抚养权执行难的诉讼程序消解

慕寿成

（中国社会科学院大学（研究生院），北京 102488）

一、引言

抚养权执行难，难在抚养权执行的人身依赖性，表现为子女人身的不可强制执行以及交付子女行为的不可替代履行，其实质是对子女及协助义务人意愿的依赖。执行实践中被执行人采取主动“失踪”、通过隐匿子女的方式拒不履行义务。由于抚养权人与子女的长期分离，子女不愿意同抚养权人生活。其根本原因在于离异双方对抚养权的错误认知，忽视子女利益。父母与子女的身份关系并不因父母离婚而终结。离婚后父母对于子女仍有抚养、教育的权利与义务。设立抚养权的目的在于弥补未成年子女民事行为能力的不足，它与探望权构成以离婚为条件对子女照顾权的分配。没有任何一方可以基于离婚的现实而单独享有对子女的独占权。因此，如何转变离异双方对抚养权的错误认识，引导将要离婚的双方制定符合子女身心健康的抚养方案，建立离婚诉讼期间非直接抚养一方与未成年子女正常的情感交流，预防关系人隐匿子女，是破解抚养权执行难需要考虑的问题。

二、抚养权执行难之实践现状

笔者通过裁判文书网，检索以抚养权纠纷为案由并含有“抚养权”关键词的自2018年至2019年2年间的全国基层法院的执行裁定书314份，对其中139份有效裁定书中抚养权执行情况进行了统计。被执行人“失踪”或隐匿子女以及子女不同意由申请执行人抚养是抚养权执行难的主要表现。

（一）被执行人“失踪”或隐匿子女

案例1：林某申请执行凌某抚养权纠纷一案（（2018）粤0112执恢279号）。凌某因拒不交付婚生子凌某1被人民法院拘留十五日，后因仍拒不履行，以拒不执行判决、裁定罪判处凌某有期徒刑六个月。但服刑期满后，凌某仍不履行上述义务，申请执行人林某申请恢复执行，经法院执行人员前往被执行人凌某的住处调查，家中无人，至教育部门调查也未找到凌某1的学籍信息。案件最终因穷尽执行措施且因被执行人凌某及凌某1下落不明而终结本次执行程序。

人民法院无法联系到负有交付子女义务的被执行人以及被执行人将子女进行藏匿或者带至外地是抚养权执行难最主要的表现形式。在案例1中虽然人民法院对被执行人凌某采取了极为严厉的强制措施，但被执行人仍未悔改，采取带着子女“失踪”的方式拒不履行生效法律文书确定的义务。

（二）子女不同意与申请人共同生活

案例2：刘某申请执行任某抚养权纠纷一案（（2018）冀0609执482号）。婚生女刘某1自2010年出生一直跟随其母任某生活，执行中刘某1明确表示希望继续同其母亲任某生活，执行法官认为应坚持有利于未成年人身心健康的原则执行，尊重其意愿，充分考虑被抚养人的感受，如果机械地执行判决内容，势必对被抚养人的身心健康造成不利的影响。案件最终终结执行。

未成年子女不同意同申请执行人一起生活是抚养权执行难的另一重要表现。在案例2中，由于未成年子女人身的不可强制执行性以及出于尊重未成年子女意愿，保护未成年子女身心健康的考虑，执行案件一般终结执行。子女与抚养权人长期分离使得申请执行人与子女之间缺乏感情基础。

（三）被执行人以抚养权相要挟迫使申请人放弃子女的抚养费

案例3：徐某申请执行郑某抚养权纠纷一案（（2018）云0622执26号）。徐某与郑某达成执行和解，郑某于XX年XX月XX日前将婚生女徐某1交由徐某抚养，徐某自愿放弃由被执行人郑某每月支付徐某1抚养费200元的权利。

