数字化时代国际数字贸易壁垒的法律治理

蔡 琳，王凯峰

(西北工业大学 公共政策与管理学院， 陕西 西安 710129)

一、问题的提出

自18世纪60年代起，人类历史历经三次工业革命，每一次工业革命都以新技术的广泛应用为标志，推动人类社会步入一个新的发展时代——从“蒸汽时代”到“电气时代”到如今的“数字化时代”，而每一个时代下，受技术革新的影响，其工业的生产方式与贸易方式都发生了巨大的变革。数字化时代下，数字贸易成为贸易的一种重要方式与显著特征。

作为一种新型的国际贸易方式，数字贸易在世界范围内的发展程度较不均衡。根据《数字经济蓝皮书：全球数字经济竞争力发展报告(2020)》显示，在当下的国际数字贸易竞争中，美国数字经济竞争力稳居全球第一位，是国际数字贸易领跑者；而欧盟国家则相对落后，其成员国中数字经济竞争力全球排名最高的芬兰也仅居第7位，但是从整体发展上来看，欧盟国家占据了全球数字经济竞争力前30强国家中的14个，其仍然是国际数字贸易的重要力量和主体；中国方面，虽然在数字经济竞争力方面我国仅居全球第三位，但是根据每年的评分来看，中美两国在这一领域的差距正在逐年缩小，并且在数字经济产业竞争力方面，中国远超其他国家，稳居世界第一位，显示出中国极大的数字经济与贸易发展潜力。此种数字贸易的全球不均衡发展格局，将会对世界各国的数据保护立法活动产生深远影响：各国立法者在进行数据保护立法过程中，出于维护国家利益的考量，其所制定的法律规范一定程度上可能会产生阻碍数字贸易全球化发展和自由竞争的壁垒作用。

然而，目前学界关于国际数字贸易壁垒的研究往往局限于某一国家或地区的法律和政策分析，鲜有立足于全球视角的数字贸易壁垒研究，而对于如何在世界范围内构建统一的国际数字贸易新规则，以打破各国的数字贸易壁垒、破除数字贸易自由竞争限制的相关理论研究更是比较缺乏，亟待加强。

二、国际数字贸易壁垒的潜在发展

不同于关税壁垒和非关税壁垒等传统的、典型的贸易壁垒，国际数字贸易壁垒具有非典型性，是一种潜在发展的具有“合理化”形式的贸易壁垒[1]，即隐藏于隐私安全、个人数据保护等合理化主张之下而不断发展壮大。其中以美国和欧盟两大数字贸易巨头为典型，分别代表了国际数字贸易壁垒的两大类型，即扩张型和保守型。

美国的国际数字贸易壁垒属于扩张型，更加具有侵略性，是一种打着数字贸易自由化和隐私保护名义的扩张型贸易壁垒，主要体现在其在开展国际数字贸易过程中所推行和秉持的霸权主义思想和态度上：一方面，美国凭借着其先天的资本优势和科技实力，在国际数字贸易中一直处于领先地位，因此打破数字贸易壁垒，实现数字贸易自由化是其一直以来的追求。但是这一过程是以美国利益为最优先的，其促进数字贸易自由化是为了在全球范围内攫取更多的数据资源和数字经济利益，以更好地服务于美国数字经济的发展，其中隐含的是美国试图主导国际数字贸易规则构建的一种霸权主义思想，与WTO所倡导的国际贸易自由、平等、公正等价值理念相违背，因而构成一种以“数字贸易自由化”为掩饰的数字贸易壁垒，主要体现在其在全球范围内开展的诸多双边和多边谈判中。例如2018年9月30日美国、墨西哥、加拿大所达成的《美国、墨西哥、加拿大协议》(以下简称USMCA)便是这一数字贸易壁垒的典型体现，为推动协议达成，特朗普政府曾多次威胁称“如果协定条款修订结果无法令美方满意，其可能选择退出北美自由贸易区”，最终，美国凭借其在经济和政治上的强势地位，先后迫使墨西哥和加拿大接受了USMCA中诸多不符合其本国数字经济发展诉求的条款。这使得美国进一步打开了墨西哥和加拿大的数字贸易市场，为其攫取两国的数据资源和数字经济利益提供了极大的便利，但是对于墨西哥和加拿大两国而言，USMCA的通过对其本国的数字经济发展均造成了不同程度的损害，如USMCA框架下针对网络内容的“通知—删除”条款，将会对加拿大的网络法律监管体系造成极大冲击，此外还有个人数据保护和隐私安全等问题同样令加拿大和墨西哥政府感到担忧。随着美国在USMCA上取得巨大成功，未来其必定会以USMCA所构建的体系和框架为模板，进一步在全球范围内推广此种数字贸易规则的“美式模板”，以主导国际数字贸易规则的构建，“美国应该将 USMCA 的数字贸易条款当作即将到来的WTO 电子商务谈判的范本，让各国明白美国从一开始就致力于一项雄心勃勃的数字贸易协议[2]”。

