上实体的小作坊和黑工厂又以低成本源源不断地为线上输送假货货源，导致制假售假现象可谓“野火烧不尽，春风吹又生”，单靠阿里巴巴持续的人力物力输出很难对假货问题进行根治，有时即使平台查出制售假线索，相关不法商家也未必能及时受到严惩。因此，对于商家具体商品和服务的审查，平台能承担的注意义务非常有限。但是，考虑电商平台履行审查义务所耗经济成本及缺乏效率等问题，目的是促进互联网经济的发展，而不是为平台提供商以技术中立为由逃避义务和责任找借口（梅夏英、刘明，2010）。一旦平台提供商“明知或应知”平台内经营者提供的商品或服务存在侵权事实，或者掌握了经营者虚假宣传的信息时，平台的信息优势和监控优势便重新显现出来。

总之，综合考虑平台的审查成本、效率和技术难度，笔者认为平台对商家基本信息和关键词应负审查义务，而对商家具体的产品和服务则难以做到全面的审查。目前我国的司法实践也采取类似的态度，在腾讯案例中，若干名微信用户由于被微信公众号中的诈骗链接诱导遭受财产损失，起诉要求腾讯公司与涉案公众号运营主体承担连带责任。对此，广东省深圳市中级人民法院认为：腾讯公司作为网络服务提供者，通过微信公众平台向微信用户提供存储空间服务，用户免费安装微信软件并关注微信公众号，接收涉案公众号推送的商品和服务信息，并通过涉案公众号预设的链接地址跳转到第三方网站上进行了购买商品或服务的交易。对于腾讯公司来说，涉案公众号运营主体并非知名商家，所售商品亦非知名商品，不能苛责腾讯公司负担较高的注意义务，同时面对互联网上海量的信息，腾讯公司显然没有能力对涉案公众号推送的商品和服务信息的具体内容进行全面的审查。经查腾讯公司在接到用户投诉、通知后，已及时对涉案公众号采取了限制部分功能、封号等必要措施，在其公众平台发布了处理情况的公告，并向用户提供了涉案公众号运营主体的真实名称、联系方式、工商执照注册号、统一社会信用代码等信息，尽到了网络服务提供者的注意和管理义务，故腾讯公司不与涉案公众号承担连带责任。

当然，将平台（竞价排名服务提供商）的审查义务分成两层，目的是在平台、平台内经营者与平台内消费者三者之间寻求一种利益平衡，此应不失为一种合理制度。至于平台对竞价排名的商品和服务的审查义务究竟应当如何确定，有待立法机关进一步的确认。在上文所构建的审查义务体系的基础上，下文将展开分析平台在审查不力的情况下应否承担连带责任的问题。

二、电商平台连带责任的法律依据与法律适用

上文提到，要分析电商平台在审查不力的情况下应否对权利受到损害的主体承担连带赔偿责任，首先要弄清平台审查不力的判断标准。在我国的公法上，明确规定了网络交易平台普遍的审查义务，而且对其施加了较高的注意业务；而在私法上，如《侵权责任法》第36条则采用从美国知识产权立法中习得的“避风港规则”，也即国际通行的规则（姚志伟，2018），《侵权责任法》第36条第2款和第3款仅规定“提示—删除义务”，尽管条文中没有明确表示网络服务提供者不需要承担审查义务，但是根据全国人大法工委的解释为“网络服务提供者不需要承担普遍的审查义务”（王胜明，2013）。从公法和私法截然不同的态度来看存在一个问题，即平台没有尽到全面的审查义务和较高的注意义务是否需要被追究连带责任？

部分学者提出了比较中肯的意见，即建立起公法和私法之间的“防火墙”，避免公法上过高的注意义务影响到私法上“避风港规则”的适用。试想，如果电商平台履行了公法上的审查义务，导致它因为接触了商家的实质性交易内容而负担全面的审查义务，那么风险在于如果平台错误地履行了该义务，导致原本合法的交易行为被无故拖延、阻止，不仅破坏了市场交易秩序，平台也有可能陷入侵权风波。所以，无论是网络平台提供者是出于自愿，还是为了履行公法上的义务而对商家具体经营内容进行审查，都不应影响其私法上“遁入避风港”的权利，平台不应当因此失去“避风港规则”的保护。

具体来讲，依据《侵权责任法》中对网络平台提供者的连带责任的规定，实际上是由第36条第3款规定的“知道”这个概念所包含的意思所决定的。“知道”当然包含着“明知”，但是是否包含“应知”，学术界存在广泛争议，平台应知而未知侵权的发生则责任范围大，反之责任范围小。对此，全国人大法工委的解释是“知道”可以包含“明知”“应知”两种主观状态，也就是说网络平台提供者在应知而未知侵权行为的发生时，也应当与直接侵权人共同承担连带责任（罗斌，2013）。

对于网络平台的连带责任，司法实践中采取的态度可以从前文腾讯公司被起诉一案中窥知一二。网络信息技术发展的首要目标是便于信息的交流传播，网络平台严守其“中立性”，不干预买卖双方的交易活动，便可以享受中立带来的责任豁免（Wei Gao等，2015）；由于竞价排名现象的客观存在，平台应当在其干预流量后，依据其信息优势和监控优势履行一定的审查义务，但是该审查义务不宜过于严苛，仅以《侵权责任法》规定的“通知——删除”规则和“知道——承担连带责任”为限。