调研数据显示，执行过程中申请人与被执行人和解执行完毕的约占22.3%，和解的案件中有接近45.1%的案件将抚养费与抚养权问题一同协商解决。支付抚养费是非直接抚养子女一方的法定义务，也是未成年子女的权利。抚养权人以放弃抚养费作为被执行人交付子女的条件，实际上侵害了未成年子女的权益，也是被执行人逃避法律义务的表现。

（四）被执行人恶意提起变更抚养权诉讼阻碍执行

由于变更抚养权不受“一事不再理”原则的约束，理论上当事人可以无限次提起诉讼要求变更抚养权。现行《民事诉讼法》第124条所设定的受理限制并不包含变更抚养权的情形，亦即当事人即使没有新情况、新理由，只要向法院起诉要求变更抚养权，法院就必须受理。由于此类案件当事人付出的诉讼成本极低，极易沦为当事人恶意阻止抚养权执行的工具。此现象的泛滥也必然会严重损害生效法律文书的既判力，损害司法公信力，并导致双方陷入无休止的诉讼拉锯战中，明显不利于子女的健康成长［1］。

三、抚养权执行难之原因探究

抚养权执行难主要有两方面原因：一是抚养权的执行标的是交付子女的行为，具有极强的人身性；二是抚养权人、协助义务人对抚养权存在错误认知，忽视未成年子女利益。

（一）抚养权执行具有人身性

子女人身不可强制执行和被执行人交付子女行为的不可替代履行是抚养权执行人身性的具体体现。究其实际是抚养权执行对协助义务人意愿和子女意愿的依赖。

1.子女人身不可强制执行。人民法院的执行对象只能是财物或行为，人身不能作为执行标的而强制执行［2］476。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第32条规定，对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身进行强制执行。同理，在抚养权执行中，人民法院强制将子女抱走交付申请执行人在我国缺乏法律依据。子女人身的不可强制执行体现在两个方面：一是协助义务人拒不交付子女时，人民法院不能强制将未成年子女交付申请执行人；二是基于子女利益最大化以及对子女意见的考虑，即使被执行人同意交付子女但子女不同意同申请执行人生活，人民法院也不能强制将子女交付申请执行人。

2.被执行人交付子女行为的不可替代性。抚养权纠纷的执行标的是协助义务人交付子女的行为，作为一种不可替代的履行行为与被执行人的人身密不可分。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第505条的规定，对于不可替代履行行为的执行，被执行人拒不履行的，人民法院只能通过罚款、拘留等强制措施迫使被执行人履行。对于被执行人失踪并隐匿子女的案件，看似严厉的强制执行措施也无能为力。案例1中，人民法院已经对凌某采取了最严厉的强制执行措施，但由于被执行人和子女下落不明，人民法院依然不能保证抚养权实现。

（二）父母对抚养权存在错误认知

由于抚养权执行标的不可替代履行以及子女人身的不可强制执行，执行和解成为抚养权执行的重要选择。以放弃抚养费作为和解的条件，无论是申请执行人还是被执行人在抚养权问题上均忽视了未成年子女利益。我国《婚姻法》第36条规定，父母与子女的身份关系并不因父母离婚而终结。离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利与义务。设立抚养权的目的在于弥补未成年子女在行为能力上的不足，保护未成年子女的合法权益，而被执行人拒不交出子女在侵害申请执行人抚养权、损害司法权威的同时更是剥夺了子女对于父母情感的需要。出于对未成年子女利益保护的需要，是否可以思考通过诉讼程序的设置让父母充分认识抚养权的设立目的，促使双方从保护子女身心健康的角度达成合意，减少进入执行程序的抚养权案件的数量，破解抚养权执行的人身性对抚养权实现的束缚。