另一方面，随着中国等新兴数字贸易经济体的快速发展和崛起，为了避免其威胁自身的优势地位，同时也出于政治因素的考量，美国对中国采取了敌视和排挤的态度和行动，其在数字贸易过程中借用“隐私安全”等名义对中国进行限制围堵，是数字贸易霸权主义的典型体现：美国2017年的《网络外交法案》中罗列了来自6个方面的威胁：俄罗斯、中国、伊朗、朝鲜、恐怖分子和犯罪分子，其将中国与恐怖分子、犯罪分子相等同的表述，显露出对中国强烈的敌视态度。随后2017年以来由美国贸易代表办公室建立的数字贸易工作组连续四年发布《外国贸易壁垒评估报告》，以单方面的评价标准指责中国存在限制跨国云计算服务和数据跨境自由流动、强制要求数据本地化、互联网监管制度具有限制性和不透明性等数字贸易壁垒措施，并以此作为限制和围堵中国数字贸易发展的借口，采取了包括《2019财年麦凯恩国防授权法案》采购禁令、2019年11月22日“通用服务基金”采购禁令、2020年7月22日“禁止政府设备使用TikTok”法案、2020年8月5日清洁网络计划等诸多措施，并联合英国、澳大利亚等盟友围堵中国数字产业全球化发展，例如美国对华为等中国企业采取大规模限制性措施之后，英国政府也决定停止与华为的合作，其5G网络中目前所使用的华为设备将在2027年前拆除。

与美国的扩张型国际数字贸易壁垒相比，欧盟的国际数字贸易壁垒属于保守型。与美国相同，欧盟在发展数字贸易方面具备着先天的资本与技术优势，但是受限于其分离的、不统一的市场环境的影响，欧盟数字贸易虽然起步较早，但是后续发展不足，在当今世界已经处于较为落后的状态[3]。此种背景下，欧盟无法做到像美国一样在全球市场层面主导国际数字贸易规则的构建，只能暂时着眼于欧洲市场，首先确保推动本地的数字经济稳步发展。因此欧盟一直致力于构建严苛的个人数据保护法律体系，以在欧洲地区建立起一道数字贸易的法律屏障，通过严苛的规则限制和极高的风险承担阻碍他国数字企业进入其市场，以达到限制竞争、保护本地区数字经济和产业稳步发展的目的。欧盟的保守型国际数字贸易壁垒主要体现风险壁垒和跨境数据流动壁垒两个方面：

(1)风险壁垒。主要体现在欧盟个人数据保护法律对数据处理的高标准限制和对数据企业严苛的问责制度方面。在2018年5月25日起实施的《一般数据保护条例》(以下简称GDPR)中，欧盟对用户同意的具体性、明确性进行了高标准设定，对数据主体的数据权利进行了广泛扩张，以限制企业的数据处理行为；同时，将对企业问责的范围由之前的数据控制者扩张至数据处理者，并对二者采取了同等标准的责任制度；最后，通过在原有属地主义的基础上增加属人主义的规定，极大地扩张了GDPR的管辖范围[4]。GDPR构建了一个范围极其广泛的、限制极其严苛的个人数据保护法律体系，使得企业的数据处理与贸易法律风险大大提高。

根据《GDPR执法案例全景白皮书(2020)》显示，截至2020年5月欧洲各国数据保护监管机构对共计235件案件作出了总计4.7亿欧元的行政处罚决定。

图1 欧盟GDPR生效后罚款总额及案件数量统计图

图2 欧盟GDPR各项违规类型罚款总额占比

图3 欧盟GDPR各项违规类型处罚次数占比

从上述数据可以看出，自2019年下半年以来，欧盟各个数据保护监管机构打破了GDPR生效初始期的慎重，执法力度不断加强，罚款总额和案件数量大幅增加，表明欧盟正在不断加强审查力度，全面强化对数据处理活动的执法监管，大大提高了企业进入欧盟数据市场所承担的法律风险和违规成本。面对此种局面，部分企业被迫关闭了对欧盟数据市场的服务：美国的一些新闻网站，如Tronc和Lee Enterprises决定将其旗下所有新闻网站对欧洲读者屏蔽，退出欧洲市场；部分中国企业，如小米生态链企业Yeelight智能灯泡，因无法在GDPR生效前满足其合规性要求而暂停服务，这充分显示出欧盟风险壁垒对国际数字贸易自由竞争的限制和破坏。