三、电商平台竞价排名的法律规制建议

（一）平台自律管理，披露信息并主动配合监管机构的工作

有学者认为，电商平台的审查义务不应仅针对商家基本信息和关键词进行，更多的应当指向参加竞价排名的商品和服务，即对商品和服务的广告内容进行审查。该观点值得商榷，不可否认，若要求电商平台进行全面的内容审查，可以大大减少品牌被仿冒的侵权案件发生，对电商平台消费者来说是一个“重大利好消息”，但是由此带来的交易成本加重、阻碍竞价排名这种商业推广模式等不利后果也不容忽视。

在客观权衡利弊得失之后，大多数学者都赞同不苛求平台承担较高的注意义务，仅要求平台进行自律管理。在这方面阿里巴巴下了不少工夫，为了让海外奢侈品牌安心地在天猫国际销售，阿里巴巴在2016年成立了“阿里巴巴大数据打假联盟”，利用平台自身的信息优势和监控优势，提供数据帮助追踪假货，这一举措吸纳了不少奢侈品牌的加入，如Louis Vuitton、Shiseido等。阿里巴巴的一系列努力也得到了一众品牌的回应，曾经在2015年起诉阿里巴巴的开云集团也和前者达成友好合作关系，共同打击电商平台的奢侈品假货。

同时，电商平台的自律义务还包括电商平台应当以适当的方式适时披露平台内经营者的真实姓名或名称、地址和有效联系方式等信息，否则消费者起诉时，电商平台仍可以作为被告，其责任并不能提前免除。当平台不中立地干预流量即竞价排名时，用户并不知情且很难发觉这一点，表面上消费者仍然可以自主选择其购买何种商品或接受何种服务，但是消费者看到的排名已经与商家实际的销售情况不符，在这种信息严重不对称的情况下，平台应当主动披露搜索结果系竞价排名所产生，保障消费者的知情权。另外，平台应当积极主动配合各方主体的监管和执法工作，包括对行政主管部门履行管理职责，对法院依法审判工作提供协助，依靠其信息优势为各方主体提供大数据支持，帮助监管机构制定方案等。

当然，很多情况下平台有一些不能或者不愿处理的问题。对于平台来说，使用其免费服务的用户居多，平台并不能直接从其普通用户手中获利，互联网平台追求盈利的价值目标与大众利益不一致（高薇，2016）。因此，一味地依靠平台的自律达不到平台治理的效果。在可以通过法律途径加以解决的情况下，应当尽量考虑适用《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《侵权责任法》等，要求平台与不法商家承担连带赔偿责任，从而为消费者提供充分的救济（Tyson Smith，2012）。

（二）强化机构监管，以弥补部门法适用和行业自律管理不足

因为仅依靠平台的自律不足以消除平台不中立的流量干预行为，加之我国现行的法律法规无法实现对电子商务消费者的权利救济，强有力的监管干预就显示出其必要性。监管者必须考虑这一问题，除了传统意义上的事后监管外，一定程度上的事前监管能发挥更加积极的作用。

另外，我国目前参与互联网监管的职能部门众多，但是专门监管互联网平台的机构尚不存在，或者说监管主体并不明确，一个拥有众多监管职责的机构是不能够实现对互联网平台的有效监管的，因此亟待成立一个具备特定监管职能并配备有熟悉互联网行业专家的监管机构。当然更重要的是，政府的监管职能应当予以明确的界定，从而防止政府滥用权力、监管主体混乱等带给互联网交易市场不良影响。

（三）加强立法宣传，保障消费者知情权

《电子商务法》明确要求“竞价排名的商品和服务，应显著标明‘广告’”。除了学术界对竞价排名标注方式的争议，即究竟什么样的标注能够让消费者辨明其属于广告？有没有使消费者产生误解的可能？中国互联网协会研究中心秘书长吴沈括在《电子商务法（草案）》第二次提交全国人大常委会审议时表示，明确竞价排名的广告属性，能够更好地保护电子商务消费者的知情权，并提出通过对电商经营者施加必要的限制以避免不正当竞争行为。

四、结语

互联网交易平台上竞价排名发生的问题已经引起社会的广泛关注，电商平台治理的水平也与普通消费者休戚相关。当前电商平台上假货横行，商家大打虚假广告甚至涉嫌传销、诈骗等违法活动，大量不法商家逍遥法外尚未受到法律制裁，社会大众希望平台尽可能承担较高的审查义务，对商家的商品和服务进行细致的审查，做到源头治理以减少侵权行为的发生。

但是笔者认为，综合审查成本和技术难度等因素，确定过高的审查义务缺乏效率也难以实现，不符合商法的“效率优先”原则。只有要求平台自律并积极配合监管机构的工作、加强立法宣传以提高消费者的维权意识、设置专门的监管机构对互联网行业进行监管以弥补部门法适用和行业自律的不足，并充分发挥社会协同的力量，才能有效治理电商平台和解决好竞价排名下消费者权益保护问题，为电子商务消费者提供充分的保障，更好地为我国电子商务经济的发展保驾护航。