在我国，离婚时子女抚养问题必须一体解决已经成为不成文的审判思路。但是离婚诉讼较长的诉讼期限与未成年人特殊、优先保护的理念不符。目前，我国现行机制中还没有设立专门的指导处理分居后或离婚诉讼前夫妻对子女抚养、教育和监护等纠纷的机构，这使得直接进入诉讼的离婚案件中的离婚双方往往只从自己的利益出发争抢对子女的抚养权，进入执行程序后采取隐匿子女等方式逃避交付子女的义务，侵害子女的利益。

四、抚养权执行之域外经验

在离婚诉讼程序中，夫妻双方较为强烈的对立情绪易对子女的心理健康和成长造成不良影响，通过一定措施缓和离婚案件中父母之间的矛盾，促使父母离婚后协作抚养子女，保护未成年子女健康成长成为域外许多国家办理涉未成年子女抚养案件的重要思路。

（一）离婚诉讼中的父母教育制度

为了保障离婚父母清楚认识离婚给子女带来的影响，在满足子女健康成长的基础上达成子女抚养协议，美国等国家在家事诉讼中建立了离婚诉讼的父母教育制度，其后这一制度被韩国等国家借鉴和引入（见表1）。

表1 离婚案件中的父母教育制度

在美国和韩国的离婚案件父母教育制度中实施教育的人员各不相同。在美国，具有社会学、心理学、教育学的专家学者起到重要作用，而韩国法院则是基于家庭法院调查官的丰富家事调查经验及法律素养对离婚父母进行教育，其目的是为了让离婚后的父母能够顺利交付子女实现抚养权，开展有序探望，让父母充分理解离婚后在子女抚养方面的作用，保护未成年子女的利益。

（二）涉未成年人离婚的案件采取前置调解措施

涉未成年人离婚诉讼主要涉及身份关系，为实现未成年人利益最大化，保障涉案未成年人在父母离婚后能够继续生活在健康的父母子女关系中，域外多国对涉未成年人的离婚案件采取前置调解的措施（见表2）， 尽量降低已经破裂的家庭关系对未成年人的不良影响，尽快恢复新的、健康的人身关系。

表2 域外前置调解制度

五、抚养权执行难之诉讼程序消解

依据国家亲权理论，在离异父母侵害未成年子女权益时国家有义务设置相应程序保护未成年子女的合法权益，促进交付子女、探望子女的行为有序进行，真正解决探望权、抚养权执行难。

（一）建立离婚父母教育制度

离婚案件中父母教育制度的目的在于引导父母从子女利益的角度思考问题，避免因离婚而侵害未成年子女利益。我国法律虽然未明确规定国家亲权，但我国《宪法》第49条概括性地规定了“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护”。人民法院是通过诉讼解决离婚纠纷的双方不能绕过的门槛，对因离婚即将或已经侵害子女利益的父母而言，由法院依法对离婚父母进行教育是国家保护儿童的重要方式，这也是符合《儿童权利公约》第三条的要求③。

1. 制定离婚父母教育内容。美国、韩国离婚父母教育计划的内容是丰富多样的，尤其是美国，每个州的离婚父母教育计划的内容都各具特色。但是其共同的目的是让双方能够正确认识抚养权、探望权，在尊重子女利益的前提下就子女由谁抚养、探望方案的制定达成合意。因此，教育计划的主要内容应包括：离婚对父母和子女可能产生的影响及其根源；离婚对父母及子女造成的情感压力及调适方法；父母对子女的责任及父母双方对于子女的重要性；子女关于父母离婚的感受及其成长需要；离婚后父母关系技巧教育，使其可以相互交流并了解子女的感受与需要；家庭暴力及其法律后果；处理离婚纠纷及与子女相关事务的法律及程序等。考虑到我国人口、民族多的特点，在离婚教育计划具体实施的过程中教育内容的制定应给予地方法院一定的自主权。