(2)跨境数据流动壁垒。主要体现于欧盟对于数据跨境流动的限制主义态度和立场上，早在1995年欧盟《数据保护指令》中就对数据的跨境流动采取了严格限制的原则[5]，这也是欧盟在这一问题上一贯的态度与立场。虽然GDPR中对于该项原则有所放宽，但是也只是为数据的跨境流动设置了诸如充分性决定、有约束的公司规则、标准合同条款等有限的合法转移机制，并未真正改变限制主义的态度和立场。例如2020年7月16日欧洲联盟法院在Schrems II案件的判决中废除了作为美欧之间数据传输与使用协议的“数据隐私盾”协议，其认为该协议提供的保护不充分，因此不再是将个人数据从欧盟转移到美国的法律工具[6]，显示了欧盟目前对数据跨境流动的谨慎和限制。而数据的流动是数字贸易的核心内容，各国数据企业开拓国际市场、参与国际竞争的重要基础就在于数据在全球范围内的自由跨境流动[7]。欧盟对数据跨境流动的严格限制，实质上就是对他国数据企业进入其数字贸易市场的严格限制，构成一种贸易壁垒措施。

三、国际数字贸易壁垒对国际经济法律秩序的影响

纵观世界历史，国际经济法律秩序经历了自由放任主义——内嵌自由主义——新自由主义——新自由主义与保护主义并存的四个历史发展阶段：自由放任主义盛行于19世纪前的英国霸权统治之下，崩溃于第二次世界大战之后；二战后，以西方资本主义国家为代表的世界秩序的缔造者们吸取了自由放任主义崩溃的历史教训，在凯恩斯国家垄断资本主义思想的指引下，构建了国际自由开放与国内社会稳定二者妥协平衡的内嵌自由主义国际经济法律秩序；20世纪70年代之后，由于西方各主要资本主义国家滞胀状态和福利国家危机的出现，以及国际经济法律机制缺乏约束力，内嵌自由主义陷入困境。为摆脱危机英美两国开始在国内推行新自由主义经济政策，片面强调自由市场、自由竞争和自由贸易，缺乏对东道国主权和公共利益的考虑，缺乏对其他国家正当的主权公共政策空间的尊重，导致内嵌自由主义进一步受到冲击和瓦解，国际经济法律秩序逐渐开始向新自由主义过渡，国际贸易霸权主义随之盛行；新自由主义的国际经济法律秩序客观上激发了世界经济的繁荣和活力，但是同时也引发了一系列的政治、经济与社会问题乃至危机，尤其以2008年以来的美国次贷危机、欧洲主权债务危机以及由此引发的世界范围内的经济萧条和社会撕裂为典型代表，激发了西方资本主义国家底层民众甚至中产阶级的反全球化运动，进而演变成为一种民粹主义、民族主义和保护主义运动[8]。这一时期，从内嵌自由主义视角来看，以自发调节的市场运动为主要表现的新自由主义和以自我保护的社会运动为主要表现的保护主义构成一种矛盾共生体而同时存在，这也是当前国际经济法律秩序的形态[9]。

目前国际上存在的数字贸易壁垒，主要表现为扩张型和保守型两类，其在表现形式和作用机制方面具有很大不同，因而对国际经济法律秩序所造成的冲击和影响亦有所差异，故此需要进行分别讨论。

以美国为主要代表的扩张型数字贸易壁垒，本质上是一种数字贸易霸权主义，其试图在国际双边或多边谈判中推行国际数字贸易规则的“美式模板”，以主导并重塑以美国利益为最优先为导向的“新国际数字自由贸易秩序”，这是国际经济法律秩序中新自由主义的典型体现。近年来，美国一直致力于推行以美国利益为最优先为首要前提的数字贸易自由化，本质上是一种片面强调自由市场、自由竞争和自由贸易而罔顾他国数字贸易发展诉求和利益的行为，没有充分尊重他国在数字贸易领域正当的主权公共政策空间，将会导致国际数字经济发展过程中国际自由开放与国内社会稳定二者间的严重失衡。历史的经验早已证明，这种片面强调自由市场而缺乏对社会保护重视的行为，将会引发社会自我保护的反抗运动，产生众多政治、经济和社会问题，乃至爆发危机，将会对现行国际经济法律秩序的稳定性造成巨大影响与冲击。