2. 引导家事调查员参与离婚父母教育。2018年最高人民法院《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》提出建立家事调查员制度。家事调查员由司法行政部门、教育部门、妇联、共青团、社区等单位及基层群众组织推荐，由人民法院选任。有一部分家事调查员来自具有心理学、教育学等方面专业知识的人员。因此，在我国引导家事调查员参与实施离婚父母教育计划具有美国、韩国离婚教育实施人员相结合的优势。建立离婚教育实施人员名册时，可以有针对性地邀请具有心理学、教育学以及社会学等知识的专家、学者加入家事调查名册，并单独标记成立离婚教育实施人员名册，借鉴家事调查员制度对其进行管理。

3. 离婚教育的形式。教育形式对于教育的结果具有重要影响。对于有未成年子女的离婚诉讼案件，无论是合意离婚还是裁判离婚，夫妻均应接受离婚教育。由家事调查员利用视听资料和书面材料以及面对面的讲授实施教育。最高人民法院应根据典型案例、法官解说、离婚父母及子女对离婚教育的切身感受制作视频资料，也可以对离婚纠纷中子女抚养、探望的常见问题制作小册子，向诉讼离婚的夫妻发放。

（二）建立涉未成年子女抚养的离婚案件前置调解制度

现代诉讼原理之一的“程序相称”理论是指民事诉讼所设置的程序要与处理的案件类型和当事人利益满足相适应［8］。调解制度具有效率高、时间成本低的特点，涉及未成年子女案件快速审理有利于保护未成年子女利益。如德国《家事事件和非讼事件程序法》第155条确立了优先和快速审理原则，涉及子女居住、探望权或交付子女的亲子关系案件以及侵害子女利益的程序，均应当优先并快速审理［9］71。建立涉未成年子女抚养的离婚案件前置调解制度，符合我国少年司法“特殊、优先”保护的理念。

1.离婚诉讼中涉抚养权强制前置调解。近年来，随着特邀调解制度的逐步推广，调解制度在人民法院纠纷化解中起到重要作用。《婚姻法》第32条和《民事诉讼法》第122条虽然规定适宜调解的家事案件应当先行调解，但是，在尊重当事人意愿之下的“先行调解”并不等于强制性的“前置调解”。2018 年最高人民法院《深化家事审判改革意见（ 试行） 》第9条进一步明确家事调解前置可以在当事人意愿和法院依职权决定相结合前提下进行。基于涉子女抚养的离婚案件所具有的公益性、情感性等特质，在诉讼程序的设计与运作上应当作出与普通民事不同的处置。“根据程序相称原理，解决财产关系纠纷的诉讼机制与解决身份关系纠纷的诉讼机制应是完全不同的。”［10］结合离婚父母教育，让调解成为涉未成年人抚养权离婚诉讼的必要前置程序，有利于充分发挥调解的优势，扭转父母对抚养权的错误认知，达成对子女抚养的合意。

2.调解中对抚养权的合意与生效判决具有同等效力。由于离婚案件不仅涉及婚姻关系还涉及财产、子女抚养、探望等多方面的问题，根据目前的调解制度，在双方不能就上述任何一个方面达成合意时，只能由人民法院判决。当双方已经就子女抚养程序达成合意仍需等待其他方面的裁判结果，不利于未成年子女的保护。日本《家事案件程序法》第268条规定，当事人间关于家事调解案件的一部分达成合意时，该部分达成调解。该调解与生效判决具有同等效力［5］226。调解未成功的，调解人员认为有必要的可以从公平和衡平的角度，结合调解中的证据材料，依职权作出具体的抚养、探望方案的裁定书，如果在法定期限内双方未提出异议，该裁定书发生法律效力［5］230-231。建议从立法上赋予家事调解中部分合意调解生效的规定，如果离婚诉讼中双方已经就子女抚养问题达成合意，双方可以根据该笔录或裁定书确定的抚养方案自行交付子女，一方拒不履行的可以申请人民法院强制执行。

（三）建立离婚诉讼期间的临时探望制度

建立临时探望制度对保证离婚诉讼期间非直接抚养子女一方与子女正常的情感交流具有重要意义。在夫妻离婚诉讼期间，夫妻双方一般处于分居状态，子女跟随一方生活。如果双方矛盾较为突出，非直接抚养子女一方可能由于长期的分离与子女之间情感疏远。情感的缺失一方面不利于子女的成长，另一方面易造成抚养权执行难。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第20条的规定：“在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。”体现了国家对未成年子女利益的保护。同样考虑到未成年子女利益的需要，经过离婚教育、调解，夫妻双方仍然无法就离婚诉讼中子女抚养、探望达成合意的，人民法院在参考子女意见的基础上根据证据材料裁定临时抚养、探望方案，保证离婚诉讼期间非直接抚养子女一方能够保证与子女的情感交流。

（四）对有可能隐匿子女的关系人采取行为保全措施

我国在 2012 年修订《民事诉讼法》时，引入了行为保全程序，填补了民事诉讼法立法上的漏洞， 解决了行为保全制度只能适用于个别特殊案件而不能广泛适用于所有类型的民事案件的尴尬境地，也使我国保全制度趋于完善。《民事诉讼法》属于民事案件诉讼领域的一般法，理论上来说，立法和司法解释没有对保全程序适用的案件类型作出限制，保全程序就应当适用于所有的民事案件。当前我国民事诉讼法对家事诉讼中的财产保全已经做了规定，但是对抚养子女、交付子女等保全措施并未规定，这不利于当事人利益及未成年子女利益的保护。

保全程序作为一种保障将来生效判决强制执行的强制措施，不仅适用于给付之诉或具有给付内容的保全标的，而且可以作为一种临时救济措施，给予当事人、利害关系人一种暂时保护。如最高法院中国应用法学研究所曾在2008年发布了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，作为法官办案的参考，该指南第三章规定了人身安全保护裁定制度。人身安全保护裁定中的保全措施在离婚诉讼中给予家庭暴力受害人暂时的保护，对防止损害的扩大具有重要作用。因此，无论是从保证将来抚养权实现的角度还是临时救济的角度，从立法上赋予离婚诉讼期间非直接抚养子女一方申请对有可能隐匿子女的关系人采取行为保全措施的权利具有重要意义。

在出台相关法律文件时，建议采取列举和兜底条款相结合的方式，如：我国台湾地区制定的《家事非讼事件暂时处分类型及方法办法》第七条“……（4）禁止关系人或特定人携带未成年子女离开特定处所或出境…… （8）其他法院认为适当之暂时性举措。”行为保全措施应当包括作为和不作为两类，其中不作为包括禁止将子女带离出境、禁止隐匿子女；作为包括居住场所变更的及时告知义务以及其他法院认为适当之暂时性举措。对拒不按照保全裁定履行的，法院可以裁定变更临时抚养或者对协助义务人采取罚款、拘留措施。

六、结语

抚养权执行的人身性以及离婚双方对抚养权的错误认知要求我们对传统的执行思路进行调整。自离异双方起诉离婚之日起，人民法院通过强制离婚双方接受父母教育，采取前置调解等措施扭转父母对抚养权的错误认知，达成符合未成年子女健康成长的抚养合意。双方争议较大的，赋予非直接抚养子女一方临时探望权，保障其定期与子女情感交流的权利以及对具有隐匿子女嫌疑的关系人申请行为保全的权利，降低因抚养权人与子女感情疏远或无法联系到被执行人、子女导致的抚养权执行难。

注 释：

① 美国加利福尼亚州法院实施的“parents and children together”的教育项目，力争接受教育的父母能够自主达成抚养协议，离婚父母有义务接受这一教育方式。

② 美国俄勒冈州实施的“Family in Transition”教育制度，夫妻离婚时必须接受离婚项目的教育，自主就未成年子女的抚养、子女的居所、探望权的行使方式、抚养费等方面的内容达成合意。

③ 《儿童权利公约》第3条第1款：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”