区别于扩张型数字贸易壁垒，以欧盟为代表的保守型数字贸易壁垒则更多地反映了国际经济法律秩序演变历程中的保守主义抬头和反全球化的倾向与趋势，会对国际经济法律秩序与全球数字经济发展造成巨大负面影响：欧盟的保守型数字贸易壁垒，主要体现在制定严苛的个人数据保护法律规范，对国际数字贸易中的数据收集、储存、处理、分析及跨境流动等诸多环节施加严格的限制和监管审查制度，最终阻碍他国数据企业进入其本土市场、保护本地区数字产业稳步发展，这正是保护主义与排外主义的典型体现，是一种反全球化趋势，从根本上违背了国际数字贸易“全球性”的核心要素。在信息化时代下，数字贸易的核心要素是数据，而数据的无形性和共享性又决定了数字贸易必然具备“全球性”的要素。根据经济合作与发展组织的定义，数字贸易即是指建立在数据流动基础上的贸易，而随着信息化时代的到来以及现代信息科学技术的快速发展，数据的流动与共享早已突破了时间和空间的限制而不再局限于某一国家或某一区域内。因此建立在数据流动基础上的数字贸易同样能够突破时空的限制，这是其“全球性”的要素的根源所在。而欧盟的保守型数字贸易壁垒与数字贸易的“全球性”要素之间具有根本性冲突，是“全球性”要素的最大障碍，其所蕴含的封闭性和排外性内容将会对国际数字贸易造成巨大损害，同时也会极大破坏以全球化为主题的国际经济法律秩序。

目前，国际数字贸易壁垒正在借助各种“合理化”形式潜在地、快速地发展壮大，并对国际经济法律秩序造成巨大冲击与破坏。尤其是作为两类数字贸易壁垒典型代表的美欧两国，在国际数字贸易的规则制定、制度构建以及双边和多边谈判等领域对世界其他国家具有重要的导向和示范作用[10]，若不对其尽早加以治理，可能会导致其他国家在数据立法方面纷纷进行效仿，从而使得国际数字贸易壁垒在世界范围内获得更快发展。

四、国际数字贸易壁垒的法律治理

对于国际数字贸易壁垒的法律治理，首先应当摒弃以某个国家或某些国家为主体的区域化治理路径，并坚持以WTO为主体的全球化治理路径，构建统一的国际数字贸易规则：如前所述数字贸易以“全球性”为核心要素，这就决定了数字贸易必然是全球范围内的贸易，因此数字贸易壁垒的破除以及国际数字贸易规则体系的构建必须站在全球化视野下，以世界各国广泛的协商与谈判为基础，制定规则、构建体系；而基于区域化的视角，以少数几个国家或地区的合作为基础治理数字贸易壁垒，必然会带有局限性，其对于数字贸易壁垒的认定和评判标准难免会带有自身利益的考量，无法保持客观中立，进而难以实现公正的、普惠的反壁垒效果，甚至会进一步加剧数字贸易发展的不均衡，损害部分弱势地位国家的合法权益。具体而言，构建统一的国际数字贸易规则以破除数字贸易壁垒，应当包含以下几个方面的内容。

(1)限制个人数据的收集、处理和利用目的范围。企业在收集个人数据以进行数据处理之前，应当首先确立明确而具体、为数据主体所知晓的目的，并且在个人数据被收集后的后续处理过程中，其对个人数据的处理和利用应当被限制在事先确立的目的范围之内，以防止数据企业对数据主体个人数据无目的式的滥用。除此之外，也应当设定例外条款，允许企业适当突破在先设立的利用目的限制，以平衡个人数据保护和社会公共利益之间的关系；

(2)确立自数据主体处直接收集个人数据的原则。纵观世界各国个人数据保护立法，其对个人数据进行法律保护的权利基础虽有不同，但是均承认了数据主体对其个人数据进行控制和支配的自主权利。因此一切对个人数据的收集活动，绝不可绕开数据主体而进行，这其中也包含了收集需获得数据主体同意、数据主体对涉及其个人数据的收集活动要有充分的知情权、反对权等；

(3)建立符合数字化时代要求的新的安全责任观。数字贸易不仅意味着一种新型国际贸易的蓬勃发展和巨额的经济利益，同时也意味着个人数据安全威胁问题的全球化蔓延，互联网的全球化发展、网络地球村的建立使得某个地点发生的个人数据侵害事件，其危害结果瞬间就会扩散到互联网所能连接到的每一个地区。因此随着时代和技术的发展，应当适应数字化时代的特点，确立数据安全观念，建立起以数据为国际数字贸易的核心资产的意识[15]，在国际个人数据保护公约的制定中树立数据主体个人数据至上的安全价值观。

(4)建立国际个人数据法律保护最低标准制度。围绕数据主体同意的内涵外延、标准和条件，数据主体个人权利的概念、种类、内涵外延、行使条件、行使范围，数据企业的安全保障责任、问责机制与标准，相关数据监管机关的设置、职责范围、处罚标准等个人数据保护具体制度的最低标准达成一致性协议，并由世界各国的立法者在该公约规定的最低标准的基础之上，结合本国的立法传统与数字贸易的发展情况，建立相等或更高标准的个人数据法律保护制度，以尽可能减少各国个人数据法律保护的差异性，增强各国在个人数据保护问题上的共识性，为各国个人数据保护立法过程中国际法向国内法的转化提供便捷路径。